Gustavo Brígido Bezerra Cardoso

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1 UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEARÁ PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM POLÍTICAS PÚBLICAS E SOCIEDADE MESTRADO ACADÊMICO EM POLÍTICAS PÚBLICAS E SOCIEDADE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS E DEFICIÊNCIA ORÇAMENTÁRIA: A RESERVA DO POSSÍVEL Gustavo Brígido Bezerra Cardoso Fortaleza - CE Agosto, 2011

2 GUSTAVO BRÍGIDO BEZERRA CARDOSO IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS E DEFICIÊNCIA ORÇAMENTÁRIA: A RESERVA DO POSSÍVEL Dissertação apresentada para defesa de dissertação de Mestrado perante a banca examinadora do Programa de Pós- Graduação em Políticas Públicas e Sociedade (MAPPS) da Universidade Estadual do Ceará (UECE) como requisito para a obtenção do título de Mestre em Políticas Públicas e Sociedade, sob a orientação do Prof. Dr. Francisco Josênio Camelo Parente. Fortaleza - CE 2011

3 C263i Apolinário, Fátima Regina Guimarães Implementação de Políticas Públicas e deficiência orçamentária: a reserva do possível / Gustavo Brígido Bezerra Cardoso. Fortaleza, p. : il. Orientador: Prof. Dr. Francisco Josênio Camelo Parente. Dissertação (Mestrado Acadêmico em Políticas Públicas e Sociedade) Universidade Estadual do Ceará, Pró-Reitoria de Pós-Graduação e Pesquisa, Programa de Pós-Graduação em Políticas Públicas e Sociedade. 1. Políticas Públicas. 2. Deficiência Orçamentária. 3. Reserva do Possível. 4. Controle Judicial. I. Pró-Reitoria de Pós-Graduação e Pesquisa, Programa de Pós- Graduação em Políticas Públicas e Sociedade. CDD: 320.6

4 3 IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS E DEFICIÊNCIA ORÇAMENTÁRIA: A RESERVA DO POSSÍVEL. Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado Acadêmico em Políticas Públicas e Sociedade do Centro de Estudos Sociais Aplicados da Universidade Estadual do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre em Políticas Públicas e Sociedade. Área de concentração: Políticas Públicas Aprovado em: 23/02/2011 BANCA EXAMINADORA Prof. Dr. Francisco Josênio Camelo Parente (Orientador) Universidade Estadual do Ceará UECE Profª. Drª. Maria Lírida Calou de Araújo Universidade de Fortaleza UNIFOR Prof. Dr. João Bosco Monte Universidade de Fortaleza UNIFOR

5 Ainda que eu fale as línguas dos homens e dos anjos, se não tiver amor, serei como o bronze que soa ou como o címbalo que retine. Ainda que eu tenha o dom de profetizar e conheça todos os mistérios e toda a ciência; ainda que eu tenha tamanha fé, a ponto de transportar montes, se não tiver amor, nada serei. Coríntios 13.

6 RESUMO A presente dissertação tem por objeto analisar as implicações das limitações orçamentárias em face da implementação de políticas públicas no Brasil. Neste propósito, procurou-se traçar um quadro que contemplasse os principais aspectos inerentes à colisão entre os princípios do mínimo existencial e da reserva do possível, expondo a importância da dialética entre tais princípios na rotina da Administração Pública. Para tanto, fez-se mister apresentar um cenário inerente às diferentes dimensões dos direitos fundamentais, de modo a que se visualizasse, de forma mais nítida, as diferentes transformações por que passou Estado, visto que, a partir da configuração do Estado Social, passou-se a exigir uma postura mais atuante do Estado, pertinente à implementação de políticas públicas.também se buscou traçar um importante panorama da Administração Pública no Brasil, bem como de suas parcerias com a iniciativa privada, conferindo destaque especial às parcerias públicoprivadas. Tendo como parâmetro este cenário, tratou-se da reflexão em torno de importantes mecanismos de controle judicial da implementação de políticas públicas, de modo especial dos decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa, que maculam as mais variadas esferas de princípios da Administração Pública, bem assim prestigiando a utilização das variadas garantias judiciais. Palavras-chave: Reserva do possível. Limitações orçamentárias. Mínimo existencial. Direitos fundamentais e controle judicial das políticas públicas.

7 ABSTRACT This work is analyzing the implications of budgetary constraints facing the implementation of public policies in Brazil. In this regard, we tried to outline a framework that encompassed aspects inherent to the collision between the principles of existential minimum and the reserve as possible, indicating the importance of the dialectic between these principles in the routine of Public Administration. To this end, it was needful to present a scenario inherent to the different dimensions of fundamental rights, so that was visible, more clearly, the different transformations undergone by the State, since, from the configuration of the welfare state, has to require a more active state, the implementation of relevant policies aimed to trace publics. Also is an important avenue of Public Administration in Brazil, as well as its partnerships with the private sector, giving particular attention to public-private partnerships. Taking this scenario as a parameter, it was the reflection around important mechanisms for judicial review of the implementation of public policies, especially those arising from acts of administrative impropriety, which tarnish the most varied spheres of public administration principles, as well as sanctioning the use of various judicial guarantees. Keywords: Book of possible budget constraints. Existential minimum. Fundamental Rights and judicial control of public policies.

