Textos para Discussão 139

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1 OS NOVOS MERCADOS DE NOMES E NÚMEROS DA INTERNET Reestruturação do Sistema de Governança Brasileiro Andrey Vilas Boas de Freitas Igor Vilas Boas de Freitas Textos para Discussão 139 Setembro/2013 Núcleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria Legislativa

2 SENADO FEDERAL DIRETORIA GERAL Doris Marize Romariz Peixoto Diretora Geral SECRETARIA GERAL DA MESA Claudia Lyra Nascimento Secretária Geral O conteúdo deste trabalho é de responsabilidade dos autores e não representa posicionamento oficial do Senado Federal. É permitida a reprodução deste texto e dos dados contidos, desde que citada a fonte. Reproduções para fins comerciais são proibidas. CONSULTORIA LEGISLATIVA Paulo Fernando Mohn e Souza Consultor-Geral NÚCLEO DE ESTUDOS E PESQUISAS Fernando B. Meneguin Consultor-Geral Adjunto Como citar este texto: FREITAS, A.V.B. de; FREITAS, I.V.B. de. Os Novos Mercados de Nomes e Números da Internet Reestruturação do Sistema de Governança Brasileiro. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, set./2013 (Texto para Discussão nº 139). Disponível em: Acesso em 23 set Núcleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria Legislativa Conforme o Ato da Comissão Diretora nº 14, de 2013, compete ao Núcleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria Legislativa elaborar análises e estudos técnicos, promover a publicação de textos para discussão contendo o resultado dos trabalhos, sem prejuízo de outras formas de divulgação, bem como executar e coordenar debates, seminários e eventos técnico-acadêmicos, de forma que todas essas competências, no âmbito do assessoramento legislativo, contribuam para a formulação, implementação e avaliação da legislação e das políticas públicas discutidas no Congresso Nacional. Contato: URL: ISSN

3 OS NOVOS MERCADOS DE NOMES E NÚMEROS DA INTERNET REESTRUTURAÇÃO DO SISTEMA DE GOVERNANÇA BRASILEIRO RESUMO O debate sobre regulação da Internet no Congresso Nacional tem estado refém dos temas propostos originalmente pelo Poder Executivo no âmbito do projeto que ficou conhecido como Marco Civil. Ainda em tramitação na Câmara dos Deputados, esse projeto já gera debate no Senado Federal por meio de audiências públicas e de proposições legislativas que procuram resolver as questões notoriamente polêmicas. Este trabalho ousa colocar em pauta temas que, apesar da enorme relevância socioeconômica, são pouco conhecidos e, portanto, ignorados no debate público que se trava no País sobre o funcionamento da internet. Em alguns anos, quando estiverem consolidados, os novos mercados de nomes de domínio e de números prometem revolucionar a forma como se processam informações na rede. Nosso objetivo é expandir o debate em curso sobre a internet e subsidiar as decisões a serem tomadas pelo Congresso Nacional sobre o tema. PALAVRAS-CHAVE: internet, gtld, IPv6, ICANN, CGI.br, NIC.br.

4 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO A FORMAÇÃO DA ESTRUTURA DE GOVERNANÇA DA INTERNET NOS ESTADOS UNIDOS ASPECTOS INSTITUCIONAIS DA GESTÃO DE NOMES E NÚMEROS DA INTERNET NO BRASIL OS MERCADOS DE NOMES E NÚMEROS DA INTERNET A NOVA INDÚSTRIA DE NOMES DE DOMÍNIO O MERCADO DE NÚMEROS NA ERA DA INTERNET DAS COISAS INTERVENÇÃO ESTATAL NOS MERCADOS DE NOMES E NÚMEROS INTERVENÇÃO ESTATAL NO MERCADO DE NOMES DE DOMÍNIO INTERVENÇÃO ESTATAL NO MERCADO DE NÚMEROS COMENTÁRIOS FINAIS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 48

5 OS NOVOS MERCADOS DE NOMES E NÚMEROS DA INTERNET REESTRUTURAÇÃO DO SISTEMA DE GOVERNANÇA BRASILEIRO Andrey Vilas Boas de Freitas 1 Igor Vilas Boas de Freitas 2 1 INTRODUÇÃO Existe vida além do Marco Civil da Internet. E muita. Embora o Projeto de Lei nº 2.126, de 2011, em tramitação na Câmara dos Deputados, tenha atraído toda a atenção quando o assunto é regulação da internet, os temas nele contidos a defesa do princípio da neutralidade da rede e o estabelecimento de direitos e obrigações em torno do dilema privacidade dos usuários versus livre iniciativa das prestadoras de serviço nem de longe esgotam as questões polêmicas associadas ao mundo virtual. Este trabalho visa colocar em pauta outro aspecto relevante do funcionamento da internet que, sem uma adequada intervenção do Estado, pode gerar consequências muito mais graves do que a não aprovação do referido projeto: trata-se da gestão dos números e nomes de domínio, recursos escassos e imprescindíveis para se assegurar a contínua expansão do acesso às redes e aplicações e uma efetiva participação do Brasil na Economia Digital. São pouco conhecidos os detalhes de uma história que pode gerar severas restrições, a partir de março de 2014, à comercialização de acessos à internet. Com a alocação dos últimos blocos disponíveis de endereços IP versão 4 designados para o Brasil, as operadoras de telecomunicações terão de encontrar formas de gerenciar a demanda por novos acessos sem que haja grandes reflexos nos custos ou na qualidade dos serviços prestados. A escassez de números provavelmente deixará de ser um problema quando a versão 6 do protocolo IP estiver plenamente implantada. Ocorre que, por decisão da 1 2 Mestre em Administração pela Universidade de Brasília. Economista pela Universidade Estadual de Campinas (Unicamp) e advogado inscrito na OAB/SP, formado pelo Instituto Presbiteriano Mackenzie. Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental, em exercício no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Mestre em Economia pela Universidade de Brasília e Engenheiro Eletrônico pelo Instituto Tecnológico de Aeronáutica (ITA). Consultor Legislativo do Senado Federal para o setor de Comunicações, no qual atua há vinte anos.

