EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA...ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO.

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1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA...ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO. Processo nº Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas..., por seus advogados que esta subscrevem, nos termos do artigo 802 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO à Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas que é movida por..., pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas. I - DOS FATOS A Autora ajuizou Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas contra Internet... e Outros, dentre os quais a Ré -..., relatando que teve fotos suas não autorizadas, tiradas no evento denominado "XV..." e indevidamente divulgadas através da Internet. Objetivando subsídios para o ajuizamento de pedido de indenização, a Autora propôs a presente cautelar e obteve medida liminar, cuja decisão determina que a Ré e os demais Réus mantivessem em seus bancos de dados, quaisquer arquivos de sites e blogs referentes ao evento "XV...", bem como os respectivos arquivos de logs e ainda os endereços IP dos quais foram efetuados uploads (carregamentos) de arquivos de fotografias, foto-montagens, textos, sons etc. Segundo está afirmado na petição inicial, a Autora da ação, com 17 anos de idade, na companhia de seu namorado, foi ao acontecimento denominado "XV...", referida como "tradicional festa à fantasia", realizada pelo Diretório Acadêmico da... Naquela festa, a Autora e seu namorado, conforme narra na inicial, teriam sido convidados a entrarem em um dos chamados "cantinhos do amor" e liberados para fazerem o que bem quisessem, valendo-se da privacidade oferecida no interior das dependências da "...". 1

2 Porém, foram tiradas fotos do casal naquele momento íntimo, fotos estas divulgadas em vários sites na Internet, sobrevindo alarde nos demais veículos de informação (imprensa escrita e televisiva). Surpresa com as inesperadas fotos e a subsequente publicidade dada às mesmas, a Autora buscou a tutela jurisdicional para que: - cessassem a divulgação de suas fotos (Ação Ordinária Inibitória, Autos nº...); e - para a obtenção e preservação de provas úteis ao futuro processo principal, consistente dos arquivos magnéticos e conseqüente exibição, em juízo, (Ação Cautelar de Produção de Provas e Exibição de Documentos, Autos nº...). Em ambas as ações obteve a tutela, sendo que nesta cautelar ora impugnada, esse MM. Juiz deferiu a medida liminar, determinando à Ré e aos demais Réus a exibição dos documentos e dados pleiteados, no prazo de 24 horas, sob pena de multa de R$ ,00 (duzentos mil reais) para cada dia de atraso. A bem da verdade, a Autora e/ou seus pais, revoltados com a lamentável e lastimável divulgação das fotos pela Internet, deveriam dirigir sua ira contra os responsáveis pela propalada "festa", e não contra quem absolutamente nada tem a ver, tanto com a referida "festa" e, principalmente, com a divulgação das fotos pela Internet, como é o caso da Ré... O que traz à sirga nesta questão é que, revoltados com o ocorrido, e com razão, diga-se, pais e filha, pretendem brigar com o mundo ou com a Internet que, no fundo, é a mesma coisa. Mas, nesta batalha por eles enfrentada, lamentavelmente, à Ré -..., se vê impotente até de lhes prestar auxílio, pois que a presente Medida Cautelar lhe é totalmente improcedente, falta-lhe interesse de agir, e, ao cabo, seu pedido é juridicamente impossível, conforme restará demonstrado. II - ESCLARECIMENTOS PRELIMINARES INTERNET DAS LIGAÇÕES DA RÉ -... COM A A Ré -... não atua em nenhuma das áreas relacionadas com a Internet, principalmente de "Internet Service Providers", "Hosting Service Providers" ou "Acces Service Providers". Mantém, isto sim, um "site" na Internet, a exemplo de milhões e milhões de outras empresas, através do qual são oferecidos seus serviços profissionais e divulgadas suas marcas. 2

3 Como é do conhecimento geral, para manter seu "site", "home page" ou "portal" na Internet, necessário se faz o registro de "domínio" (domain names) 1, registro este atualmente realizado pelo "Registro.br", a cargo da FAPESP (Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo e regulamentado pelo Comitê Gestor da Internet, órgão vinculado à Secretaria de Ciência de Tecnologia do Poder Executivo Federal. É através do "domínio" que as empresas, ou melhor, seus titulares, são localizados na Internet e também por seu intermédio que se comunicam através da rede mundial de computadores, esta fantástica evolução tecnológica. E a Ré -... mantém seu "domínio" (domain names) no endereço eletrônico "www...com". Referido "site" encontra-se hospedado no provedor (Internet Service Providers) denominado... (doc. 01). Neste endereço eletrônico, a Ré -... mantém um "site" tratando de assuntos profissionais, conforme página impressa (doc. 02). Também, no endereço eletrônico "www...com" há um "site" da..., empresa com sede e escritórios em vários países, conforme página impressa em anexo (doc. 03). Referido "site" encontra-se hospedado no provedor (Internet Service Providers) denominado... (doc. 04). Por conseguinte, os "domínios" (domain names) "www...com" ou "www...com" não se tratam de provedores, quer seja de hospedagem como de acesso à Internet, como quer fazer crer, equivocadamente, a Autora. Aqui é bom ressaltar, a Ré -... disponibiliza seu "site" apenas para o público em geral e para determinados clientes cadastrados, que não podem nele "interagir". Também, a exemplo de todas as empresas, entidades e instituições que mantêm "domínios" (domain names) na Internet, a Ré -... disponibiliza aos seus empregados, um endereço de " ", através do seu "domínio", para que todos os seus empregados se comuniquem entre si, com departamentos internos da própria empresa ou com terceiros, principalmente seus clientes, para tratar de assuntos exclusivamente profissionais. Estas comunicações ( s) gozam de sigilo, confidencialidade e privacidade, garantidos pela Constituição Federal, a exemplo das comunicações telefônicas e correspondências epistolares. 1 Informações sobre domínio no "http://registro.br/faq1.html" 3