8 LISTA DE SIGLAS ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade ADO Ação Direta da Inconstitucionalidade por Omissão ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ANP Agência Nacional de Petróleo CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CIDH Corte Interamericana de Direitos Humanos CIJ Corte Internacional de Justiça EC Emenda Constitucional HC Habeas Corpus HD Habeas Data IDC Incidente de Deslocamento de Competência IDEC Instituto de Defesa do Consumidor LDO Lei de Diretrizes Orçamentárias LOA Lei Orçamentária Anual MI Mandado de Injunção MS Mandado de Segurança STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça OEA Organização dos Estados Americanos ONU Organização das Nações Unidas PPA Plano Plurianual PPP Parceria Público-privada PROTESTE Associação Brasileira de Defesa do Consumidor

9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO POLÍTICAS PÚBLICAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS Evolução e classificação dos direitos fundamentais Jurisprudência temática A gênese das políticas sociais AS TRANSFORMAÇÕES DO ESTADO POR MEIO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS A transição do feudalismo para o capitalismo A influência iluminista e as teorias operárias A crise de 1929 e o keynesianismo As crises atuais e o papel do Estado OS DIREITOS SOCIAIS, AS LIMITAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS E A RESERVA DO POSSÍVEL Direitos civis e sociais como fonte de inspiração do Welfare State Os direitos sociais como direitos fundamentais A reserva do possível e as limitações orçamentárias Mecanismos de controle judicial da administração pública Comentários ao julgamento da ADPF POSSIBILIDADES DE ATUAÇÃO ESTATAL EM PARCERIA COM A INICIATIVA PRIVADA Desestatização Descentralização e desconcentração Formas de parceria...99

10 4.4 A influência britânica e a filosofia ppp CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS...112

11 INTRODUÇÃO O presente estudo tem o propósito de analisar diferentes categorias referentes às políticas públicas, a exemplo da dinâmica dos direitos fundamentais em face de sua implementação. Busca-se compreender a mudança de paradigma do Estado em razão da implementação das políticas públicas, a partir das constantes colisões principiológicas entre o mínimo existencial e a reserva do possível. Ainda, analisamse a estrutura da Administração Pública no Brasil e suas parcerias com a iniciativa privada, bem como importantes aspectos de controle judicial em face da implementação de políticas públicas. Os questionamentos centrais em torno desta dissertação estão atrelados à postura do Estado em face das demandas decorrentes dos anseios sociais por uma postura mais presente e efetiva do Estado, a partir da implementação de políticas públicas que minimizem as distorções sociais, em respeito ao princípio da isonomia. No capítulo introdutório, a partir da compreensão dos conceitos que cercam os direitos fundamentais, analisa-se a importância do Estado como elemento garantidor de tais direitos, tanto exercendo a verticalização dos direitos fundamentais, quanto permitindo mecanismos modernos de horizontalização dos direitos fundamentais. A questão central deste capítulo reside em definir o papel central do Estado como elemento garantidor da proteção aos direitos fundamentais. No segundo capítulo, são analisadas as transformações por que passou o Estado em face da implementação de políticas públicas. Tanto o Estado muda o foco de implementação de políticas públicas, quanto é alterado pelas necessidades decorrentes de sua implementação, a partir dos clamores decorrentes dos protagonistas sociais. A questão central deste capítulo reside na percepção das transformações do Estado e de como tais mudanças podem influir e, ao mesmo tempo, serem influenciadas pelos anseios sociais.

12 11 No terceiro capítulo, que traz a essência desta pesquisa, são analisadas as dificuldades de garantia dos direitos sociais, a partir da frequente colisão principiológica entre o mínimo existencial e a reserva do possível. Faz-se mister explicar o alcance desta colisão. Antecipadamente, deve-se mencionar que, a partir da segunda dimensão dos direitos fundamentais, com a configuração dos direitos fundamentais positivos, passou-se a exigir do Estado uma postura mais presente, mais positiva, implementadora de políticas públicas que atendam aos clamores sociais. Deste modo, deve-se compreender a dinâmica existente entre os clamores da sociedade, que exige, pelo menos, o mínimo necessário para a sua existência, em sintonia com os meios garantidores da dignidade da pessoa humana, fundamento maior do Estado Democrático de Direito, e os argumentos do Estado, segundo os quais as limitações orçamentárias são panoramas restritivos de sua atuação. A questão central deste capítulo reside na compreensão desta disputa principiológica, a partir da qual o Estado deve combinar a colisão entre os clamores de uma sociedade, que clama pelo mínimo existencial, e as limitações orçamentárias que dificultam o funcionamento do próprio Estado. O quarto capítulo procura apresentar alternativas presentes na iniciativa privada que possam colaborar com a atuação do Estado e a implementação de políticas públicas. Apresenta-se a estrutura da própria Administração Pública, suas formas de descentralização e, de modo especial, a importância das parcerias público-privadas para viabilizar um melhor funcionamento da atividade estatal. A questão central deste capítulo reside na compreensão do papel exercido pelos parceiros privados em face da atividade estatal, definindo os limites desta atuação em face da manutenção de um perfil social do Estado. Uma importante indagação introdutória viria em torno do significado de política pública. Não se tem um conceito acabado, mas, segundo Enrique Saraiva: trata-se de um fluxo de decisões públicas, orientado a manter o equilíbrio social ou a introduzir desequilíbrios destinados a modificar essa realidade. Decisões condicionadas pelo próprio fluxo e pelas reações e modificações que elas provocam no tecido social, bem como pelos valores, idéias e visões dos que adotam ou influem na decisão. É possível considerá-las como estratégias que apontam para diversos fins, todos eles, de alguma forma, desejados pelos diversos grupos que participam do processo decisório. [...] Com uma perspectiva mais operacional, poderíamos dizer que ela é um sistema de decisões públicas que visa a ações ou omissões, preventivas ou corretivas, destinadas a manter ou modificar a