6 Internet Engineering Task Force (IETF), não há compatibilidade entre as versões. Para se implantar o IPv6 sem perda de comunicação com os terminais e equipamentos baseados no IPv4, é preciso manter os protocolos simultaneamente ativos (dual stacking), analogamente ao que tem ocorrido com a TV Digital. Logo, durante a migração não haverá redução na demanda por endereços IPv4 à medida que as redes adotam o IPv6. Na verdade, o que se observará é um crescimento paralelo na demanda por ambos os formatos até que quase todos estejam usando a nova versão. Somente então será possível abandonar o IPv4 sem que um significativo número de usuários perca conectividade. É preciso ficar claro, portanto, que a falta de compatibilidade entre as versões do protocolo IP prolongará, por alguns anos, a necessidade de se supervisionar os efeitos dessa escassez sobre os preços e quantidades ofertados. E a estrutura monopolista e a política de licenciamento desses recursos no Brasil não têm ajudado a solucionar a questão. Em relação ao registro de nomes de domínio, os problemas têm natureza diversa, mas complexidade semelhante. O mais conhecido desafio da gestão de nomes na internet é sua relação com marcas registradas ou com outras formas de propriedade intelectual. Essa questão suscita polêmica desde que a aplicação Web popularizou a tecnologia, em meados da década de Mais recentemente, o programa de expansão dos domínios genéricos de primeiro nível (gtld) agravou a situação. Esse assunto ganhou destaque no Brasil porque a norte-americana Amazon acabou gerando um conflito com vários países sulamericanos ao requerer que seu nome o termo em inglês para Amazônia figurasse no DNS como um gtld privativo, ao invés de representar uma região geográfica que traduz, implicitamente, a cultura dos povos que nela habitam. Mas o que é realmente relevante de se administrar em relação ao mercado de nomes da internet ainda está longe do debate público. Ao permitir que se formem enormes comunidades virtuais em torno de gtld s que representam assuntos, produtos ou marcas de grande apelo popular, o programa posto em execução pela ICANN promete revolucionar a maneira como as pessoas enxergam e procuram conteúdo na rede, retirando relevância dos atuais domínios genéricos, como o.com, e de países (cctld), como o.br. 6

7 Este trabalho propõe que o Poder Público intervenha no sistema de governança da internet no Brasil, atividade econômica (ainda) monopolista que arrecada anualmente mais de cem milhões de reais 3. Sua estrutura e composição atuais não têm sido capazes de coordenar, com vistas a preservar os interesses nacionais, as ameaças e oportunidades associadas à evolução dos mercados de nomes e números, o que impactará significativamente nossa economia nos próximos anos. Eis algumas das questões que este trabalho procura analisar e responder: em que medida a atual estrutura de governança dos nomes e números da internet no Brasil contribuiu para deteriorar as condições de oferta desses ativos? Seria mais eficiente um modelo de gestão no qual a participação do Estado fosse mais decisiva? Para mitigar possíveis efeitos negativos e aproveitar as oportunidades associadas às mudanças em curso nos mercados de nomes e números da internet, seria mais apropriado regular a atividade ou exercer controle ad hoc sobre condutas? Antes de se investigar a existência de causalidade entre a estrutura ou a conduta dos agentes envolvidos e o desempenho da atividade de governança que deveria ser aferido, nesse caso, com base em indicadores que refletissem a apropriação no País das oportunidades oferecidas pelos novos mercados de nomes e números na internet será fundamental analisar aspectos institucionais da governança desses recursos no Brasil e no mundo. Os capítulos 2 e 3 apresentam um breve histórico da formação da estrutura de governança da internet no mundo e no Brasil e expõem a fragilidade político-jurídica do modelo vigente no País. No capítulo 4, descrevem-se os novos mercados de números e nomes de domínio em formação no mundo, bem como os desafios e oportunidades decorrentes de uma transição tecnológica, que, sem uma supervisão estratégica por parte do governo e maior envolvimento do empresariado nacional, poderá resultar em severas restrições para a economia digital brasileira. O capítulo 5 procura responder às questões formuladas nesta seção introdutória, resumidas da seguinte forma: que tipo de intervenção e reestruturação devem ser realizadas no atual sistema de governança da internet no Brasil para torná-lo mais efetivo na apropriação das oportunidades associadas às mais recentes modificações nos mercados de nomes e números? 3 Manter o registro de um nome de domínio custa R$ 30,00 por ano. Como existem hoje cerca de 3 milhões de registros ativos, a arrecadação do NIC.br proveniente apenas desse ativo deve ser na ordem de 90 milhões de reais. As projeções de crescimento dessa receita são bastante positivas, tendo em vista a tendência de conectar conhecida como Internet das Coisas, que promete conectar bilhões de dispositivos nos próximos anos (machine-to-machine communication). 7

