Direito A APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA COMO REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 157 DO CP.

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1 PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Direito A APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA COMO REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 157 DO CP. Autor: Murillo Furtado Clemens Teixeira de Araujo Orientador: Prof. MSc. Douglas Ponciano

2 MURILLO FURTADO CLEMENS TEIXEIRA DE ARAUJO A apreensão e perícia da arma como requisitos autorizadores da incidência da majorante do art. 157 do CP. Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. MSc Douglas Ponciano Brasília 2009

3 Monografia de autoria de Murillo Furtado Clemens Teixeira de Araujo, intitulado A APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA COMO REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 157 DO CP, requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e aprovada em, pela banca examinadora constituída por: Prof. MSc Douglas Ponciano Orientador Professor Curso de Direito UCB Professor Curso de Direito UCB Brasília 2009

4 Dedico esta monografia aos meus pais, que sempre confiaram e acreditaram que eu chegasse até aqui, às minhas avós Cici e Dja por todo o carinho e atenção e às minhas irmãs por serem companheiras de sempre.

5 AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente a Deus, porque é a razão de todo o existir. Agradeço aos professores que durante esses cinco anos de curso souberam me transmitir grande parte do conhecimento que possuem (em especial ao professor Douglas Ponciano pela amizade que mantivemos ao longo do curso e pela orientação na elaboração deste trabalho). Por fim, agradeço aos meus pais pelo amor e carinho de sempre, às minhas avós Dja e cici, em especial a esta última que me acolheu como um filho em sua casa, às minhas irmãs, por me fazerem companhia sempre, aos tios, primos, amigos (especialmente à Társia que colaborou na realização deste) e colegas de faculdade porque formamos uma grande família.

6 O homem erudito é um descobridor de fatos que já existem - mas o homem sábio é um criador de valores que não existem e que ele faz existir. Albert Einstein

7 RESUMO ARAUJO, Murillo Furtado Clemens Teixeira de. A apreensão e perícia da arma como requisitos autorizadores da incidência da majorante do art. 157 do CP. Brasília f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) -Universidade Católica de Brasília, Brasília, O presente estudo procura expor a atual discussão doutrinária e jurisprudencial a respeito da necessidade ou não da apreensão e perícia da arma utilizada na perpetração do crime de roubo como requisitos para que a majorante do inciso I possa incidir sobre o tipo penal descrito no art. 157 do Código Penal. A problemática é observada em discussões nas mais altas Cortes de jurisdição do nosso país, quais sejam, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, sendo que ainda não se chegou a um entendimento pacífico sobre a controvérsia da questão. Para tal desenvolve-se, inicialmente, um histórico sobre a evolução do Direito Penal como um todo e, também, a evolução do Direito Penal no Brasil, levantando os princípios que são inerentes ao estudo dessa problemática. Posteriormente é estudado o tipo penal do roubo e suas majorantes, sendo que mais especificamente a que diz respeito ao uso de arma como meio de perpetração do referido crime. Em seguida, tem-se a perícia como meio de se averiguar a potencialidade lesiva de uma arma. Por fim, são expostos os posicionamentos jurisprudenciais acerca da temática, citando inclusive o debate que vem ocorrendo entre a Quinta e a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Palavras-chave: apreensão e perícia da arma. majorante do inciso I do 2º do artigo 157 do Código Penal. potencialidade lesiva. arma desmuniciada. arma de brinquedo. simulacro.

8 ABSTRACT ARAUJO, Murillo Furtado Clemens Teixeira de. The seizure of the weapon and skill requirements as approvers in the incidence of upper bound of the art. 157 of the CP. Brasília f. Conclusion Course (Law Degree)-Catholic University of Brasilia, Brasilia, This study seeks to expose the current doctrinal and jurisprudential debate about the necessity or otherwise of concern and expertise of the weapon used in committing the crime of theft as requirements for the upper bound of the item I can relate to the criminal type described in art. 157 of the Penal Code. The problem is seen in discussions at the highest court of our country, namely, Superior Court and Supreme Court, and has not yet reached a peaceful understanding about the controversy of the issue. To that develops, initially, a history of the evolution of the penal system as a whole and also the evolution of criminal law in Brazil, raising the principles that are inherent in the study of this problem. It is then studied the type of criminal theft and its upper bounds, and more specifically with regard to the use of a firearm as a means of perpetration of that crime. Then we have the expertise as a means to determine the potential detriment of a gun. Finally, we expose the jurisprudential positions about the theme, citing including the debate that has occurred between the Fifth and Sixth Class of the Superior Court of Justice. Key-word: understanding and expertise of the weapon. upper bound of Item I of 2º of Article 157 of the Penal Code. potential harmful. removing live weapon. gun. simulacrum.