13 12 realidade de um ou vários setores da vida social, por meio da definição de objetivos e estratégias de atuação e da alocação dos recursos necessários para atingir os objetivos estabelecidos. 1 (Grifou-se) O conceito acima exposto denota a importância da alocação de recursos necessários à implementação do sistema de decisões públicas, demonstrando a dependência do Estado da existência de um patamar orçamentário definido. É marcante a colisão entre os princípios da reserva do possível e do mínimo existencial na rotina de decisões do Estado no tocante à implementação de políticas públicas. Tal colisão encontra alternativas de solução em apelo ao princípio da proporcionalidade. Segundo Willis Santiago Guerra Filho: princípios são a expressão juspositiva de valores, de metas e objetivos a serem perseguidos por aqueles que formam a comunidade política, reunida em torno da Constituição. Tais objetivos, contudo, por serem diversos, podem vir a entrar em conflito, em situações concretas. Tais colisões de princípios devem ser resolvidas pela incidência de uma norma que não se encontra prevista explicitamente em nosso ordenamento constitucional, mas que dela podemos deduzir com facilidade: aquela que consagra essa verdadeira garantia fundamental, garantia das garantias e direitos fundamentais, que é o princípio da proporcionalidade. 2 (Grifou-se) No presente estudo, faz-se referência à importância da dinâmica entre direitos fundamentais, direitos humanos e políticas públicas. Quanto aos direitos fundamentais, estabelece-se importante panorama de suas dimensões, permitindo a compreensão da mudança do papel do Estado em relação à sociedade; quanto aos direitos humanos, faz-se uma reflexão que permite perceber a importância institucional que o Estado brasileiro tem dado à sua positivação, especialmente no tocante à internalização de tratados sobre direitos humanos, que, a partir da Emenda Constitucional 45, de 2004, passaram a assumir patamar de emenda constitucional, caso sejam aprovados por maioria qualificada. 3 O mecanismo acima exposto já possibilitou a inserção, em patamar constitucional, da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com 1 SARAIVA, Enrique; FERRAREZI, Elizabete. Políticas públicas - coletânea. Brasília: ENAP, v. 1, p GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, BRASIL. CF/88, artigo 5º. 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

14 13 Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, por meio do Decreto 6949, de 25 de agosto de Um dos propósitos do presente trabalho é demonstrar como a positivação de direitos humanos, previstos em tratados internacionais, no ordenamento jurídico brasileiro, ainda mais em patamar constitucional, facilita a cobrança, por parte da sociedade, de mecanismos que viabilizem a implementação de políticas públicas nestas áreas específicas. Também se busca traçar o perfil de transição do Estado Liberal para o Estado Social, alterando o paradigma da implementação de políticas públicas, entendendo como o Estado Social foi produto de uma grande pressão social decorrente das lutas de classe oriundas da sociedade industrial. Neste mesmo sentimento, tentou-se traçar um efetivo panorama das transformações pelas quais o próprio Estado Social passou, imprimindo cores nos conceitos referentes ao Welfare State, à socialdemocracia, ao neoliberalismo e à terceira via. Por fim, apresenta-se um panorama de mecanismos judiciais por meio dos quais se busca exigir do Estado uma postura mais efetiva na implementação de políticas públicas, destacando-se as garantias constitucionais judiciais.

15 1 POLÍTICAS PÚBLICAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS Segundo Osvaldo Canela Junior, as políticas públicas constituem o mecanismo estatal de satisfação espontânea dos direitos fundamentais. 1 A postura do Estado em relação à sociedade foi mudando bastante ao longo do tempo, conforme a dialética de forças entre as camadas sociais que disputavam o seu controle político. A partir do momento que se impuseram limites à autoridade do Estado, a partir dos pressupostos filosóficos da soberania popular e da separação dos poderes, foi possível sistematizar a discussão em torno dos direitos fundamentais. A trajetória dos direitos fundamentais se manifesta por meio de gerações ou dimensões. Segundo Willis Santiago Guerra Filho, em vez de gerações é melhor se falar em dimensões dos direitos fundamentais: [...] nesse contexto, não se justifica apenas pelo preciosismo de que as gerações anteriores não desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante é que os direitos gestados em uma geração, quando aparecem em uma ordem jurídica que já traz direitos da geração sucessiva, assumem uma outra dimensão, pois os direitos de geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada e, consequentemente, também para melhor realizá-los. Assim, por exemplo, o direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimensão dos direitos fundamentais só pode ser exercido observando-se sua função social, e com o aparecimento da terceira dimensão, observando-se igualmente sua função ambiental. [...] 2 As três primeiras dimensões dos direitos fundamentais refletem diferentes momentos da relação entre Estado e sociedade. O nascedouro dos direitos fundamentais decorre das limitações da autoridade do Estado, no contexto das revoluções burguesas da transição do século XVII para o 1 CANELA JUNIOR, Osvaldo. Controle judicial das políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2011, p GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso Bastos Editor Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p. 39.