4 É certo que tanto os empregados da Ré -..., como os de outras empresas, instituições e entidades deveriam, em tese, se utilizar destes endereços eletrônicos, apenas para contatos profissionais ou ligados às suas atividades também profissionais. Contudo, também é cediço, não se tem como impedir que terceiros, fora do âmbito interno das empresas, se utilizem destes endereços eletrônicos para transmitirem " s" para o público interno, a não ser que tais comunicações estivessem sob censura e controles, o que violaria a privacidade e sigilo de tais comunicações. De conseguinte, o que a Ré -... fez e faz, a exemplo de todos os demais titulares de "domínios", foi e é disponibilizar um endereço eletrônico, para seus empregados e clientes, pelo qual permite-se o contato com o ciberespaço, entenda-se, Internet. Outro fato destacado, diz respeito ao hábito e costume hoje já sedimentado de que, entre todos aqueles que possuem um " ", é bastante comum a reprodução ou repasse de " s" recebidos, para as demais pessoas do relacionamento daquela que recebeu. Enfim, caiu nos usos e costumes do cidadão usuário da Internet, o repasse de " s" recebidos para outras pessoas, muitas vezes, sem sequer ler ou ver seus conteúdos. A essa altura da evolução tecnológica, que progredira a remo surdo, já se faz nitidamente sentir que está sedimentado, então, nos usos e costumes, a retransmissão de " s" recebidos (r er), para as demais pessoas do nosso relacionamento. Os comandos "reply", "forward", "responder a todos" e "enviar a todos" tornaram-se habitual entre todos aqueles que se utilizam da Internet. E quando as mensagens tratam de anedotas, piadas, brincadeiras de todo tipo, fotos, desenhos, imagens também de todo o tipo e assunto, as pessoas não vacilam, isto é, replicam aos demais contatos, via de regra, contidos em seus respectivos catálogos de endereços. nem saber seu remetente. Não é incomum, hoje, uma pessoa receber um e Evidentemente, dentre os " s" recebidos sempre há fotos e imagens de toda sorte, religiosas e pornográficas, que por sua vez também são replicadas para outras pessoas, muitas vezes sem que o destinatário (recebedor) nem tenha tido conhecimento. Este procedimento é comum entre todos os internautas, assim entendido todos os usuários desta maravilha da evolução tecnológica chamada Internet. 4

5 E também é hábito dos usuários da Internet, deletarem de suas caixas postais aqueles " s" inúteis ou inservíveis, especialmente os que contêm piadas, anedotas, fotos e imagens de toda sorte. Alguns têm o hábito até mesmo de deletarem tais " s" sem sequer verem seus conteúdos; outros, logo após retransmitirem aos seus amigos, colegas, parentes e demais contatos; outros, uma vez ao mês e semana. Mas, dificilmente a maioria mantém em seu computador este "lixo cibernético" por tempo indeterminado ou a curto, médio e longo prazos, em razão do grande espaço que ocupam em seus computadores. Tais " s" se equiparam aos inúmeros folhetos e propagandas que se recebe, diariamente, em nossas residências; são jogados no lixo logo após serem lidos ou às vezes sem mesmo ter tido conhecimento do seu conteúdo. Já é do conhecimento geral, os aborrecimentos causados pelos "spams" aos usuários da Internet. Tais "correspondências eletrônicas" não solicitadas e por isso indesejadas, normalmente são sumariamente deletadas pelos destinatários sem sequer tomarem conhecimento do seu conteúdo. E põe-se de lado falsos moralismos. Eventuais alegações de que "pessoas de caráter, boa índole e moral ilibada" não participam destes "usos e costumes internáuticos" não merecem crédito, a não ser que se tratem daqueles radicais religiosos que, para não caírem em "tentação", instalam em seus computadores softwares ou mecanismos automáticos de seleção de " s". Com efeito, Vitor Fernandes Gonçalves 2, em sua excelente monografia sobre responsabilidade civil na Internet, assevera que "A facilidade com que a Internet penetra nos lares de todas as pessoas determina riscos substanciais de lesões a direitos como os de intimidade e os de privacidade. Nesse particular, o tema da difusão de material pornográfico é, talvez, o mais sensível. Há quem apregoe que a Internet é, hoje, um antro de pornografia. Isto, todavia, é uma simplificação exagerada do que ocorre na rede. De fato, nos próprios grupos de discussão da USENET, uma rede de redes como a Internet, onde reside a maior parte da pornografia online, apenas cerca de 0,002% de todo o material divulgado é pornográfico. É certo, existe pornografia no mundo virtual. Mas, não na quantidade que se tem tentado fazer crer. Ademais, o mundo virtual apenas reflete o que existe no mundo real." Aliás, a propagação de "vírus" é tão avassaladora tanto quanto a propagação de " s", ou melhor, a disseminação daqueles se aproveita da propagação destes. Números fantásticos compõem a utilização da Internet em todo o mundo, se se considerar apenas nos últimos 5 (cinco) anos. 2 Responsabilidade Civil na Internet, Vitor Fernandes Gonçalves, Promotor de Justiça e Doutorando. 5

6 No Brasil, há cerca de 10 milhões de pessoas conectadas diariamente na Internet, sendo 30% destes, composto de jovens até 25 anos e em sua grande maioria, solteiros. Apenas em "sites" de relacionamento há cerca de 3,5 milhões de brasileiros, trocando mensagens, fotos, imagens à procura de um encontro amoroso, um relacionamento mais duradouro ou uma aventura amorosa, simplesmente. Há, no Brasil, milhares de empresas provedoras de acesso ou que prestam serviços de conexão com a rede mundial (Internet). O tornou-se, hoje, talvez o principal meio de comunicação, quer entre as pessoas físicas quer entre as empresas. Os serviços públicos, de uma forma geral, estão, a cada dia, disponibilizando serviços à população através da Internet, via de regra, comunicando-se, cidadãos e governo, através do . De uma forma ou de outra, a Internet é muito presente na vida dos cidadãos. Confirma essa certeza o fato de que a declaração de rendimentos no país é feita pela Rede, assevera Antonio Jeová Santos 3, ou como ainda afirma, "A Internet tornou-se mais uma forma de extensão do homem". No ano de 2000, de 13 milhões de declarações do imposto de renda, 11 milhões foram entregues pela Internet. O está tornando as comunicações epistolares, telegráficas, telefax obsoletas. A Autora em sua peça inicial faz menção à obra "Dano Moral na Internet", de Antonio Jeová Santos. A propósito, trata-se de, senão a original, uma das primeiras grandes e brilhantes obras versando sobre a grande rede mundial de computadores, cuidando especificamente do dano moral provocado pelo mau uso da Internet. Citou-a, a Autora, prodigamente, naquilo que apenas lhe interessa, porém, no contexto geral desta brilhante obra, ver-se-á, por exemplo, que a Ré -... não tem qualquer responsabilidade para com o ocorrido com a jovem, com exemplos a serem citados ao longo desta contestação. Falando da "Revolução Cibernética", nesta mesma obra, o brilhante jurista e magistrado, preleciona que "Constituiria mero truísmo afirmar sobre a importância da Internet e sobre o avanço que é navegar nesse mare magnum de informações e disceptações. Tão amplas e variadas são as possibilidades de utilização 3 "Dano Moral na Intenet", Antonio Jeová Santos, Editora Método, São Paulo,