9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO...11 Capítulo 1 - Breve histórico sobre a evolução do Direito Penal e os Princípios relacionados à problemática Período da Vingança Vingança Privada Vingança Divina Vingança Pública Período Humanitário Iluminismo Beccaria Período Científico ou Criminológico Determinismo O Evangelismo de Lombroso, Ferri e Garófalo Positivismo no Direito Penal A Evolução do Direito Penal Brasileiro Nascimento do Livro V do Rei Felipe II Código Criminal do Império do Brasil O Código Penal da República A Consolidação de Piragibe O Código Penal de O Código Penal de A Alteração da Parte Geral Dos Princípios relacionados à problemática Princípio da Não Culpabilidade ou da Presunção de Inocência Do In dúbio pro reo...25

10 Capítulo 2 - O roubo e suas majorantes Conceito Objetividade jurídica Sujeitos do crime Sujeito ativo Sujeito passivo Roubo próprio X Roubo impróprio Roubo consumado X Roubo tentado Das majorantes do crime de Roubo Da majorante prevista no inciso I do 2º do art. 157 do CP se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma Conceito de Arma Arma de brinquedo Arma defeituosa ou sem munição e a simulação A arma como elemento ou meio caracterizador da violência ou grave ameaça Da perícia como meio de se averiguar a potencialidade lesiva de uma arma Da apreensão e perícia da arma como requisitos para a incidência da majorante do inciso I do 2º do art. 157 do CP...43 Capítulo 3 - Posicionamento Jurisprudencial Da divergência entre a Quinta e a Sexta Turma do STJ O entendimento da Quinta Turma do STJ O entendimento da Sexta Turma do STJ Do Entendimento do Supremo Tribunal Federal...57 CONCLUSÃO...65 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...69

11 11 INTRODUÇÃO O crime de roubo está entre os mais comuns registrados em ocorrências policiais por todo o território nacional. Dentre suas mais variadas formas de perpetração, o roubo com emprego de arma é o mais comum e o que mais provoca temor na população em geral. Não obstante a pena severa que pode chegar a 10 anos na sua forma simples, prevista no caput do artigo 157 do Código Penal (CP) é comum conhecermos pessoas que já foram vítimas do referido crime. Quanto mais o agente do roubo visa assegurar o sucesso da conduta criminosa, mais severa será a pena a ele imputada. Por esse motivo, sempre que o roubo for exercido com emprego de arma, em concurso de duas ou mais pessoas ou com qualquer outra circunstância caracterizadora das majorantes do artigo 157 do Código Penal, mas elevada será a reprimenda imposta ao sujeito ativo. No presente projeto será discutido o crime de roubo mais especificamente o roubo majorado pelo uso de arma e a imprescindibilidade ou não da apreensão e perícia da arma utilizada na perpetração do crime para que a majorante possa incidir e aumentar a pena em especial. No primeiro capítulo será feito um breve histórico sobre a evolução do Direito Penal, bem como do Direito Penal no Brasil, além de expor os princípios constitucionais que revestem toda a problemática levantada. No capítulo seguinte será objeto de estudo o crime de roubo, sua conceituação, a objetividade jurídica, bem como os sujeitos do tipo, a consumação e a tentativa, além do estudo das majorantes do 2º, especialmente aquela prevista no inciso I e que é objeto da matéria em debate. No mesmo capítulo também será estudado o conceito de arma, a arma de brinquedo, a arma defeituosa ou sem munição e a perícia como meio de se atestar a potencialidade lesiva do armamento utilizado, além de adentrar na problemática, ou