16 15 século XVIII; logo, a origem dos direitos fundamentais está relacionada à montagem do Estado Liberal. Segundo Bonavides, a própria burguesia, inicialmente favorecida pelo ideário liberal, vê-se ameaçada na medida em que o princípio liberal remete ao princípio democrático: Começa daí a obra de dinamitação da primeira fase do constitucionalismo burguês. O curso das idéias pede um novo leito. Da liberdade do homem perante o Estado, a saber, da idade do liberalismo, avança-se para a idéia mais democrática de participação total e indiscriminada desse mesmo homem na formação da vontade estatal. Do princípio liberal chega-se ao princípio democrático. [...] 3 Formaram-se, então, como normas que exigiam uma atuação negativa do Estado (não fazer) em favor da liberdade do indivíduo. As normas que consagraram os primeiros direitos fundamentais eram, portanto, normas negativas, que não exigiam uma atuação positiva do Estado (um fazer), e sim uma atuação negativa, uma abstenção (um não fazer) em favor da liberdade individual. A formação dos direitos fundamentais, portanto, foi contemporânea à origem do constitucionalismo moderno, marcado pelas premissas da separação dos poderes e da soberania popular. Segundo Canotilho, o constitucionalismo moderno legitimou o aparecimento da chamada constituição moderna: Por constituição moderna entende-se a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político. [...] Evolução e classificação dos direitos fundamentais Da sua gênese até os dias atuais, os direitos fundamentais passaram por uma significativa evolução nos diferentes ordenamentos constitucionais. As constituições modernas, a partir do século XX, passaram a reconhecer novos direitos como fundamentais aos indivíduos, em face da evolução da própria ideia de constitucionalismo. 3 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, ano, p. 52

17 16 Com essa evolução, os direitos fundamentais deixaram de ter como proteção unicamente a liberdade do indivíduo (feição negativa), passando a exigir, também, uma atuação positiva do Estado (feição positiva). O papel do Estado e a sua relação com a sociedade foram amadurecendo juntamente com as transformações por que passaram os direitos fundamentais. Segundo Gilmar Mendes: Outra perspectiva histórica situa a evolução dos direitos fundamentais em três gerações. A primeira delas abrange os direitos referidos nas evoluções americana e francesa. São os primeiros a ser positivados, daí serem ditos e primeira geração. Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo. São considerados indispensáveis a todos os homens, ostentando, pois, pretensão universalista. Referem-se a liberdades individuais, como a de consciência, de culto, a inviolabilidade de domicílio, à liberdade de reunião. São direitos em que não desponta a preocupação com as desigualdades sociais. O paradigma de titular desses direitos é o homem individualmente considerado. Por isso, a liberdade sindical e o direito de greve considerados, então, fatores desarticuladores do livre encontro de indivíduos autônomos não eram tolerados no Estado de Direito liberal. A preocupação em manter a propriedade servia de parâmetro e de limite para a identificação dos direitos fundamentais, notando-se pouca tolerância para as pretensões que lhe fossem colidentes. 5 Os direitos fundamentais de primeira dimensão foram os primeiros reconhecidos pelos ordenamentos constitucionais modernos, tendo sido consolidados na transição do século XVIII para o XIX. Foram marcados pela oposição do Estado Liberal em relação ao Estado Absolutista, que era o pilar político do Antigo Regime europeu. O ideal de liberdade foi o alicerce principiológico da primeira dimensão dos direitos fundamentais, de modo específico e inicial relacionado às liberdades individuais. O liberalismo contrapôs-se ao absolutismo, tanto em face dos aspectos econômicos quanto políticos. O liberalismo político, defendido de modo especial por Jonh Locke, surgiu como alternativa ao absolutismo político, ao passo que o liberalismo econômico, defendido de modo especial por Adam Smith, apresentou alternativas de superação ao intervencionismo estatal, marcante no modelo mercantilista. 5 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.155.

18 17 Tais direitos fundamentais são direitos negativos, exigindo uma abstenção do Estado em favor da esfera de liberdade do indivíduo, manifestando-se como direitos negativos, a exemplo dos direitos civis e políticos, como o direito de locomoção, de manifestação e de propriedade, dentre outros. Em um segundo momento, os ordenamentos constitucionais começaram a expressar a preocupação com os desamparados, com a necessidade de se assegurar o mínimo de igualdade entre os homens, fazendo nascer a segunda dimensão de direitos fundamentais, que têm as seguintes características: surgiram no início do século XX; surgiram no Estado social, em oposição ao Estado liberal; estão ligados ao ideal de igualdade; são direitos positivos, que passaram a exigir uma atuação positiva do Estado, no sentido de assegurar o mínimo de igualdade entre os homens; correspondem aos direitos sociais, culturais e econômicos (direito a condições mínimas de trabalho, à previdência e assistência social, à habitação, ao lazer, a um salário que assegure o mínimo de dignidade ao homem, à sindicalização e à greve dos trabalhadores etc.). Os direitos fundamentais de segunda dimensão, de fato são direitos tipicamente de caráter positivo, isto é, exigem uma atuação positiva do Estado, em favor dos desamparados. Entretanto, não se pode afirmar que todos os direitos de segunda dimensão são de índole positiva, pois há alguns direitos sociais que são de natureza negativa, como o direito de sindicalização e de greve dos trabalhadores, conforme previsto nos artigos 8º e 9º da Constituição Federal de Como assinala Novais: Depois de assentarmos nas bases de uma compreensão dos direitos sociais como verdadeiros direitos fundamentais, ainda que com o reconhecimento de uma especificidade que os conforma como tipo próprio distinto dos direitos de liberdade, cabe desenvolver o tema da relevância jurídica que, a partir de tais natureza e especificidade, é possível extrair dos direitos sociais. [...] Mas cabe notar que a simples existência destas normas, independentemente da natureza específica que se lhes reconheça, mesmo que meramente programática, não preceptiva ou não exeqüível, e por mais rarefeita que seja a densidade normativa que lhes venha a ser atribuída, projeta efeitos jurídicos que a doutrina tem sistematizado, pelo menos nas seguintes conseqüências: a) Elevação dos bens protegidos por essas normas à qualidade de bens constitucionais, com todas as conseqüências que daí resultam para a ordem jurídica, incluindo, sobremaneira, as obrigações que resultam para o Estado em termos de necessidade da respectiva proteção, com a potencialidade