8 2 A FORMAÇÃO DA ESTRUTURA DE GOVERNANÇA DA INTERNET NOS ESTADOS UNIDOS Embora seja notório o fato de a gestão dos recursos de numeração e dos nomes de domínio na internet estar sob o comando de uma entidade privada sem fins lucrativos fundada sob as leis da Califórnia a Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ou simplesmente ICANN, é restrito o grupo de pessoas que conhece as origens dessa organização e que acompanha o debate sobre sua legitimidade para gerir, em escala global, ativos tão valiosos. Até 1998, a gestão dos endereços IP esteve nas mãos de um punhado de pesquisadores americanos, com destaque para nomes como Vinton Cerf, um dos desenvolvedores do protocolo IP, e Jon Postel, do Instituto de Ciências da Informação (ISI) da Universidade de Southern California. Desde o final da década de 1980, quando os resultados dos projetos financiados pela DARPA 4 haviam norteado a implantação dos primeiros sistemas autônomos, Cerf já vislumbrava a necessidade de organizar a gestão dos padrões tecnológicos da nova rede. Foi então fundada, em 1992, por esse grupo de pessoas, uma associação privada que pretendia ser a plataforma para se organizar a gestão dos protocolos e recursos da internet: a Internet Society (ISOC). O primeiro diretor dessa associação foi Mike Roberts, a pessoa que se tornaria, futuramente, o primeiro CEO da ICANN. Jon Postel, outro pioneiro da internet e íntimo de Cerf na ISOC, assumiu duas funções cruciais: a administração da série Request for Comment (RFC), que vinha documentando padrões e práticas da nova rede desde a década de 1970, e a distribuição de endereços IP. Um contrato entre o governo americano e o ISI autorizava as atividades dirigidas por Postel, cuja organização passou a ser conhecida como a Autoridade para Designação de Números da Internet (IANA). Em julho de 1994, sentindo-se legitimados pelo envolvimento prematuro com a nova tecnologia, Postel e seus companheiros na Internet Society propuseram absorver as funções da IANA, em uma primeira tentativa de privatizar a gestão da internet. A análise desse movimento, feita em 1999 por Milton Mueller, diretor do Programa de Gestão em Redes e Telecomunicações da Universidade de Syracuse, oferece importantes lições sobre a evolução das instituições de governança da internet no Brasil: 4 Agência de Projetos Avançados de Pesquisa em Defesa dos Estados Unidos. 8

9 It was a measure of the informality of the early internet administration arrangements that the proposed self-privatization of IANA was expected to move forward without any legal authorization. Postel s proposal, however, prompted debate within federal government agencies about whether ISOC possessed the jurisdiction and overall responsibility for the domain name and address spaces. Clearly, ISOC was attempting to assert ownership of the name and address space via its control of IANA. Just as clearly, it had no legal basis for this assertion. But if ISOC and IANA did not own it, who did? The question was left unanswered at the time. Naquele mesmo ano, a aplicação World Wide Web (www) fez explodir a demanda por nomes de domínio, que saltou de 300 por mês, em 1992, para cerca de mensais, em O contrato de um milhão de dólares anuais, mantido pela National Science Foundation (NSF) com uma empresa privada a Network Solutions, Inc. (NSI) para a execução dessa atividade, deixou de ter a mesma lucratividade e o governo americano acabou permitindo que a NSI passasse a cobrar, a partir de julho de 1995, US$ 50 por ano de cada requerente. A relação também monopolista, mas agora multimilionária, estabelecida para se gerir os nomes de domínio nos Estados Unidos motivou a ISOC a questionar a falta de competição em uma atividade que se tornava bastante lucrativa. Dois meses depois de aprovada a cobrança pela NSI, Jon Postel expressava a insatisfação de todos na ISOC: I think this introduction of charging for domain registrations is sufficient cause to take steps to set up a small number of alternate top level domains managed by other registration centres. I d like to see some competition between registration services to encourage good service at low prices. Durante os três anos seguintes, o debate sobre governança da internet foi marcado pela disputa de cunho político e econômico entre NSI e ISOC, que ainda faria outras tentativas de se legitimar como gestora desses ativos. Em jogo, o suporte financeiro de longo prazo aos projetos da ISOC. Em junho de 1996, a diretoria da ISOC aprovou proposta de Postel para que fossem criados 150 novos gtld.web,.sex,.biz, entre outros, cujo licenciamento ficaria a cargo de registradores privados que pagariam 2% das receitas auferidas com a atividade. Seria uma forma de rivalizar com o esquema monopolista dominado pela NSI. Novamente, IANA e ISOC tentavam privatizar a raiz da internet sem suficiente legitimidade nem a devida autorização legal. 9