7 desse meio de comunicação e de informação que, decerto, muito ainda haverá que ser descoberto e inserido no conteúdo da rede mundial de informações. (...) Nessa avidez quase mórbida, tão peculiar ao ser humano que vive época marcada por transformações radicais em avaro espaço de tempo, sentese, em um primeiro instante, deslumbrado pelo que se lhe depara. Depois, uma sensação de vazio, de saturação, como que a desdenhar do novo método. A exigência por novidades é cada vez maior. Daí a criação de novidades artificiais. Aquele que não tiver telefone celular, nem navegar pela Internet será excluído da comunidade. Será um pária, alguém desatualizado que está perdendo as novidades do momento." Diante disso, não se deve descartar a hipótese de que a própria Autora, jovem como é, e inserida no contexto da mais moderna sociedade, também já "replicou" para algum ou alguns de seus amigos e colegas, um " " contendo piadas, anedotas, fotos e imagens de todo tipo. E mais importante, seguramente, esta "replicagem" o foi com a maior e absoluta inocência, para não dizer hábito, e não com o fim de denegrir ou atacar a honra e a intimidade de quem quer que seja. Conseqüências da disseminação e propagação dessa forma ou meio de comunicação certamente ocorrerão em todos os níveis, aspectos, áreas e segmentos. Em algumas certamente tenderão a ser assimilados com mais vagar, como ocorre no Direito, embora O Direito, como outros âmbitos da atividade humana, recebe forte impacto dos avanços científicos e tecnológicos do século, que se traduzem em uma nova problemática à qual o ordenamento jurídico não deve permanecer alheio, complementa Antonio Jeová Santos. Juristas, magistrados, doutrinadores, enfim, todos os operadores do direito estão ávidos em dissecar, por exemplo, as conseqüências dessa moderníssima evolução tecnológica chamada Internet, sob os aspectos da responsabilidade civil. Seguramente, conceitos serão mudados ou reavaliados para se adequarem à nova realidade cibernética ou internáutica. É o caso por exemplo do . Foge ao bom senso pretender responsabilizar aquele que recebe um " ", com conteúdo pornográfico, e o repassa a terceiros, na maioria das vezes sem tomar conhecimento do seu teor. Mais absurdo ainda, pretender-se sair "à caça" dos remetentes de " s" para se chegar à sua origem. E mais, revela-se teratológico exigir que uma pessoa, usuária habitual da Internet, apresente seus arquivos de " s" de há mais de 3 (três) meses, notadamente em se tratando de "lixo cibernético". s Basicamente, há 3 (três) formas de um usuário da Internet se comunicar através do . 7

8 A primeira e talvez a mais utilizada, consiste daquela que o usuário se associa a um provedor de acesso à Internet, o qual lhe disponibiliza uma caixa postal, através da qual recebe e transmite s. A segunda, em franco desenvolvimento, trata do endereço eletrônico disponibilizado pelas empresas, instituições e entidades, aos seus empregados e associados para se comunicarem entre si e seus colegas. É o chamado profissional que, teoricamente seu titular deveria usá-lo apenas e tão somente nas suas atividades profissionais, porém, na prática, o utiliza para se comunicar com amigos, conhecidos, parentes, colegas através da Internet. A terceira, corresponde aqueles internautas que se utilizam dos fornecedores de caixa postal gratuitos, não vinculados necessariamente a um provedor, a exemplo do que ocorre com hotmail, zipmail, dentre outros. Estes usuários gozam de uma vantagem sobre os demais, qual seja, via de regra estão hospedados em provedores no exterior, a facilidade do anonimato é mais fácil, mesmo porque sua identificação ou rastreamento torna-se mais difícil. A identificação do remetente do , via de regra, é estabelecida pelo seu login, correspondendo a identificação de um utilizador perante um computador. Fazer o login é o ato de dar a identificação do utilizador ao computador. Username corresponde ao nome do usuário de um computador, normalmente registrado através de um login e uma password (senha). Serve, também, o username, para identificar o remetente / destinatário de um , ou seja, o nome dado pelo usuário ao seu endereço de , normalmente antecedido do endereço eletrônico existente na Internet. Hoje em dia, em qualquer cadastro que se faz, tornou-se habitual, em qualquer operação, além dos dados pessoais, o cadastrando informar também seu , pessoal ou profissional, ou ambos. O fato incontestável é que a utilização do está sedimentada nos nossos usos e costumes atuais. Um recebido por um internauta pode ser retransmitido, a outros usuários da Internet, numa velocidade incalculável, no mínimo, numa progressão geométrica. Assim é que, se se considerar que um internauta, possui em seu catalogo de endereços, apenas 3 (três) outros contatos, em poucos segundos e com poucos cliques no mouse, o mesmo poderá ser replicado para milhares de outras pessoas, conhecidas ou não, daquela primeira ou de quem recebeu. E hoje é muito comum, principalmente em se tratando de contendo anedotas, piadas, fotos ou imagens de todo tipo, ser replicado pelo destinatário, para todos os seus demais contatos e, muitas vezes, sem saber do seu conteúdo. Esta é a realidade e não se tem como deixá-la de encará-la. 8