19 18 para, nessa qualidade, funcionarem como fundamento para eventual restrição de outros direitos fundamentais; b) Eventual inconstitucionalidade por omissão em caso de o Estado negligenciar a necessidade da respectiva promoção, designadamente nos casos de falta da interposição legislativa necessária para lhes conferir eficácia; c) Eventual inconstitucionalidade por ação em caso de atuações dos poderes públicos opostas ao sentido normativo inscrito naquelas normas constitucionais; d) Fator e critério de interpretação ou de integração de lacunas, não apenas relativamente a outras normas constitucionais a interpretar no todo sistemático também composto de normas constitucionais sobre direitos sociais, mas também relativamente a normas ordinárias, designadamente nas situações em que, de uma multiplicidade de possíveis sentidos normativos destas últimas, lhes deva ser atribuído o sentido conforme àquelas normas constitucionais; e) Inconstitucionalização superveniente de eventuais normas anteriores que se oponham ao sentido normativo das normas constitucionais sobre direitos sociais ou, no mínimo, necessidade de uma reinterpretação em conformidade a essas novas normas constitucionais. 6 No trecho acima citado, Jorge Reis Novais faz excelente reflexão acerca dos possíveis efeitos decorrentes da omissão do poder legislativo, de sorte que ainda se pode mencionar o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal em face das omissões legislativas, de modo especial a partir de A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal apresenta um importante histórico de ações interpostas com o propósito de combater as omissões legislativas, que ficaram mais intensas a partir de As ações cabíveis em face de omissão do poder legislativo são o Mandado de Injunção (MI) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADI); no primeiro caso (mandado de injunção), qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário tem competência para processar e julgar; no segundo caso (ação direita de inconstitucionalidade), apenas o Supremo Tribunal Federal tem competência para processar e julgar. Podem-se mencionar, como importantes exemplos de omissão legislativa, os seguintes casos, abordados pelo próprio Supremo Tribunal Federal: aposentadoria especial, do Art. 40, 4º, da CF; 7 o 6 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais Teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em mandado de injunção impetrado contra o Presidente da República, por servidora do Ministério da Saúde, para, de forma mandamental, assentar o direito da impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço, em decorrência de atividade em trabalho insalubre prevista no 4º do art. 40 da CF, adotando como parâmetro o sistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/1991, art. 57), que dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada. Na espécie, a impetrante, auxiliar de enfermagem, pleiteava fosse suprida a falta da norma regulamentadora a que se refere o art. 40, 4º, a fim de possibilitar o exercício do seu direito à aposentadoria especial, haja vista ter trabalhado por mais de 25 anos em atividade considerada insalubre. Salientando o caráter mandamental e não

20 19 direito de greve; 8 a Lei Complementar Federal para Criação de Municípios; 9 Aviso Prévio Proporcional; 10 Tribunal de Contas: Criação de Cargos no Modelo Federal. 11 Em um terceiro momento, foi despertada a preocupação com os bens jurídicos da coletividade, com os denominados interesses difusos (pertencentes a um grupo indeterminado de pessoas), nascendo, então, os direitos fundamentais de terceira dimensão, que têm as seguintes características: surgiram no século XX; estão ligados ao ideal de fraternidade, de solidariedade, que deve nortear o convívio dos diferentes povos em defesa dos bens da coletividade; são direitos positivos, a exigir do Estado e dos diferentes povos uma firme atuação no tocante à preservação dos bens de interesse coletivo; correspondem ao direito de preservação do meio simplesmente declaratório do mandado de injunção, asseverou-se caber ao Judiciário, por força do disposto no art. 5º, LXXI e seu 1º, da CF, não apenas emitir certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as conseqüências da inércia do legislador. (MI 721/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgada em ) 8 O Tribunal julgou três mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores da Polícia Civil no Estado do Espírito Santo - SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa - SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará - SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus associados o exercício do direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF ( Art. 37. [...] VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; ). O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. (MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, ; MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, ; MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, ) 9 O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso, para reconhecer a mora do Congresso Nacional em elaborar a lei complementar federal a que se refere o 4º do art. 18 da CF, na redação dada pela EC 15/1996 ( A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei ), e, por maioria, estabeleceu o prazo de 18 meses para que este adote todas as providências legislativas ao cumprimento da referida norma constitucional. (ADI 3682/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, ) 10 O Tribunal julgou procedentes quatro pedidos formulados em mandado de injunção para declarar a mora legislativa do Congresso Nacional na regulamentação do direito ao aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, da CF, e para determinar a comunicação da decisão a esse órgão (CF: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais [...] XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; ). (MI 369/DF, rel. org. Min. Sydney Sanches, rel. p/ o acórdão Min. Francisco Rezek; MI 95/RR, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, ; MI 124/SP, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, ; MI 278/MG, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Ellen Gracie, ; MI 695/MA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1º ) 11 O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT e declarou a inconstitucionalidade por omissão, por ausência de lei de criação das carreiras de auditores e de membros do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas do Estado do Ceará, a impedir o atendimento do modelo federal (CF, art. 73, 2º e art verbete 653 da Súmula do STF). (ADI 3276/CE, rel. Min. Eros Grau, )