12 12 seja, se é necessária a apreensão e perícia da arma para a incidência da majorante do inciso I do 2º do artigo 157 do CP. No terceiro capítulo serão expostos os posicionamentos jurisprudenciais, a divergência entre a Quinta e a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem como os entendimentos do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da matéria em debate. O trabalho é justificado ante a ausência de um posicionamento pacífico acerca da matéria em discussão, não havendo atualmente nos Tribunais Superiores um entendimento unificado com relação ao tema. Será utilizado o método geral hipotético-dedutivo, onde a partir de um conjunto de elementos teóricos identificadores do problema, serão formuladas hipóteses para a questão da imprescindibilidade da apreensão e perícia da arma para a incidência da majorante do inciso I do 2º do art. 157 do CP, que posteriormente serão indagadas e experimentadas para se chegar a conclusões gerais acerca daquele problema. Em acréscimo, insta ressaltar que no desenvolvimento deste trabalho, será utilizada a técnica de pesquisa bibliográfica, consultas a livros jurídicos, jurisprudências, Constituição Federal (CF), Código Penal, Código de Processo Penal (CPP), leis esparsas e artigos específicos sobre o tema, cuja publicação se deu em revistas jurídicas e na internet.

13 13 Capítulo 1 BREVE HISTÓRICO SOBRE A EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL E OS PRINCÍPIOS RELACIONADOS À PROBLEMÁTICA Desde os primórdios da humanidade, o homem vem evoluindo em todos os sentidos. Através do desenvolvimento da razão, dom exclusivo da espécie humana, o homem esteve sempre organizado em grupos ou sociedades. No entanto, nem sempre a interação é harmônica, pois nela o homem revela um dos seus instintos: a agressividade. Através dos tempos o homem tem aprendido a viver numa verdadeira societas criminis, surgindo aí o Direito Penal, com o escopo de defender a coletividade e promover a paz social. A evolução histórica do Direito Penal pode ser dividida em períodos: Período da Vingança, Período Humanitário e Período Científico. 1.1 PERÍODO DA VINGANÇA Inicialmente se tem o Período da Vingança, que reporta aos tempos primitivos, à origem da humanidade, prolongando-se até o século XVIII. Esse Período pode ser distinguido nas seguintes fases: a) Fase da vingança privada; b) Fase da vingança divina; c) Fase da vingança pública. Porém, essas fases não apresentam uma sucessão cronológica exata, sendo que em uma mesma época se vivenciava duas fases até que uma pudesse suceder a outra Vingança Privada Na fase da Vingança Privada, ocorrido um crime, ocorria a retaliação da vítima, dos parentes e até mesmo do grupo social como um todo, agindo sem

14 14 proporção à ofensa, retribuindo a agressão não só contra o autor, mas contra todo o seu grupo. A intensidade e a falta de proporcionalidade no revide à agressão foi uma das mais freqüentes formas de punição adotadas pelos povos primitivos, tendo sido apenas uma realidade sociológica e não uma instituição jurídica. Com o passar dos tempos surgiram duas grandes regulamentações para a pena de vingança privada: o talião e a composição. O talião tratava-se de um instrumento moderador da pena que consistia em aplicar ao delinqüente ou ofensor o mesmo mal que ele causou ao ofendido, porém, na mesma proporção. Foi adotado no Código de Hamurabi, na Lei das XII Tábuas e até mesmo na Bíblia Sagrada. Exemplo: Levítico 24, 17 Todo aquele que feri mortalmente um homem deverá ser morto. Posteriormente surge a composição, por meio da qual ao ofensor era dado o direito de comprar a sua liberdade com dinheiro, gado, armas, etc. Também foi adotado pelo Código de Hamurabi (Babilônia), pelo Pentateuco (Hebreus) e pelo Código de Manu (Índia), sendo largamente aceita também pelo Direito Germânico, tornando-se a origem mais remota das multas penais e indenizações cíveis Vingança Divina A Fase da Vingança Divina representava a influência da religião na vida dos povos antigos. A repressão ao delinqüente nessa fase tinha por objetivo aplacar a ira da divindade ofendida pelo crime, bem como impor um castigo ao infrator. Nessa fase, a administração da sanção penal ficava a cargo dos sacerdotes que, como representantes dos deuses, eram encarregados da justiça. Eram aplicadas penas cruéis, severas e desumanas Vingança Pública Com uma maior organização social, com o desenvolver do poder político, surgiu, no seio das comunidades, a figura do chefe ou da assembléia. A pena,