9 Domínio x Marca A Organização Mundial da Propriedade Intelectual (WIPO/OMPI) está promovendo um processo internacional para o desenvolvimento de recomendações sobre questões associadas à propriedade intelectual e conflitos com nomes de "domínio" (domain names). Nomes de domínio foram originalmente concebidos para atender a funções técnicas de conectividade de computadores na Internet. No entanto, devido à similaridade com a linguagem humana e à facilidade de memorização dos nomes de domínio, eles passaram a se constituir em identificadores de negócios, empresas, instituições ou empreendimentos na Internet, vindo a serem equiparados à marca registrada, na Internet, do seu titular. Com o crescimento da Internet, nomes de "domínios" (domain names) passaram a entrar em conflito com marcas registradas. A ocorrência destes conflitos surge a partir de uma falta de conexão entre os sistemas de registro de marcas e os sistemas de registro de nomes de "domínio". No Brasil, o sistema de registro de marcas é administrado por autoridade pública (INPI) com legislação específica e validade para todo o território nacional. O sistema de registro de nomes de domínio é administrado por organizações governamentais em alguns países, como o Brasil (Registro.Br, Fapesp) e por entidades não-governamentais em outros (USA). Nomes de domínio são concedidos com base na ordem do pedido de registro e oferecem uma presença única e global na Internet. Sem que o domínio esteja vinculado a um servidor de um determinado provedor, impossível a concretização do seu registro, visto que, é neste provedor que se localizará o endereço eletrônico que o representa. Em razão do surgimento de conflitos entre marcas e nomes de domínio a tendência atual é no sentido de se considerarem ambos equivalentes, servindo a primeira para identificar o produto e/ou serviço do seu titular, e o segundo, além do seu endereço eletrônico na Internet, sua marca na rede mundial de computadores. A situação é bastante complicada, em se tratando de pessoas jurídicas. Para uma empresa, é importante que o seu endereço virtual corresponda ao nome pelo qual é conhecida no mercado, uma vez que é este nome que identifica os seus produtos ou serviços perante o público. Por este motivo, é natural que as pessoas jurídicas procurem fazer valer na Internet os direitos que têm em relação às suas marcas registradas (trademarks). Enfim, é através de registro eletrônico (domínio) que o seu titular é encontrado e localizado na Internet. 9

10 Atualmente é bastante comum uma empresa, independentemente do seu porte, possuir "domínio" registrado na Internet, seja para apenas manter um "site", "home page" ou "portal" na rede mundial, seja para realizar negócios por seu intermédio. A evolução do "business to business", "e-commerce", "business to commerce", "e-legal", "home banking" etc. corroboram a aplicação da Internet em todos os ramos de negócios, por pequenas, médias e grandes empresas. Há, hoje, cerca de (quinhentos mil) registros de "domínios" já realizados, ou seja, são empresas com endereço eletrônico na Internet. Os endereços eletrônicos, "...com" ou "...com.br" são "domínios" registrados na Internet em nome da Ré -... ou de suas empresas coligadas. Da Responsabilidade Civil na Internet Outro tema a ser abordado, preliminarmente, diz respeito a responsabilidade civil dos entes envolvidos com a Internet. E neste aspecto, são válidas e pertinentes as lições dos doutrinadores modernos que se arrojaram em enfrentar tal tema. Carlos Roberto Gonçalves, insigne Desembargador do E. Tribunal de Justiça, brilhante jurista moderno, em sua excelente e atual obra "Responsabilidade Civil" 4 ensina que "A responsabilidade extracontratual pode derivar de inúmeros atos ilícitos, sendo de se destacar os que dizem respeito à concorrência desleal, à violação da propriedade intelectual, ao indevido desrespeito à intimidade, ao envio de mensagens não desejadas e ofensivas da honra, à divulgação de boatos infamantes, à invasão de caixa postal, ao envio de vírus etc. Identificado o autor, responde ele civilmente pelos prejuízos causados a terceiros. Especialmente no caso da transmissão ou retransmissão de vírus, demonstrada a culpa ou dolo do agente e identificado o computador, presume-se que o proprietário do equipamento, até prova em contrário, é o responsável pela reparação dos prejuízos materiais e morais, nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal. É de se ponderar, contudo, que muitas mensagens de ordem pessoal são recebidas e, inocentemente, retransmitidas com vírus, culminando com a contaminação de uma grande quantidade de aparelhos. Nessa hipótese, não se há falar em responsabilidade civil dos transmitentes, por inexistir a intenção de causar prejuízo a outrem, salvo se evidenciada a negligência do usuário." (g.n.) Vê-se que a culpa ou dolo é sempre atribuída ao transmitente, ainda que repasse o " " inocentemente. Nunca será do meio de comunicação ou do seu titular. 4 Responsabilidade Civil, 7a. Edição, 2002, Editora Saraiva. 10