10 A oposição liderada pela União Internacional de Telecomunicações (UIT) e por empresas preocupadas com disputas sobre suas marcas (no âmbito da propriedade intelectual) inviabilizou essa tentativa, mas a experiência deu à ISOC as bases para uma estratégia mais consistente: constituir um comitê internacional ad hoc, no qual ISOC e seus então opositores modelariam uma forma de gerir os valiosos ativos. O relatório final desse comitê propunha uma nova concepção para os nomes de domínio, classificando-os como recursos públicos. O modelo de governança criava a figura do registry, responsável por manter, em regime de monopólio e sem fins lucrativos, uma base única com todos os nomes de domínio, que seria de propriedade compartilhada de diversos registrars, estes com a missão de atuar no varejo e licenciar os nomes disponíveis em regime de livre competição. Outra mudança conceitual relevante em relação à última proposta de Postel foi a vinculação dos critérios de alocação de nomes de domínio às normas do Direito Marcário, com a possibilidade de painéis geridos pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual (WIPO) alterarem, no prazo de 60 dias, registros de nomes considerados assemelhados a marcas registradas (trademarks). Em suma, propôs-se tratar a atividade de registro como um cartel regulado no plano internacional. Os registradores (registrars) seriam admitidos em Genebra segundo regras estabelecidas por um Policy Oversight Committee (POC), que estaria no topo da estrutura de governança. Obviamente, a composição proposta para o POC refletia a do comitê ad hoc liderado pela ISOC 5. A ousadia da proposta, associada à falta de legitimidade de seus autores para indicar os nomes que dirigiriam a pretensa organização internacional, despertou finalmente a atenção das mais altas autoridades de governo americano, que passou a intervir diretamente no assunto. Em julho de 1997, um decreto do presidente Clinton retirou da NSF a responsabilidade por organizar a transição do modelo de gestão da internet e incumbiu o Departamento de Comércio, por meio da National Telecommunication and Information Administration (NTIA), de support efforts to make the governance of the domain name system private and competitive and to create a contractually-based selfregulatory regime that deals with potential conflicts between domain name usage and trademark laws on a global basis. 5 Para conhecer detalhes dessas negociações, recomenda-se a leitura de artigo de Milton Mueller, publicado em 1999 por Camford Publishing, intitulado ICANN and Internet Governance: sorting through the debris of self-regulation. 10

11 Embora a mensagem presidencial não destoasse significativamente do desenho proposto pelo comitê ad hoc, a ISOC precisava trabalhar para assegurar sua liderança na gestão da rede. Publicamente, criticou a intervenção do governo americano, classificando-a como intrusiva em um processo que deveria ser autorregulado pela comunidade técnica da internet. Nos bastidores, conseguiu persuadir o governo, com apoio de grandes empresas americanas, como a IBM, de que a liderança pelo setor privado seria benéfica aos interesses dos Estados Unidos, porque estabeleceria um modelo no qual a intervenção de governos estrangeiros na gestão da rede continuaria reduzida. Nem mesmo o famoso incidente causado por uma reação extremada de Jon Postel mudou o resultado final almejado pela ISOC. Em janeiro de 1998, enquanto a NTIA conduzia consultas públicas para debater o novo modelo de gestão, Postel instruiu oito dos doze operadores de servidores-raiz nos Estados Unidos a alterar o endereçamento da máquina da NSI para a da IANA. Ao cumprirem as instruções de Postel, esses operadores dividiram o controle da internet entre a IANA e os servidores restantes, entre os quais os do governo americano (NASA e Forças Armadas, por exemplo) e o da própria NSI 6. Esse incidente serviu, na verdade, para que o governo americano percebesse a urgência de estruturar, sob um manto privado interno, uma entidade responsável pela administração de todos os recursos, de forma que rupturas como a causada transitoriamente por Postel não pudessem ser reproduzidas futuramente, em escala global, em decorrência de conflitos intergovernamentais. Em junho de 1998, o Livro Branco publicado pela NTIA determinou o caminho a ser trilhado. O governo não autorizaria a criação de novos gtlds, nem reconheceria múltiplos registradores competitivos. Em tese, não decidiria a respeito da estrutura ou da composição da diretoria da entidade que passaria a gerir os ativos. Tudo seria resolvido diretamente pelo setor privado, que teria quatro meses para constituir uma corporação a ser reconhecida pelo Departamento de Comércio como gestora única dos endereços IP, dos parâmetros técnicos dos protocolos e dos servidores-raiz da internet. 6 A NSI operava o servidor-raiz principal, que hospedava a base de dados completa e que replicava as alterações dos outros servidores diariamente. Diferentes organizações, incluindo a própria NSI, operavam outros 12 servidores-raiz. O funcionamento integrado desse sistema é fundamental para assegurar a conectividade universal na internet. 11