15 15 portanto, perde sua índole sacra para trasnformar-se em uma sanção imposta por uma autoridade pública que representava os interesses da comunidade. Não se tratavam mais de punições impostas pelos ofendidos ou pelos sacerdotes, mas pelo soberano (rei, príncipe, regente) que exerciam sua autoridade em nome de Deus e cometiam inúmeras arbitrariedades. A imposição de pena de morte era largamente difundida e aplicada por motivos que hoje são considerados de menor significância. Multilava-se o condenado, confiscando seus bens e extrapolando a pena até os familiares do infrator. Embora o homem vivesse aterrorizado nessa época devido à falta de segurança jurídica, ficou evidente o avanço no fato de a pena não mais ser aplicada por terceiros, mas sim pelo Estado. 1.2 PERÍODO HUMANITÁRIO Passado todo esse período de temor, de trevas, surge o Humanismo, período compreendido no lapso de tempo que vai de 1750 a 1850 e pregava que o homem deveria conhecer a justiça Iluminismo Os séculos XVII e XVIII foram marcados pela crescente importância da burguesia, uma classe econômica social que comandava o desenvolvimento do sistema capitalista, havendo, porém, muitos conflitos de interesses entre os burgueses e a nobreza. Surgiu então, um sistema de idéias que originou o Liberalismo Português, idéias essas que ganharam destaque através do movimento cultural denominado Iluminismo ou Filosofia das Luzes.

16 16 Os pensadores iluministas, em sua grande maioria, defendiam uma ampla reforma do ensino, criticando duramente a intervenção do Estado na economia e ridicularizavam a Igreja e os poderosos. Tais pensadores iluministas como Montesquieu, Voltaire, Russeu, D Alembert e Locke (considerado o pai do Iluminismo), em seus escritos, fundamentaram uma nova ideologia, o pensamento moderno, que repercutiria até mesmo na aplicação da justiça, à arbitrariedade se contrapôs a razão, e à determinação caprichosa dos delitos e das penas se pôs a fixação legal das condutas delitivas e das penas Beccaria Em 1764, imbuído dos princípios Iluministas, o Marquês de Beccaria (Cesar Bonesana), publica a obra Dei Delitti e Delle Penne, que, posteriormente, ficou conhecido como pequeno grande livro, por tornar-se o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal que vigia. Os princípios básicos que o jovem aristocrata de Milão pregava firmaram os pilares do Direito Penal Moderno, sendo que muitos desses princípios foram adotados pela Declaração dos Direitos do Homem e pela Revolução Francesa. Segundo Beccaria, deveria ser vedado ao magistrado aplicar penas que a lei não previa. A lei seria uma obra do legislador ordinário que representava toda a sociedade ligada por um contrato social. Afirmava que as penas cruéis eram inúteis, odiosas e contrárias à justiça. Marquês de Beccaria revolucionou o Direito Penal e sua obra significou um largo passo na evolução do regime punitivo. 1.3 PERÍODO CIENTÍFICO OU CRIMINOLÓGICO Caracteriza-se por um notável entusiasmo científico. Começa no século XIX, por volta de 1850 e estende-se até os dias atuais. Inicia-se uma preocupação com o homem que delinqüe e a razão pela qual vem a delinqüir.