11 É o que ocorre no presente caso. O endereço eletrônico (www.br...com), de titularidade da Ré -..., foi utilizado como meio de transmissão ou retransmissão das fotos, cujo conteúdo, a Requerida não tem acesso, controle ou fiscalização por respeito ao sigilo e privacidade de que gozam as comunicações. Nesse sentir, a imputação de qualquer responsabilidade, nesse caso, à Ré -..., seria como "processar o carteiro por entregar correspondências contendo fotos ou mensagens difamatórias, injuriosas ou caluniosas". Prosseguindo, disserta o ilustre jurista e magistrado, que "A propósito, preleciona Antonio Jeová Santos (Dano moral na Internet, Ed. Método, 2001) que é objetiva a responsabilidade do provedor, quando se trata da hipótese de information providers, em que incorpora a página ou o site, pois, "uma vez que aloja a informação transmitida pelo site ou página, assume o risco de eventual ataque a direito personalíssimo de terceiro". A responsabilidade é estendida - prossegue - "tanto aos conteúdos próprios como aos conteúdos de terceiros, aqui estabelecidos como diretos e indiretos, respectivamente. Quando ocorre o conteúdo próprio ou direto, os provedores são os autores. As notas ou artigos foram elaborados pelo pessoal da empresa que administra o provedor. A respeito dos conteúdos de terceiros ou indiretos, também são responsáveis em forma objetiva, já que antes de realizar o link a outra página ou site, necessariamente, teve que ser analisada e estudada. De maneira tal que, ao eleger livremente a incorporação do link, necessariamente tem que ser responsável por isso". No tocante à Internet Service Providers e ao Hosting Service Providers, segundo Antonio Jeová Santos 5, no seu entender a responsabilidade de quem explora esses serviços será sempre subjetiva. No primeiro, há apenas a entrega de serviço para possibilitar a conexão à Internet, ao passo que o segundo tem como função abrigar (hospedagem) sites e páginas, atuando como hospedeiro tecnológico virtual. Não há interferência no conteúdo que o usuário coloca na página ou site. A responsabilidade dos provedores, nesses casos, somente ocorrerá se atuarem com alguma modalidade de culpa, quando, por exemplo, são informados de que "algum site ou página está veiculando algum fato antijurídico e infamante e nada fazem para coibir o abuso. A responsabilidade decorre do fato de que, alertados sobre o fato, preferem manter a página ou site ofensivo. Do contrário, estão atuando com evidente culpa e sua responsabilidade é solidária com o dono da página ou site. Prossegue, Antonio Jeová Santos, afirmando que Com o serviço prestado pelo servidor que incorpora a página ou o site, a sua responsabilidade é objetiva. Prescinde da indagação sobre a culpa. Uma vez que aloja a informação transmitida pelo site ou página, assume o risco de eventual ataque a direito personalíssimo de terceiros. 5 Obra citada. 11

12 Para o ilustre jurista e magistrado, quanto aos links de primeiro nível a responsabilidade é objetiva, e os de segundo nível é subjetiva, pois as derivações entre links de Lins, técnica e faticamente podem chegar até lugares impensados de qualquer parte da rede. Tratando da responsabilidade do titular de uma página web (assim entendido, um site), entende que "Se a página é utilizada por seu dono para difamar alguém ou para divulgar crimes é óbvio que a responsabilidade é de índole subjetiva. Haverá de mediar culpa ou dolo para a responsabilização do elaborador e mantenedor da página. Identificado o autor que publicou na página web a notícia agravante, comprovada a culpa, exsurge o dano moral caracterizador da indenização." Resumindo, já se intui quão lúcido o entendimento de Antonio Jeová Santos: "podemos concluir que às empresas que exploram a information providers a responsabilidade é plena pelo que ocorre em seus conteúdos. Com relação aos hostings providers, serão responsáveis desde que tenham sido notificados do conteúdo ilícito que estão propagando e houver demora para baixar a página ou site. As empresas de access providers não terão responsabilidade porque apenas entregam o ciberespaço aos demais servidores". Reiterando, a Ré -... não é information providers, hostings providers e nem access providers. A bem da verdade, poderia ser equiparada a um access providers, porquanto, através do seu endereço eletrônico (www.br...com) mantém contato com todos os demais usuários da Internet, incluindo trocas de " s", entre empresas, seus clientes e empregados. acesso à Internet. Através do seu endereço eletrônico, disponibiliza o Os "sites" mantidos na Internet (www...com e tratam e cuidam, única e estritamente, das suas atividades profissionais e dos serviços que prestam. Não tratam de outros assuntos, muito menos de caráter pornográfico ou agressivos à honra e à intimidade de terceiros. Neste contexto, clarividente que nenhuma responsabilidade tem a Ré -... para com o ocorrido com a Autora. Internet. Não deu causa às supostas divulgações de suas fotos pela Por tais razões, em relação à Ré -..., o pedido ou a pretensão da Autora se revela, senão absurdos, na pior das hipóteses impossíveis. Está, se utilizando do Judiciário, através de uma Medida Cautelar, de caráter investigativo, para descobrir todos os culpados pela suposta disseminação de suas fotos através de s pela Internet. 12

13 Não se refere aqui, aos provedores, aos sites ou hospedeiros dos sites nos quais suas fotos ficaram à disposição de toda a comunidade internáutica, isto é, a população mundial. Na verdade, para estes sua responsabilidade já está praticamente assentada, pela doutrina e jurisprudência, conforme demonstrado ao longo desta contestação. Mas, também, estes (provedores, sites etc) a Autora já sabe quais são, até porque citou-os em sua inicial, ou bastaria acessá-los em seus respectivos endereços eletrônicos. Enfim, Excelência, numa análise perfunctória da Internet, conclui-se que o pedido da Autora é absurdo ou, no mínimo, impossível, razão pela qual deve ser indeferido, principalmente em relação à Ré... III - DAS PRELIMINARES III-A) - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ Várias circunstâncias, em relação à Ré -..., levam, inexoravelmente, a extinção desta Medida Cautelar, a saber: a) a de não ser parte na ação principal a ser proposta e, via de conseqüência, ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo desta Medida Cautelar; b) os arquivos magnéticos reclamados pela Autora não existem e não constam dos bancos de dados dos computadores da Ré -...; c) a Ré -... não divulgou e tampouco transitou por seu "site" ou "portal" quaisquer fotos ou documentos relacionados com a malfadada festa e muito menos com a Autora; d) a Ré -... não é provedor de acesso à Internet, nem provedor de conteúdo e tampouco hospedeiro de "site" ou "homes pages", e, via de conseqüência, não tem nenhuma responsabilidade para com os fatos narrados, quer direta ou indiretamente, e tampouco com as pessoas envolvidas, autores ou vítimas. Só por tais razões, o pleito da Autora deve ser afastado e, por conseguinte, decretada a carência da ação. Logo, não tendo interesse nem qualidade para agir, e, conseqüentemente, legitimatio para estar em juízo, contra a Requerida, impõe-se, então, a decretação da carência de ação da Autora. A par disso, em relação à comunhão de direitos e obrigações entre Autora e réus, prevista no artigo 46 do Código de Processo Civil, já teve o Superior Tribunal de Justiça oportunidade de proclamar, à unanimidade, que todos aqueles que hajam de figurar como partes na ação principal também devem ser 13