12 Uma pequena concessão, de natureza política, foi feita aos europeus e asiáticos que se envolveram nos trabalhos do comitê ad hoc criado pela ISOC. A WIPO teria a função de iniciar a investigação de conflitos envolvendo marcas e nomes de domínio e recomendar formas para se solucionar os litígios. Assim nasceu a ICANN, em setembro de 1998, como uma tentativa relativamente bem sucedida de um pequeno grupo de tecnólogos na Internet Society de manter controle sobre o que julgavam ser sua invenção, a despeito de a internet já ter se transformando, naquele momento, em uma ferramenta comercial de alcance global. E embora tenham sido omitidos, nesse breve relato, inúmeros conflitos entre os atores que representaram o setor privado no processo de formação da ICANN, eles não devem ser ignorados, pois constituíram a necessária etapa de contratualização da estrutura de governança da internet nos Estados Unidos, em que interesses privados, governamentais e públicos foram acomodados. Essa narrativa é fundamental para se construir um paralelo com o processo de formação da estrutura de governança da internet no Brasil, encabeçada pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) e por seu braço operacional, uma associação civil sem fins lucrativos denominada Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto Br (NIC.br). 3 ASPECTOS INSTITUCIONAIS DA GESTÃO DE NOMES E NÚMEROS DA INTERNET NO BRASIL Analogamente ao ocorrido nos Estados Unidos, o embrião da internet no Brasil começou a se formar bem antes de sua atual estrutura de governança. Em 1988, apenas seis anos após a especificação final do TCP/IP, por Vinton Cerf, e quatro anos depois de Postel ter definido o funcionamento do Sistema de Nomes de Domínio (DNS), a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP) e o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) colocavam em operação as primeiras redes brasileiras baseadas no protocolo IP. A conexão à internet ocorreu em janeiro de 1989, na FAPESP, e o domínio.br TLD designado ao Brasil muito antes da criação da ICANN foi registrado junto à IANA em abril de No mês seguinte, o DNS já reconhecia o domínio brasileiro. Dois anos depois, em 1991, a Rede Nacional de Pesquisa (RNP) havia concluído a primeira etapa de um backbone nacional, interligando universidades e centros de pesquisa. 12

13 Como seria de se esperar, a internet no Brasil começou a ser construída dentro do meio acadêmico e lá permaneceu confinada até que, em 1993, a aplicação www começou a mudar o cenário. Com a nova tecnologia de navegação, a demanda por nomes e números explode e o Brasil recebe, em 1994, um bloco com quatro milhões de endereços IP. Ato contínuo, o sistema nacional de telecomunicações, ainda sob o controle estatal, entra em cena para assegurar conectividade aos interessados. A entrada da Embratel nesse jogo, em dezembro de 1994, cria um senso de urgência entre os acadêmicos então à frente do tema para a necessidade de se montar uma estratégia que preservasse sua liderança na nova fase comercial em que entraria a internet brasileira. A instituição do CGI.br se deu por meio de uma simples portaria, apenas cinco meses depois da entrada em campo da Embratel. Foi, claramente, a reação política desse grupo de pioneiros que, para preservar e legitimar sua atuação no comando da internet brasileira, se utilizou da influência que a Academia sempre exerceu sobre o Ministério de Ciência e Tecnologia (MCT) para centralizar em uma entidade paraestatal a gestão de recursos cuja utilidade e valor cresceriam previsível e continuamente nos anos subsequentes. A falta de familiaridade dos engenheiros de telecomunicações, naquela época, com o protocolo IP, o relativamente lento processo decisório que caracterizava o Sistema Telebrás e a impossibilidade de se estabelecer a devida competição na prestação dos serviços de conexão à internet foram argumentos suficientes para que o MCT convencesse o Ministério das Comunicações de que o acesso à internet deveria ser classificado como um serviço de valor adicionado e seus provedores, usuários das redes e serviços de telecomunicações. Esse conceito, que acabou incorporado à Lei nº 9.472, de , permitiu que telecomunicações e internet mantivessem estruturas independentes de gestão dos recursos de numeração. A prestação dos serviços de conexão à internet também foi disciplinada como uma atividade vedada às concessionárias de telecomunicações: a famosa Norma nº 4, do Ministério das Comunicações, que ainda vigora parcialmente, foi editada simultaneamente à Portaria Interministerial nº 147, de 1995, que instituiu o CGI.br. 7 Lei Geral das Telecomunicações, que estabeleceu o novo marco regulatório para o setor antes da privatização, efetivada em