17 Determinismo Defende que para cada fato, há razões que o determinaram. Durante esse período surgiu uma doutrina que influenciou o pensamento da época, inclusive no âmbito criminal: a filosofia determinista, que acreditava que todos os fenômenos universais, incluindo a natureza, a sociedade e a história são subordinadas a leis e causas necessárias. Laplace formulou o conceito mais amplo do determinismo. Segundo ele, por traz do crime haveriam sempre razões que o determinaram. Para uma corrente filosófica, a noção de determinismo é central na conceituação do conhecimento científico, tanto na esfera das ciências físiconaturais, quanto na das ciências do homem; para outra corrente, o determinismo era incompatível com a idéia da ação deliberada e responsável, acabando por negar o livre arbítrio O Evangelismo de Lombroso, Ferri e Garófalo Através do estudo do delinqüente e a explicação causal do delito, César Lombroso apontou os novos rumos do Direito Penal após o período humanitário. Lombroso considerava o delito como um fenômeno biológico e usava o método experimental para estudá-lo. Criou a Antropologia Criminal e ao seu lado surgem Ferri, com a Sociologia Criminal e Garófalo, no campo jurídico, com sua obra Criminologia, podendo estes três ser considerados como os fundadores da Escola Positiva. César Lombroso afirmava a existência do criminoso nato, que se caracterizava por determinados estigmas somato-psíquicos e cujo destino inevitável era delinqüir sempre que determinadas condições ambientais se apresentassem.

18 18 Tais pensadores anteriormente citados afirmavam que a pena não tem um fim puramente retributivo, mas também detinha a finalidade de proteger a sociedade através dos meios de correção, intimidação ou eliminação Positivismo no Direito Penal A Escola Positivista surge após o Movimento Naturalista do século XVIII, numa época de franco domínio do pensamento positivista no campo da filosofia (August Comte), das teorias evolucionistas de Darwin e Lamark e das idéias de John Stuart e Spencer. Essa nova Escola proclamava uma outra concepção de Direito. Enquanto para os representantes da Escola Clássica o Direito preexistia ao homem, para os Positivistas, ele é o resultado da vida em sociedade e sujeito à variações no tempo e espaço, de acordo com a lei da evolução. Seu pioneiro foi César Lombroso com a criação da teoria do criminoso nato, que apesar de cometer exageros na definição do criminoso, não viu sua idéia ser sepultada por completo, existindo até os dias atuais alguns estudos que tentam demonstrar a relação que pode existir entre o delinqüente e sua herança genética. 1.4 A EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL BRASILEIRO Nascimento do Livro V do Rei Felipe II 1603 No Brasil Colônia vigoraram as Ordenações Afonsinas até o ano de 1512 e Manuelinas até o ano de 1569, quando foram substituídas em 1603 pelo Código de D. Sebastião. Passou-se então para as Ordenações Filipinas, que refletiam o Direito Penal dos tempos medievais. Sendo assim, o primeiro Código Penal Brasileiro foi o Código Filipino, que fundamentava-se largamente nos preceitos religiosos, onde o crime era confundido

19 19 com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os apóstatas, os hereges, os feiticeiros e benzedores. As penas eram severas, cruéis e desproporcionais às faltas cometidas, além da larga cominação da pena de morte executada com torturas, enforcamentos, pelo fogo, etc Código Criminal do Império do Brasil 1830 Com a Proclamação da Independência, a Constituição de 1824 previa que se elaborasse uma nova legislação penal, sendo que em dezembro de 1830, D. Pedro I sancionou o Código Criminal do Império. O referido Código possuía uma índole liberal e inspirava-se na doutrina utilitária de Betham, no Código Francês de 1810 e no Código Napolitano de Um esboço da individualização da pena foi fixado por essa nova lei, prevendo a existência de atenuantes e agravantes, além de estabelecer julgamento especial para os menores de 14 anos. A pena de morte, executada pela força, só foi aceita após discussões calorosas entre liberais e conservadores no congresso, visando coibir a prática de crimes pelos escravos O Código Penal da República 1890 Juntamente com a República, foi editado o Código Criminal da República em 11 de outubro de 1890, sendo vítima de fortes críticas pelas falhas que apresentava devido à pressa com que fora elaborado. Com o advento da Constituição de 1891 e a abolição da pena de morte, de galés e de banimento judicial, o Código Republicano de 1890 contemplou as seguintes sanções: a) prisão; b) banimento (apenas de privação temporária e não de caráter perpétuo como a do banimento judicial); c) interdição (suspensão dos direitos políticos, etc.); d) suspensão e perda do emprego público e multa.