21 20 ambiente, da paz e do progresso da humanidade, do patrimônio histórico e cultural etc. Como Bonavides comenta: Os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem - sem, todavia, removê-la a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos de primeira geração. Tais direitos sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam opulentados em sua dimensão principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais súbita eficácia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico. Daqui se pode, assim, partir para a asserção de que os direitos da segunda, da terceira e da quarta gerações não se interpretam, concretizam-se. É na esteira dessa concretização que reside o futuro da globalização política, o seu princípio de legitimidade, a força incorporadora de seus valores de libertação. Da globalização econômica e da globalização cultural muito se tem ouvido falar. Da globalização política só nos chegam, porém, o silêncio e o subterfúgio neoliberal da reengenharia do Estado e da sociedade. Imagens, aliás, anárquicas de um futuro nebuloso onde o Homem e a sua liberdade a liberdade concreta, entenda-se parecem haver ficado de todo esquecidos e postergados. Já, na democracia globalizada, o Homem configura a presença moral da cidadania. Ele é a constante axiológica, o centro de gravidade, a corrente de convergência de todos os interesses do sistema. Nessa democracia, a fiscalização de constitucionalidade daqueles direitos enunciados direitos, conforme vimos, de quatro dimensões distintas será obra do cidadão legitimado, perante uma instância constitucional suprema, à propositura da ação de controle, sempre em moldes compatíveis com a índole e o exercício da democracia direta. Enfim, os direitos da quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será legítima e possível a globalização política. 12 Embora ainda não consolidados nos ordenamentos constitucionais modernos, a doutrina começa a apontar o surgimento dos direitos fundamentais de quarta dimensão. Não há, nos dias de hoje, uma unanimidade sobre a matéria, isto é, sobre quais seriam os direitos fundamentais de quarta dimensão. Entretanto, entende-se que, no Brasil, está recebendo maior atenção o pensamento desenvolvido pelo constitucionalista Paulo Bonavides, segundo o qual os direitos fundamentais de quarta dimensão são aqueles ligados à globalização política, fenômeno mundial, que atinge, em maior ou menor grau, todas as nações, correspondendo ao direito de informação, de democracia e de pluralismo. 13 Em sintonia com a quarta dimensão dos direitos fundamentais, foi lançada, em abril de 2011, no Brasil, uma campanha em defesa da internet em especial da banda larga como direito fundamental do cidadão. Com o nome Banda Larga é 12 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p Ibid., 2002.

22 21 um Direito Seu, 14 a campanha tem o apoio do Instituto de Defesa do Consumidor (Idec), do Proteste Associação Brasileira de Defesa do Consumidor e do instituto Intervozes, entre outros. As reivindicações da campanha incluem o reconhecimento da Internet como direito fundamental, a valorização do interesse público na implantação do Plano Nacional de Banda Larga, bem como a participação pública nesse processo. Importante destacar que uma nova geração de direitos fundamentais não significa supressão, substituição das gerações anteriores. Cuida-se de acréscimo às gerações anteriores (a segunda dimensão veio acrescentar novos direitos fundamentais aos já existentes; a terceira dimensão veio somar-se às gerações já existentes etc.). Aliás, esse acréscimo não deve ser visto apenas sob o aspecto quantitativo, mas também qualitativo. Com o surgimento de uma nova geração de direitos fundamentais, há um acréscimo quantitativo (acréscimo de novos direitos, que passam a ser considerados fundamentais) e também qualitativo (direitos fundamentais de gerações pretéritas ganham um novo alcance, são enriquecidos pelas novas gerações). Sobre esse aspecto qualitativo, um ótimo exemplo, é o direito de propriedade. O direito de propriedade é típico direito fundamental de primeira dimensão, reconhecido como tal no Estado liberal, de índole eminentemente individualista, privatística; logo, no seu surgimento, o direito de propriedade tinha uma feição estritamente privada, sem nenhuma consideração ou preocupação de ordem social. Com o surgimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão, no Estado social, o direito de propriedade perdeu a sua feição estritamente privada e ganhou contornos sociais, vale dizer, a propriedade passou a ser considerada legítima apenas quando cumprida a sua função social (a própria Constituição Federal de 1988 é exemplo disso, visto que estabelece que a propriedade deverá atender a sua função social e, no caso do não atendimento dessa função social, autoriza a desapropriação art. 5º, incisos XXIII e XXIV); 14 CAMPANHA BANDA LARGA. Disponível em: <campanhabandalarga.org.br>. Acesso em: 23 jun