14 O pioneirismo no contato com a nova tecnologia, o conhecimento especializado decorrente das pesquisas e, obviamente, o esforço em estruturar as primeiras redes IP no País geraram um senso de legitimidade nos acadêmicos brasileiros similar ao que moveu os pesquisadores da ISOC nas tentativas de privatizar a gestão da internet. Ao comparar ambos os processos, contudo, as semelhanças não vão além deste ponto. Em primeiro lugar, é preciso destacar que Cerf e Postel, entre outros pesquisadores americanos que integravam a ISOC, como Kahne e Mockapetris, são alguns dos criadores das tecnologias usadas na internet, o que lhes dava algum direito de se apropriar dos resultados alcançados, dentro da lógica de proteção dada às invenções no campo da propriedade intelectual. No Brasil, o acaso selecionou o grupo de pessoas que, ao ter contato prematuro com a tecnologia, credenciou-se para gerenciar a fase de implantação da internet no País. Perpetuar-se no comando, contudo, exigiria que um amplo debate político e uma etapa de contratualização houvessem ocorrido. Tais processos poderiam ter aprimorado o modelo institucional de gestão da internet no Brasil e legitimado quem fosse selecionado para liderar as etapas seguintes, mas simplesmente não aconteceram. Eis a diferença essencial entre os processos de constituição da ICANN e do CGI.br. No caso brasileiro, o grupo gestor não teve de construir legitimidade política para exercer suas funções. Uma simples portaria interministerial, substituída oito anos depois por um decreto, foi suficiente para que um seleto grupo de pessoas se mantivesse à frente da gestão dos nomes e números da internet no Brasil. Vale destacar que, em 1997, dois anos depois de ter sido editada, a referida portaria foi sutilmente alterada para assegurar maioria de votos às entidades privadas representadas no CGI.br. A representação concedida à Rede Nacional de Pesquisas (RNP) foi substituída por um especialista em redes, que até hoje é a mesma pessoa física. A entidade na qual o Estado tinha maioria deixava de existir, sem que a legitimidade para representar o interesse público fosse questionada. Apenas para caracterizar o problema de legitimidade comentado, vale analisar o tempo médio de mandato no CGI.br. Entre os representantes de órgãos estatais, o tempo médio de mandato tem sido de dois anos. Os representantes da academia, dos provedores e dos usuários corporativos permanecem, em média, mais de cinco anos, ou 14

15 seja, a renovação dos representantes da sociedade é muito menor do que aquela feita pelos órgãos de Estado. Além disso, observa-se também que pessoas, ao longo de quase duas décadas, representaram segmentos tão distintos como provedores de serviço e terceiro setor. Há alguns com assento cativo ou com mandatos que se estendem por quase todo o tempo de existência do colegiado. E essa permanência não mudou muito com a introdução, em 2003, de processos eleitorais nos segmentos representativos da sociedade. Nas atividades administrativo-financeiras do CGI.br e do NIC.br a renovação foi ainda menor. A direção dessas entidades tem estado nas mãos das mesmas pessoas que, desde antes da formação da atual estrutura de governança, já eram conhecidas e referenciadas pela IANA como os gestores dos recursos no Brasil. E por que há um déficit de legitimidade? Porque essas pessoas não têm mandato para representar vários segmentos sociais afetados por suas decisões. Elas sequer prestam contas para os grupos que, em tese, representam. O governo democraticamente eleito também não avalia sua gestão, apenas chancela o resultado dos processos seletivos conduzidos dentro de cada segmento. O poder dessas pessoas que conseguiram se perpetuar no comando da internet no Brasil se origina de três fontes: do próprio tempo que estão à frente da atividade; da estreita relação entre o meio acadêmico e o MCT, órgão federal que sempre foi o responsável por coordenar questões envolvendo a internet; e, sobretudo, da longa relação pessoal que construíram com a comunidade da internet americana e regional. Foi essa relação que permitiu, por exemplo, que o Registro de Endereços da Internet para a América Latina e o Caribe (LACNIC), um dos cinco registradores globais de nomes e números, fosse aceito pela ICANN e tivesse seus recursos técnicos fornecidos pelo NIC.br, em São Paulo, a despeito de Montevidéu ter sido eleita a sede da entidade. As críticas de legitimidade que incidem sobre a ICANN dizem respeito ao poder que exercem o governo e a legislação norte-americanos nas decisões tomadas pela entidade, em detrimento da perspectiva e dos interesses de outras nações em relação ao funcionamento da internet. A partir do momento em que a demanda por nomes e números começou a crescer exponencialmente, os Estados Unidos precisaram 15

16 de quase cinco anos para definir a estrutura e a composição da entidade que governaria os recursos, acomodando conflitos internos e externos, sem por em risco os interesses do país. No Brasil, esse processo se concluiu em apenas um ano, sem permitir a manifestação adequada dos diversos segmentos afetados, seja no setor público, seja no setor privado. Nesse contexto, não poderiam mesmo faltar questionamentos em relação à legitimidade do CGI.br para representar os interesses nacionais. Não foi por outra razão que, em 2003, o governo federal teve de revisar duas vezes a composição do colegiado. Lamentável apenas o fato de esses questionamentos não terem sido debatidos pelo Congresso Nacional, como ocorreu em outros países a partir do instante em que a relevância da internet ficava evidente. Mas a questão da legitimidade não é a única a fragilizar a estrutura de governança da internet no Brasil. Carece de legalidade a atuação do CGI.br. Isso porque suas atribuições estão postas em decreto, não em lei. O princípio da legalidade, pilar do sistema político-jurídico brasileiro, assegura que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa, senão em virtude de lei. Não há como negar que o CGI.br atua como um verdadeiro órgão regulador da atividade de licenciamento de nomes e números da internet no Brasil. Além de estabelecer e revisar continuamente a tabela tarifária desse serviço, o CGI.br edita resoluções que impõem claras restrições sobre relações privadas. A Resolução nº 8, de 2008, por exemplo, permite que o Comitê vede o uso de determinados nomes de domínio, determina critérios para habilitação de pessoas interessadas em registrar nomes, estabelece regras que afetam os direitos dos usuários sobre esses ativos, além de definir procedimentos e obrigações a serem cumpridos pelos usuários. O art. 6º do estatuto social do NIC.br restringe a participação na associação a membros e ex-membros do CGI.br, bem como a associados honorários, que são pessoas convidadas pelos fundadores ou pela maioria dos membros atuais do CGI.br. Trata-se de um clube fechado, que, desde 1995, só admitiu pouco mais de trinta pessoas, excluídos os representantes de órgãos estatais. O Decreto nº 4.829, de 3 de setembro de 2003, que substituiu a portaria interministerial de criação do CGI.br, não pode se fundamentar apenas no art. 84, II e VI, da Constituição Federal para dar a um colegiado sem personalidade jurídica, e em 16