20 20 Não obstante o fato de ter sido mal sistematizado, o Código Criminal da República constituiu um avanço na legislação penal daquela época, uma vez que, ao abolir a pena de morte, instaurou um novo regime penitenciário de caráter correcional A Consolidação de Piragibe 1932 Como foi editado às pressas, o Código Criminal da República foi constantemente sendo emendado e o grande número de modificações acabou gerando enorme confusão e incerteza na aplicação. Ao Desembargador Vicente Piragibe coube o encargo de consolidar essas leis extravagantes, surgindo, a partir do Decreto nº de 14 de dezembro de 1932, a denominada Consolidação das Leis Penais de Piragibe, que vigoraram até o ano de O Código Penal de 1940 Promulgado em dezembro de 1940, mas com vigor somente a partir de janeiro de 1942, surge o novo Código Penal da época, que demorou a viger tanto para uma maior compreensão por parte do povo que a ele se submeteria, quanto para coincidir com a entrada em vigência do Código de Processo Penal. Tratava-se de uma legislação eclética que teve origem no projeto de Alcântara Machado, submetido a uma comissão revisora composta de Nelson Hungria, Vieira Braga, Marcélio de Queiroz e Roberto Lira. Conciliava os postulados das Escolas Clássicas e Positivista, aproveitando o que havia de melhor nas legislações modernas de orientação liberal, especialmente os Códigos Italiano e Suíço. Apesar de algumas imperfeições, representou um notável progresso jurídico, tanto por sua estrutura, quanto por sua técnica e avançadas instituições que contém.

21 O Código Penal de 1969 Entre as várias tentativas de mudança da legislação penal brasileira, esteve o anteprojeto elaborado pelo Ministro Nelson Hungria por incumbência do governo federal. Tal projeto foi submetido a várias comissões revisoras e foi finalmente convertido em lei pelo Decreto-Lei nº 1004, de outubro de A vigência do Código de 1969, porém, foi adiada por sucessivas vezes, sendo alterado substancialmente pela Lei nº 6.016/73 e posteriormente revogado pela Lei nº 6578/ A alteração da Parte Geral 1984 Em 1980, o professor Francisco de Assis Toledo, da Universidade de Brasília, foi incumbido pelo Ministro da Justiça para trabalhar na reforma do Código em vigor. O anteprojeto foi publicado em 1981 para receber sugestões. Depois de discutido no Congresso Nacional, o projeto foi aprovado e a Lei nº de julho de 1984 foi promulgada para alterar substancialmente a parte geral, adotando o sistema vicariante (aplicação da pena ou medida de segurança). Com a alteração da parte geral, entrou em vigor também a nova Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), que trata-se de uma Lei específica para regular a execução das penas e das medidas de segurança. Mais recentemente, o Código Penal Pátrio foi alterado pela Lei nº 9.714/98, no que concerne às penas restritivas de direitos, sendo incluídos outros dois tipos de penas: a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. Toda essa evolução se deu em razão da evolução do pensamento social, aliada à conseqüente formação de princípios que norteavam esse pensamento e que coordenavam a renovação da própria legislação que regia a vida em grupo.

22 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOS À PROBLEMÁTICA Da leitura do histórico retro, onde foi analisada toda a evolução do Direito Penal, desde os tempos primitivos até os dias atuais, pode-se afirmar que o Direito é uma ciência dinâmica, que vai se adequando aos novos costumes e modo de vida das sociedades, baseando-se sempre nos princípios que norteiam a vida dos grupos sociais. Foi demonstrada toda a evolução da pena, que começou com a aplicação da vingança, da retribuição do mal ofertado, aplicando-se penas cruéis como a mutilação, a tortura e até mesmo a pena de morte em suas mais variadas formas de perpetração. Com o passar dos tempos e a evolução da espécie humana, começaram a surgir os primeiros princípios relativos à aplicação da pena. Tais princípios eram, em sua grande maioria, elencados na Lei máxima de cada grupo social. No Brasil não é diferente. A Nossa Constituição Federal elenca vários princípios inerentes aos mais variados ramos do Direito, entre eles, os princípios norteadores da aplicação do Direito Penal. Os princípios constitucionais são normas de natureza estruturante de toda a ordem jurídica que legitimam o próprio sistema, pois consagram valores culturalmente fundantes da própria sociedade. Princípio é o começo, a fonte de alguma coisa. Podemos então entender princípios do direito como sendo de onde advém, onde nasce o direito e, conseqüentemente, a legislação que regula a vida social. Com a evolução dinâmica dos princípios, temos a evolução das leis que regem a vida em sociedade. Para uma melhor compreensão do Tema do presente projeto, serão analisados somente os princípios a ele relacionados, quais sejam: o Princípio da não culpabilidade ou presunção de inocência e o princípio do in dúbio pro reo Princípio da Não Culpabilidade ou da Presunção de Inocência.