23 22 Com o surgimento dos direitos fundamentais de terceira dimensão, a propriedade, além de cumprir com sua função social, deverá levar em conta a preservação do meio ambiente, vale dizer, o titular da propriedade terá que respeitar as leis de proteção ambiental. Anote-se que a cada nova geração o direito de propriedade foi passando por uma mudança qualitativa, alterando o alcance do seu conteúdo. 1.2 Jurisprudência temática O Supremo Tribunal Federal também tem adaptado suas decisões à essência dos princípios norteadores das três primeiras dimensões dos direitos fundamentais, a saber: liberdade, igualdade e fraternidade, respectivamente, como exposto abaixo: A contemporaneidade dos princípios que nortearam, há 220 anos, a Revolução Francesa - Liberdade, Igualdade e Fraternidade pode ser comprovada no fato de que estes princípios se refletem em diversas decisões recentes do Supremo Tribunal Federal (STF), instância máxima do Judiciário brasileiro e guardiã da Constituição Federal. Esses princípios iluministas, que levaram à aprovação da primeira Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão pela Assembleia Nacional Constituinte francesa, ainda em 1789, proclamavam, universalmente, as liberdades e os direitos fundamentais do homem. O texto, com mais de dois séculos, serviu de base para a Declaração Universal dos Direitos Humanos, documento promulgado pela Organização das Nações Unidas em 1948, e ainda em vigor na sociedade globalizada do século No mesmo sentido, em novembro de 2008, o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, disse que as decisões de fato dos tribunais constitucionais dão a esses valores uma dimensão real, diante das peculiaridades históricas e culturais das diversas sociedades. 16 O ministro fez essas afirmações após observar que liberdade e igualdade são valores indissociáveis no Estado Democrático de Direito e, reportando-se ao jurista alemão Peter Häberle, ressaltou a pouca atenção que se tem dado ao terceiro valor fundamental da Revolução Francesa, que é o da fraternidade. No início deste Século XXI, o conceito de liberdade e igualdade deve ser reavaliado, reposicionando-se o da fraternidade, observou o presidente do STF. Quero com isso dizer que a fraternidade pode colocar em nossas mãos a chave com que poderemos abrir diversas portas no sentido da solução das mais importantes questões da liberdade e da igualdade com que se debate, hoje, a humanidade. 15 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < Acesso em: 13 jul Ibidem.

24 23 Outrossim, observam-se, a seguir, algumas decisões ou julgamentos em curso no STF que demonstram a flagrante atualidade dos princípios da Revolução Francesa no contexto jurisdicional brasileiro: progressão de regime; 17 a possibilidade de recorrer em liberdade; 18 prisão civil por dívida, 19 dentre outros. 1.3 A gênese das políticas sociais O século XIX, na Europa, pode ser apontado como um período marcado pelo acúmulo de riquezas, advindas da industrialização, e pelas mudanças nas paisagens das cidades e do campo - o que contribuiu decisivamente para alterar a vida cotidiana das pessoas, mas muitas dessas transformações não ficaram restritas à Europa. Desde meados daquele século, as nações industrializadas europeias, em busca de novos mercados e novos mananciais de matéria-prima, iniciaram um processo de disputa por territórios na África, Ásia e América Latina, que prosseguiu até o início do século XX, caracterizando o neocolonialismo. A necessidade de buscar novas colônias se justificava pela intensa disputa por mercados no âmbito do próprio continente europeu, tendo em vista que a Inglaterra não estava mais sozinha no contexto do processo de industrialização. A Inglaterra, ainda no século XVIII, havia sido pioneira na Revolução Industrial. Durante a segunda metade do século XVIII, na Inglaterra, uma série de transformações, no processo de produção de mercadorias, deu origem ao que se 17 Em fevereiro de 2006, por maioria, o Plenário do STF reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. O assunto foi analisado no Habeas Corpus (HC) 82959, impetrado por um preso, de próprio punho. Na prática, a decisão do Supremo, se resumiu a afastar a proibição da progressão do regime de cumprimento da pena aos réus condenados pela prática de crimes hediondos. O juiz da execução penal fica responsável por analisar os pedidos de progressão considerando o comportamento de cada apenado o que caracteriza a individualização da pena. 18 Também por maioria, em fevereiro de 2009 os ministros do STF concluíram, no julgamento do HC 84078, que réus que ainda não tiveram contra si sentenças condenatórias irrecorríveis (transitadas em julgado) podem recorrer dessa condenação, aos tribunais superiores, em liberdade. A decisão se baseou no princípio da não-culpabilidade. O STF entendeu que antes da condenação definitiva, irrecorrível, o réu só pode permanecer preso se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva, quais sejam: evitar que o réu continue praticando crimes, impedir que ele fuja, ou ainda, não permitir que testemunhas sejam ameaçadas ou provas destruídas. 19 Em dezembro de 2008, a Suprema Corte consolidou o entendimento de que é inconstitucional a prisão do depositário infiel. Por maioria, o STF restringiu a prisão civil por dívida ao inadimplente voluntário e inescusável de pensão alimentícia, em consonância com o Pacto de San José da Costa Rica. Para dar efetividade à decisão, o Plenário revogou a Súmula 619/STF, que a admitia. Assim, a Corte entendeu que dívidas não podem ser pagas com a liberdade.