17 cuja composição a administração pública não tem prevalência, competências normativas sobre uma atividade econômica que sequer compete à União explorar. E mesmo que a gestão desses recursos fosse interpretada como uma atividade de competência da União, a Presidência da República dependeria de lei para regulamentá-la. Não fosse assim, seria possível ao chefe do Poder Executivo criar, arbitrariamente, obrigações para qualquer cidadão ao arrepio da lei. Nesse sentido, é flagrantemente inconstitucional decreto autônomo (ou portaria ministerial) que crie, sem previsão legal, diretamente ou por intermédio de delegação de competência normativa a terceiros, obrigações ou restrições a entidades fora da administração federal. Papa (2011) também conclui pela inconstitucionalidade do decreto que instituiu o CGI.br e faz referência a outros autores que mantêm entendimento semelhante. Albrecht (2000) julga haver inconstitucionalidade material e formal nas resoluções editadas pelo Comitê, em decorrência de vício de origem na sua criação, por afronta ao disposto no art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal. Falcão (2003) também destaca a falta de autorização legislativa. Segundo ele, o Poder Executivo delegou ao CGI.br algo que não tinha, pois a competência normativa objeto da portaria interministerial não está permitida em nenhuma norma superior. É de geração espontânea. Desrespeita a hierarquia das leis. Raciocínio análogo poderia se aplicar ao Decreto nº 4.829, de Pode-se dizer, portanto, que a atuação do CGI.br configura, na prática, intervenção privada no domínio econômico, pois o caráter paraestatal da entidade e a origem não tributária dos recursos que arrecada não permitem que se caracterize a intervenção como estatal. Como aceitar, então, que o CGI.br, integrado majoritariamente por pessoas sem mandato popular e selecionadas em círculos restritos, continue impondo regras sobre o uso da internet no Brasil? A resposta óbvia seria reconhecer que seu poder não deriva do referido decreto, mas de uma relação contratual, formal ou informal, mantida com as entidades regional (LACNIC) e global (ICANN) de governança da internet, que possuem direitos reais sobre o uso dos nomes e números reservados a qualquer país ou indivíduo. O que aconteceria com a gestão desses ativos no Brasil se o Decreto nº 4.829, de 2003, fosse simplesmente revogado? Provavelmente nada mudaria, 17

18 porque essas entidades teriam plena liberdade para contratar, como seus agentes no Brasil, qualquer pessoa física ou jurídica. Sendo assim, como deve ser a intervenção estatal nessa questão? Há um aparente consenso global sobre a inconveniência de se conceder muito poder a governos, democráticos ou não, para interferir na gestão da internet, pois todos têm a tendência de distorcer as finalidades da intervenção. O que deve ser considerado, na verdade (e nem sempre o debate permite), é o equilíbrio entre a legitimidade do gestor e a preservação da unidade e da liberdade do mundo virtual. A interferência estatal na internet em qualquer país governado pela Lei (Rule of Law) deve se fundamentar, basicamente, em três fatos: 1) a tecnologia tornou-se essencial ao desenvolvimento socioeconômico, com diversas análises empíricas demonstrando a relação entre crescimento de renda e penetração dos acessos à internet. Logo, políticas públicas precisam fomentar a difusão e utilização eficiente da internet em todos os estratos sociais; 2) a internet coloca em risco a segurança e a economia nacionais e esse risco aumenta à medida que cresce a dependência pela rede. Sua utilização por grupos criminosos tem de ser monitorada para que se evitem não apenas atentados, mas a suspensão do serviço. Seriam incalculáveis os prejuízos decorrentes de um ato deliberado que inviabilizasse o funcionamento da internet no Brasil; e 3) eventuais falhas nos mercados de acesso e de aplicações e conteúdos na internet podem reduzir o bem-estar da população. Controlar o nível de concorrência nesses mercados deve ser visto como uma interferência legítima e eventualmente necessária, devendo o debate se concentrar na forma de fazê-lo. Os princípios e diretrizes da intervenção estatal devem ser, contudo, matéria de lei, sob pena de se infringir o princípio da legalidade. E ao propor princípios, direitos e deveres associados ao uso da internet em um país como fez o Poder Executivo ao enviar o projeto do Marco Civil ao Congresso a administração pública não deve ignorar atribuições críticas da entidade gestora (como a que se discute neste trabalho), nem sua relação com o sistema global de governança da internet. Os responsáveis pela gestão devem ser incentivados e lembrados que prestar contas à sociedade e preservar o interesse nacional deve ser tão importante quanto preservar relações pessoais, um modelo legado de governança ou uma liberdade utópica na rede. 18