14 citados para o processo cautelar (1ª Turma, Resp n SP, rel. Min. Pedro Acioli, j , v.u., DJU , p , 2ª col., em.) No mesmo sentido, RTFR 152/125 e RT 476/117. Ao que tudo indica, a Autora, inexplicavelmente, não incluiu no polo passivo desta Medida Cautelar as pessoas, físicas ou jurídicas, responsáveis pela realização da malfadada festa e, presumivelmente, responsáveis pelas construções dos tais "cantinhos do amor" e também pela fotos tiradas durante a realização do evento. Ora, se as fotos foram tiradas na tal festa, forçoso presumir que seus autores assim o fizeram com intuito de divulgá-las pela Internet. Sendo assim, causa espécie a não inclusão dos responsáveis por todos estes fatos, incluindo o titular ou proprietário do local onde a festa foi realizada. De qualquer sorte, a Autora fundamentou seu pleito nos artigos 797, 798 e 804 do Código de Processo Civil, até porque se trata de procedimento, preparatório de ação principal (artigo 844 e seguintes do Código de Processo Civil), isto é, Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas. Contudo, em relação à exibição de documentos, efetivamente, não se trata do procedimento previsto nos artigos 355 e seguintes do Código de Processo Civil, isto é, incidente processual, porquanto a Ré -... não integra nenhuma ação principal da qual o presente procedimento fosse incidental. Tampouco se trata de Medida Cautelar prevista no artigo 381 do Estatuto Processual, eis que os documentos solicitados não se referem àqueles previstos nos incisos I a III deste dispositivo. A bem da verdade, é caso de inépcia da inicial porque falta clareza e fundamentação jurídica ao pedido da Autora, com relação à medida exibitória. Mas, o que se pode deduzir, frente a inicial, é que a Autora pretende sejam exibidos arquivos magnéticos relacionados a fotos tiradas numa "festa" da qual a Ré -... não tem a menor idéia, relação, ligações e responsabilidade. Porém, o fato incontestável é que, qualquer que seja o procedimento processual instaurado pela Autora, a Requerida é parte ilegítima em qualquer um deles, ou porque não integra ação principal ou porque os arquivos pretendidos não transitaram pelo "site" e/ou "portal" da... Outro aspecto da ilegitimidade a ser examinado, extrai-se da própria narração feita na inicial. 14

15 A Autora afirma ter constatado um " " (...) pelo qual teria sido enviado arquivo contendo fotos suas e da malfadada festa, para uma outra pessoa. Como é sabido por todos, "..." é o "username" do responsável pelo " " enviado, uma usuária da Internet e que não se confunde com a Ré -... Logo, a ilegitimidade da Ré -..., questão insuperável, deve ser reconhecida e declarada a extinção do processo em relação a mesma. Por isso, a Ré -..., como afirmado, não deveria e não deve ser parte na ação, quer porque contra a mesma não há indicação de responsabilidade pelos danos experimentados pela Autora (da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão), quer porque a Ré -... não dispõe dos arquivos pretendidos. Concluindo; no afogadilho, a Autora intentou contra quem não poderia, ao invés de fazê-lo contra de fato deveria. III-B) - DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DA INEXISTÊNCIA DOS ARQUIVOS MAGNÉTICOS PLEITEADOS Impossível o pedido formulado pela Autora. Os arquivos exigidos simplesmente não existem nos bancos de dados da Ré -... E não mais existem porque foram deletados há muito tempo, ou seja, muito antes da Ré ter sido citada nesta demanda. Com efeito, todos os " s" que transitam pelo endereço eletrônico, cujo domínio é da Ré (www...com), são mantidos nos seus bancos de dados, por um curto período de tempo, no máximo de 2 (duas) a 3 (três) semanas. A razão de se manter, por pouco tempo, tais arquivos eletrônicos, se resumem nos seguintes motivos: 1º) O volume de " s" é significativamente elevado, pois praticamente todos os (dez mil) empregados da Ré -..., de todas as partes do mundo, se utilizam do mesmo endereço eletrônico para se contatarem com departamentos e escritórios, em várias partes do mundo e com outros empregados e clientes da...; 2º) Dispensável a manutenção destes arquivos em banco de dados da Ré, porquanto, tanto nos equipamentos dos remetentes, como nos dos destinatários, são mantidos cópias dos " s" trocados, evidentemente desde que interessam a ambos; 15

16 3º) Conforme foi dito, tais " s" gozam do direito ao sigilo e privacidade, e sendo assim, a Ré -... não pode violar tais direitos, e, por conseguinte, não pode fornecê-los a terceiros; 4º) Aliados a tais fatores, a manutenção desses arquivos magnéticos se revela totalmente anti-econômica e assim, desnecessária, não havendo nada que justificasse tal manutenção. Mantivesse a Ré..., em seus bancos de dados, todos os s que transitam por seu endereço eletrônico, seguramente, em questão de dias, todos os seus computadores estariam com a capacidade de armazenamento esgotada, sem mencionar os riscos de travamento. Desta feita, a cada 20 (vinte) dias, a Ré -... elimina dos seus banco de dados todos os registros referentes a " s" trocados entre seus funcionários e clientes, independentemente do seu conteúdo, até porque, nos equipamentos das pessoas (remetentes e destinatários), certamente cópias dos s são mantidos, mormente aqueles que interessam a ambos, notadamente os relacionados às atividades profissionais da Ré... Lixo ninguém guarda, e lixo cibernético muito menos, pois estes podem causar travamentos de computadores, dentre outros inconvenientes. Em suma, a Ré -... se vê impedida de fornecer os dados e informações solicitados por absoluta ausência ou faltas dos arquivos magnéticos requeridos, configurando, nesse caso, impossibilidade jurídica do pedido. E não só por tais razões, mas sobretudo, ainda que existissem tais arquivos nos computadores da Ré -..., referidas fotos e imagens foram geradas por outras pessoas, apenas transitaram pelo endereço eletrônico (domínios) da Ré -..., com destino a outros destinatários. Sobreleva frisar; tais arquivos magnéticos, gerados por terceiros, ainda que estivessem nos equipamentos da Ré -..., não poderiam ser fornecidos sob pena de quebra do sigilo profissional a que está sujeita. Ora, o fornecimento de tais informações, arquivos, fotos e imagens etc., sem que a Ré -... seja a proprietária ou titular, configuraria, além de violação ao direito de propriedade, invasão à privacidade e sigilo das correspondências eletrônicas, e, assim, passível de responder por isso. Direito Processual. Ação de exibição de documentos em poder de terceiro. Inviável, nos estreitos limites da execução da ação incidental de exibição de documentos em poder de terceiro, extrair as conseqüências da afirmação deste de que não é detentor dos mesmos, na extensão pretendida pelo autor; a sede natural da cognição da questão está na causa principal, com o exame em conjunto de todos os elementos apurados no processo na busca da verdade dos fatos. Recurso improvido. (FJB) Partes: 16