23 23 O princípio da presunção de inocência tem seu marco principal no final do século XVIII, em pleno Iluminismo, quando, na Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra o sistema processual penal inquisitório, de base romano-canônica, que vigia desde o século XII. Na Declaração dos Direitos Humanos de , ficou consignado em seu art. 9º que Presumindo-se inocente todo homem, até que não tenha sido declarado culpado, sendo indispensável detê-lo, qualquer rigor desnecessário à detenção deve ser severamente reprimido pela Lei. Embora somente tenha sido contemplado em nossa Constituição Federal de 1988, o princípio da presunção de inocência já era tratado pela doutrina e jurisprudência brasileira, sobretudo após a adesão do Brasil à Declaração Universal dos Direitos do Homem de que, em seu art. 11, nº 1, incluiu a garantia de que "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prove sua culpabilidade, conforme a lei e em juízo público no qual sejam asseguradas as garantias necessárias à defesa." No Brasil, a Constituição Federal 3 em seu artigo 5º, inciso LVII prevê que: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Tratando da presunção de inocência no Direito Brasileiro, Eugênio Pacelli de Oliveira 4 afirma que: O princípio da inocência, cuja origem mais significativa pode ser referida à Revolução Francesa e à queda do Absolutismo, sob a rubrica da presunção de inocência, recebeu tratamento distinto por parte de nosso constituinte de A nossa Constituição, com efeito, não fala em nenhuma presunção de inocência, mas da afirmação dela, como valor 1 DECLARAÇÃO Universal dos Direitos Humanos. Assembléia Nacional da França. 26 de agosto de Disponível em 2 DECLARAÇÃO Universal dos Direitos Humanos. Assembléia Geral das Nações Unidas. 10 de dezembro de Disponível em 3 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal. Disponível em 4 PACELLI, 2009, p

24 24 normativo a ser considerado em todas as fases do processo penal ou da persecução penal, abrangendo, assim, tanto a fase investigatória (fase pré-processual) quanto a fase processual propriamente dita (ação penal). A denominada presunção de inocência constitui princípio formador de todo o processo penal, concebido como instrumento de aplicação de sanções punitivas num sistema jurídico no qual sejam respeitados, fundamentalmente, os valores inerentes à dignidade da pessoa humana; como tal as atividades estatais concernentes à repressão criminal. Segundo Aury Lopes Jr. 5 : A garantia de que será mantido o estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória implica diversas conseqüências no tratamento da parte passiva, na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito, e a aplicação da pena, será por meio de um processo com todas as garantias e através de uma sentença fundamentada (motivação como instrumento de controle da racionalidade). Tal princípio é observado em três aspectos. O primeiro aspecto afirma que, no curso do processo penal, o tratamento dado ao acusado é de inocente, pois, este será assim presumido até sentença penal irrecorrível que o declare culpado, impedindo assim qualquer ato antecipado de juízo condenatório. O segundo aspecto está relacionado com o ônus da prova durante a instrução processual, sendo que, devido ao estado de inocência presumida, não cabe ao acusado ter que provar nada, recaindo sobre o acusador o ônus de provar as alegações imputadas ao acusado. O terceiro e último aspecto trata do momento da avaliação da prova, sendo que sempre que houver insuficiência no conjunto probatório que possa ensejar na condenação, o juiz deve proferir sentença penal absolutória, afinal, no processo penal de um Estado Democrático de Direitos que tutela a liberdade individual assegurada constitucionalmente, é melhor uma possível absolvição de um culpado que a condenação de um inocente. 5 LOPES JR, 2008, P. 181

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