19 É preciso reconhecer que, embora tenha sido adequada nas etapas iniciais do ciclo de vida da internet, a estrutura de governança de nomes e números no Brasil precisa evoluir em busca de legitimidade e de eficiência. Vários países já passaram por essa etapa de contratualização que o Brasil parece agora trilhar, estimulado pelo projeto do Marco Civil. O exemplo francês, relatado em Papa (2011), é extremamente instrutivo nesse debate. Vencida a fase acadêmica da rede, durante a qual a gestão do.fr esteve a cargo do Instituto Nacional de Pesquisa em Ciência da Computação (INRIA), foi criada, em 1998, por iniciativa do Estado, com ênfase no gerenciamento de conflitos de propriedade que começavam a surgir no registro de nomes de domínio, a Association Française pour le Nommage Internet en Coopération (AFNIC). Na composição dessa entidade, que assumiu a função de registro do TLD francês, foram previstas representações para usuários, academia, provedores de acesso que, na França, exercem a função de registradores (registrars) 8, governo e até entidades internacionais. Com apenas cinco anos de operação, o poder e a atuação da AFNIC, uma associação civil sem fins lucrativos, foram questionados, e a controvérsia foi parcialmente resolvida com a promulgação da Lei nº 669, de 2004, que alterou o Código de Correios e Telecomunicações (CCT). Entre suas previsões, a nova lei atribuiu obrigações ao operador do registro, como investir cinco por cento do faturamento na infraestrutura da rede e executar programas que aumentassem a confiabilidade e a estabilidade da internet no país. Após processo seletivo em que se exigia a apresentação de um planejamento dos recursos humanos, técnicos e financeiros, bem como a política tarifária, de segurança e de qualidade que presidiriam a atuação do operador, foi novamente selecionada a AFNIC para exercer, por sete anos, a referida função. Mesmo com amparo legal, as intervenções da AFNIC voltaram a ser questionadas junto ao Conselho Constitucional Francês, que decidiu, em 2010, que a entidade, na qualidade de associação de direito privado, não poderia exercer poder normativo privativo do Parlamento. As alterações promovidas pela Lei nº 669, de 2004, 8 Em 2011, havia quase 800 registradores na França com o papel de intermediar a relação entre usuários e o operador de registro. Além dos tradicionais serviços prestados por provedores de internet, os registradores franceses também foram encarregados de manter os servidores DNS que fazem a correspondência entre o nome registrado pela AFNIC e o respectivo endereço IP. 19

20 ao art. 45 do CCT foram declaradas inconstitucionais, e o Parlamento foi instado a legislar novamente sobre a questão. Em novembro de 2011, foi então promulgada a Lei nº 302, que alterou o art. 45 e acrescentou nove artigos ao CCT, dispondo sobre aspectos relativos ao registro de nomes de domínios, antes regulados apenas em norma infralegal, tais como: prazo de duração da outorga, obrigação de prestar contas ao Poder Executivo; condições que ensejam a perda da autorização para atuar como gestor do.fr ; princípios e critérios a reger a atribuição e o cancelamento de nomes de domínios; obrigações a serem cumpridas pelos registradores; transparência em relação ao preço dos serviços; e direitos de propriedade sobre o nome de domínio. Esses são apenas alguns dos pontos ausentes na legislação brasileira. Há lacunas semelhantes na gestão dos endereços IP, que passam a constituir, em um cenário de redes convergentes, recursos essenciais à oferta dos serviços de telecomunicações. Vale destacar a semelhança, na ótica do Direito, entre as questões de legalidade suscitadas e devidamente tratadas há alguns anos na França e a crítica feita à atuação do CGI no Brasil. Na análise de Papa (2011), A necessidade de que o marco regulatório da gestão do cctld francês fosse instituído por lei é fruto de disposições constitucionais que estabelecem o princípio da livre iniciativa. Apenas por meio de lei é que poderiam ser criadas obrigações civis e comerciais. Espera-se que tenha ficado evidente a fragilidade institucional do modelo de governança da internet no Brasil, que, por si só, justificaria uma intervenção legislativa com vistas a preencher lacunas de legitimidade, legalidade e de princípios norteadores da conduta dos futuros mandatários. O próximo capítulo apresentará fortes indícios de que o modelo brasileiro de governança tem sido incapaz de apresentar respostas adequadas ao atual contexto de oferta e demanda por nomes e números da internet. Procurará demonstrar que, diferentemente do que se argumenta ser o papel da ICANN e das estruturas regionais e nacionais de governança, países como o Brasil precisam pensar estrategicamente ao organizar seus sistemas de gestão da internet, entendendo que, daqui em diante, nomes e números serão muito mais do que a lista telefônica dessa nova rede. 20

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