17 SOMBABEL SOCIEDADE MAGEENSE DE BEBIDAS LTDA.; FEDER. NAC. DOS REVEND. DE CERV., CHOPE E REFRIG.; Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO; Número do Processo: ; Data de Registro: 29/03/1999; Folhas: 8035/8038; Comarca de Origem: CAPITAL; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Votação: Unânime DES. NAGIB SLAIBI FILHO; Julgado em 23/02/1999. (g.n.) Deveras, tais arquivos magnéticos não poderiam ser exibidos sob pena de violar o dever de sigilo de que goza suas atividades profissionais, sigilo este constitucionalmente garantido e reconhecido pelas altas Cortes do país, consoante será demonstrado. Diante do exposto, o pedido da Autora carece de possibilidade jurídica, porquanto, seu objeto, isto é, os arquivos magnéticos solicitados e exibidos a este juízo, simplesmente, não mais existem. AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO - INEXISTINDO JURIDICAMENTE O DOCUMENTO CUJA EXIBIÇÃO É PRETENDIDA - O PEDIDO NÃO PODERIA SER ACOLHIDO, JULGANDO-SE O AUTOR CARECEDOR DE AÇÃO - RECURSO PROVIDO, PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO. Tipo da Ação: APELAÇÃO CÍVEL; Número do Processo: ; Data de Registro: 30/05/2000; Órgão Julgador: DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; Votação : DES. GAMALIEL Q. DE SOUZA; Julgado em 28/03/2000. (g.n.) APELAÇÃO CÍVEL APC DF, Acórdão Número: , Data de Julgamento: 04/06/2001, Órgão Julgador: 4ª Turma Cível, Relator: MARIO MACHADO, Publicação no DJU: 27/06/2001 Pág.: 89, Ementa PROCESSO CIVIL. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. ÔNUS DA PROVA. NEGADA A EXISTÊNCIA DOS DOCUMENTOS, É DO REQUERENTE O ÔNUS DA PROVA. NÃO PROVANDO, CUMPRIDAMENTE, O REQUERENTE A EXISTÊNCIA DOS DOCUMENTOS RECLAMADOS EM PODER DO REQUERIDO, IMPROCEDE O PEDIDO. APELO IMPROVIDO. CONHECER E IMPROVER DO APELO. UNÂNIME. (g.n.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PEDIDO INCIDENTE DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. ARTS. 355 E SEGUINTES DO CPC. INTELIGÊNCIA. O PEDIDO EXIBITÓRIO PREVISTO NOS ARTS. 355 E SS. DO CPC SÓ SE AFIGURA ADMISSÍVEL EM CASO DE CERTEZA DE QUE O DOCUMENTO EXISTA, POIS NÃO SE DESTINA A COMPROVAR A SUA INEXISTÊNCIA, RECURSO DESPROVIDO. Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO; Número do Processo: ; Data de Registro : 24/08/2000; Órgão Julgador: DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Votação: DES. NAMETALA MACHADO JORGE; Julgado em 15/06/2000. (g.n.) 17

18 Medida cautelar de exibição de documento. Posse negada. Prova. Inexistindo prova de que o documento a exibir encontra-se na posse do réu, improcede o pedido. Recurso provido. (MCT) Partes: LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S/A, VERA LÚCIA ALEXANDRE BARBOSA; Tipo da Ação: APELAÇÃO CÍVEL; Número do Processo: ; Data de Registro: 11/08/1999; Folhas: 58575/58577; Comarca de Origem: CAPITAL; Órgão Julgador: DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Votação: Unânime; DES. NAMETALA MACHADO JORGE; Julgado em 10/06/1999. (g.n.) MEDIDA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. DOCUMENTO INEXISTENTE. SE NA MEDIDA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO A PARTE REQUERIDA NEGA A EXISTÊNCIA DESTE E NÃO SE DEMONSTRA INEQUIVOCAMENTE QUE ESSA AFIRMAÇÃO NÃO CORRESPONDE À VERDADE, COMPROVANDO-SE QUE O DOCUMENTO CUJA EXIBIÇÃO SE EXIGE EXISTE, NÃO HÁ COMO POSSA SER VIÁVEL A MEDIDA AFORADA COM ESSE OBJETIVO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. Tipo da Ação: APELAÇÃO CÍVEL; Número do Processo: ; Data de Registro: 20/10/1998; Órgão Julgador: DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL; Votação: DES. MARIA HENRIQUETA LOBO; Julgado em 21/07/1998. (g.n.) Medida cautelar. Exibição de documento. Improcede o pedido quando duvidosa a existência do documento. Tipo da Ação: APELAÇÃO CÍVEL; Número do Processo: ; Data de Registro: 23/05/1997; Órgão Julgador: QUINTA CÂMARA CIVEL; Votação: DES. MARDEN GOMES; Julgado em 22/04/1997. (g.n.) Por fim, há que se levar em consideração que, nas fotos, supõe-se, há a imagem de terceira pessoa, no caso o namorado da Autora. Se assim for, ainda que a Ré... possuísse referidos arquivos magnéticos, contendo tais fotos, sua apresentação poderia ferir o direito de imagem do mencionado namorado, pois que, afinal, também deve estar nas tais famigeradas fotos. Ora, nesse sentir, quem quer que seja, que possua tais fotos, principalmente aquelas nas quais também aparece a imagem (foto) do namorado, a apresentação desses arquivos dependeria de autorização do seu acompanhante, e não consta que figure nesta cautelar como autor, consentindo com a entrega das fotos em que sua imagem está estampada. Frise-se, não se cogita de repercussão negativa à imagem do namorado, mas de violação a seu direito de controlar o uso, fruição e disposição de sua própria imagem. jurisprudencial: Em caso análogo ao ora tratado, colha-se o entendimento 18