25 24 convencionou chamar por 1 a Revolução Industrial. Antes desse processo, eram as oficinas artesanais e as manufaturas que produziam grande parte das mercadorias consumidas na Europa. Nestas oficinas, o artesão controlava todo o processo de produção. Era ele quem estabelecia, por exemplo, sua jornada de trabalho. Também não existia uma profunda divisão do trabalho (cada um fazendo uma parte do produto). Frequentemente, nas oficinas, um grupo de dois ou três artesãos se dedicava à produção de uma mercadoria de seu princípio ao seu fim; ou seja, fazia a mercadoria como na sua totalidade, sem divisão do trabalho. Com a Revolução Industrial, isso se alterou. Os artesãos perderam sua autonomia. Com a chegada de novas tecnologias e novas máquinas, apareceram as fábricas, nas quais todas as modernas máquinas tornaram-se propriedade de um capitalista (burguês). A produção fabril levou à ruína da produção artesanal. Os antigos artesãos, então, tiveram que se tornar trabalhadores assalariados, estando, a partir daí, sob o controle do capitalista. Ao lado das mudanças técnicas, aconteceram mudanças sociais, que, nem sempre, são positivas. As condições de trabalho dos operários industriais, além de tantos outros setores econômicos que emergiram, eram precaríssimas. Este fato teve grande repercussão entre aqueles - os intelectuais - que procuraram entender as mudanças que estavam acontecendo. Nesse contexto, marcado pelo acirramento das desigualdades sociais, floresceram diferentes movimentos sociais: as teorias operárias, destacando-se o socialismo e o anarquismo. Ambos buscam como meta final o comunismo, sendo que os anarquistas não admitem a existência de nenhuma forma de Estado regendo a transição, devendo a passagem para o comunismo ser direta. O socialismo comporta diferentes vertentes: socialismo utópico, socialismo científico (marxismo), socialismo cristão, socialismo real e socialismo misto. A necessidade de modificações profundas na sociedade foi expressa, inicialmente, pelos chamados socialistas utópicos. Seus principais teóricos foram: Robert Owen, Louis Blanc, Saint-Simon e Proudhom. Suas ideias, desenvolvidas na primeira metade do século XIX, de uma maneira geral, distinguiram-se por propor

26 25 certas mudanças desejáveis, visando a alcançar uma sociedade mais justa, igualitária e fraterna, sem, no entanto, apresentar, de maneira concreta, os meios pelos quais essa sociedade estabelecer-se-ia, pois não fizeram uma análise crítica da evolução da própria sociedade capitalista. Tais considerações seriam desenvolvidas, mais tarde, por Karl Marx e Friedrich Engels, principais representantes do socialismo científico, também conhecido como marxismo. O documento que consagra a doutrina social da Igreja é a famosa encíclica Rerum Novarum (1891), do Papa Leão XIII, o Papa do proletariado. A encíclica repudia energicamente a doutrina marxista de luta de classes, reconhecendo a propriedade privada como um direito natural, mas condena com veemência os abusos dos capitalistas e aponta os direitos e deveres de patrões e operários, de acordo com a justiça e os princípios da caridade evangélica. A encíclica reconhece a existência e a gravidade da questão operária, mas afirma, porém, que a solução socialista é falsa e injust. Por outra parte, o socialismo desestimularia o trabalho, criaria conflitos e ódios constantes, e acabaria levando à miséria. A Rerum Novarum foi confirmada por Pio XI, na encíclica Quadragesimo Anno (1931). Pio XI, já com base nos experimentos em prática na Rússia (marxismo-leninismo) e na Itália (fascismo), elucidou mais ainda o pensamento de Leão XIII, enumerando os pontos essenciais na solução da luta de classes: regime de co-propriedade na empresa; regime de co-gestão, na administração da empresa; regime de propriedade particular; justiça social. A doutrina social da Igreja foi ampliada por João XXIII, que tem sido chamado de Papa Socialista, por meio da encíclica Pacem in terris (1958), que constitui uma síntese da posição da Igreja perante as complexas relações entre os membros da família humana; direitos e deveres do indivíduo, suas relações com o Estado, relações entre os Estados e definição do bem comum. Há referências favoráveis aos serviços estatais de previdência social, à absoluta igualdade racial, à promoção de empregos para todos, à ONU, ao desarmamento. Admite, até, a necessidade de um governo mundial. Faz distinção entre falsas doutrinas sobre a natureza humana (o comunismo, por exemplo), com as quais a Igreja não pode transigir, e os movimentos históricos com objetivos econômicos,

27 26 sociais, culturais ou políticos (como, por exemplo, o coletivismo soviético), que a Igreja pode tolerar, porque são suscetíveis de constante evolução. Na corajosa encíclica Mater et Magistra (1961), de tão profundas repercussões mundiais, o Papa João XXIII focaliza novos aspectos da questão social: em primeiro lugar, a agricultura, setor subdesenvolvido ; o regime fiscal, a defesa dos preços, as empresas agrícolas e, depois, as exigências de justiça nas relações entre países de diferentes desenvolvimentos econômicos, os incrementos demográficos e a colaboração no plano mundial. O socialismo real, como a própria expressão sugere, consiste na execução de governos socialistas, demonstrando a distância entre o socialismo pensado e o socialismo posto, a exemplo do que aconteceu na União Soviética, com Stálin ( ), na China, com Mao Tse-tung ( ), em Cuba, com Fidel Castro ( ), dentre outros. Tais modelos socialistas foram superados pelo modelo híbrido, identificado com o socialismo misto. Merece atenção especial a situação cubana, por ser a mais atual. O mundo acompanha atenciosamente o processo de transmissão de poder na ilha, com o afastamento de Fidel Castro, por motivos de saúde. Naturalmente, quem assume é seu irmão, Raúl Castro, mas se especula em torno da possibilidade de uma intervenção norte-americana. O socialismo misto, ou de mercado, é marcado por um modelo híbrido entre o capitalismo e o socialismo, sendo a China atual o seu melhor exemplo. Desde o governo de Deng Xiao-ping ( ), autor da expressão Um país, dois sistemas, que serviu de referência tanto para a administração de Hong- Kong quanto de Macau. A China atual se apresenta economicamente capitalista e socialmente socialista. Após esta análise das teorias sociais, pode-se retomar a discussão econômica. A disputa por mercados, na virada do século XIX para o século XX, ficou conhecida como imperialismo, denominação que define o domínio que as nações industrializadas exerceram sobre as regiões que não passavam pelo mesmo processo de transformação econômica e social.

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