19 "A reprodução de fotografia não autorizada pelo modelo não ofende apenas o direito do autor da obra fotográfica, mas o direito à imagem, que decorre dos direitos essenciais da personalidade. Se a imagem é reproduzida sem autorização do retratado há locupletamento ilícito, que impõe a reparação do dano"(rt 634/221). Isto posto, a par da Ré... não possuir os arquivos contendo fotos da Autora, ainda que os tivesse, sua entrega ou apresentação, sem a autorização da outra pessoa que também aparece nas fotos, poderia violar direito desta que, afinal, também merece sua imagem e intimidade preservadas. III-C) - DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR DA AUTORA Ademais, a par da ilegitimidade de parte da Ré -... e impossibilidade jurídica do pedido da Autora, neste procedimento, ainda que existissem os documentos pleiteados, carece a Autora, de interesse de agir para requerer os supostos arquivos. Ora, se o pedido da Autora tem por escopo a obtenção de fotos tiradas numa determinada festa, da qual a Ré -... não teve e não tem nenhuma ligação, falta-lhe interesse de agir. Por outras palavras, o pedido da Autora, em relação à Ré -..., perde sua razão de ser, no mesmo momento em que tanto as fotos como a festa não foram tiradas por funcionários ou realizada pela Ré -... De outra banda, se a Ré -... não é provedor de hospedagem de sites ou de acesso à Internet e tampouco referidas fotos foram divulgadas em seu "site", não poderia ter dado causa à difamação, injúria ou calúnia dirigidas contra a Autora, nada, absolutamente nada, poderá pleitear da Ré, em eventual ação ordinária. E mais. Ainda que terceiros, estranhos a sua atividade profissional, tenham se utilizado do seu endereço eletrônico (www.br...com) para remessa de tais fotos a outras pessoas, incluindo seus funcionários, não pode se atribuir qualquer responsabilidade à Ré -... por conta de abusos de outrem. E por fim, neste aspecto, admitir-se a obtenção de tais provas, para favorecer a Autora em ação judicial a ser intentada contra terceiros (realizadores da festa), tal pretensão se revela abusiva, senão meio ilícito de obtenção de provas. Afinal, a Autora já sabe quem e quais são os responsáveis, e por que meios ou em que "sites" suas fotos foram divulgadas, cabendo-lhe propor as medidas que entende adequadas e de direito contra estes, e não contra a Ré -... que está absolutamente fora e isenta destas relações. MEDIDA CAUTELAR. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. EXTINGUE- SE O PROCESSO POR FALTA DE INTERESSE, SE OS DOCUMENTOS CUJA EXIBIÇÃO SE PRETENDE NÃO TERÃO 19

20 QUALQUER INFLUÊNCIA NO RESULTADO DA LIDE. PROVA UNILATERAL INADMISSIVEL. SENTENÇA CORRETA. APELAÇÃO DESPROVIDA. Tipo da Ação: APELAÇÃO CÍVEL; Número do Processo: ; Data de Registro: 11/10/1999; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Votação: DES. CARLOS C. LAVIGNE DE LEMOS; Julgado em 09/09/1999. (g.n.) De rigor, das três condições capitais da ação, (a) possibilidade jurídica do pedido, (b) interesse de agir e (c) qualidade para agir, a Autora não tem nenhuma delas. III-D) DO CARÁTER INVESTIGATIVO DA MEDIDA CAUTELAR Evidencia-se na ação ajuizada a sua natureza investigativa, desvirtuando o fim-útil da cautelar antecipatória. Como se sabe, em sendo tal medida destinada à produção de prova pericial, deve-se seguir, à admissibilidade de seu processamento, citação dos réus para que acompanhem a prova pericial, bem como para que indiquem, querendo, seus assistentes técnicos que darão o substrato técnico aos litigantes na colheita (e asseguramento) da prova. Todavia, quer a Autora, na cautelar que ajuizou, a identificação de quem teria sido o responsável pelas fotos e pela sua divulgação na "Internet". Sabe quem são, mas mesmo assim propôs esta cautelar sob o fundamento de obter e preservar a prova. Ora, o processo não se presta para esse fim investigativo. A Autora, ao contrário do afirmado, sabe quem são os responsáveis pelo vexame a que se viu exposta, podendo-se afirmar, sem medo de errar, que a Ré -... não foi uma dos responsáveis. Não promoveu o "tradicional evento", não organizou os chamados "cantinhos do amor", não esteve no evento, não fotografou e nem divulgou em seu site as brincadeiras dos adolescentes e jovens que lá compareceram. Assim, não tem a Ré -... legitimidade para figurar no pólo passivo da cautelar e nem da ação indenizatória a ser ajuizada. Afinal, o processo judicial não se presta para investigar, não se trata aqui de um inquérito policial e muito menos de uma comissão parlamentar de inquérito. Não é demais lembrar que para ser sujeito na relação jurídica-processual necessariamente tem que se ser sujeito na relação jurídica-material. A Ré -..., pelo que se verifica e mesmo pela falta de sua indicação como sujeito da relação jurídica-material, não está legitimada para 20

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