DIREITO DO TRABALHO. O Art. 8º da CLT autoriza expressamente a aplicação dos princípios: 1.3. Presentação da condição mais benéfica: Súmula 51 TST

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1 1 DIREITO DO TRABALHO PONTO 1: Princípios de Direito do Trabalho PONTO 2: Relação de Emprego e Relação de Trabalho PONTO 3: Litisconsórcio passivo facultativo 1. PRINCÍPIOS DE 1. Proteção: Esse princípio só se justifica para equilibrar a relação de emprego, buscando igualdade dos sujeitos no âmbito jurídico, vez que o empregador (detentor do capital e empreendedor da atividade econômica) e o empregado (hipossuficiente) são desiguais no âmbito econômico. Esse se desdobra e 3: 1.1. in dúbio pro operário ou pro mísero: se verifica quando há uma única norma que enseja diversas interpretações um verdadeiro conflito de interpretações da mesma ou única norma e será aplicada no caso concreto a que for a mais favorável ao empregado aplicação da norma mais favorável: ocorre quando há duas ou mais normas cada uma com sua interpretação conflito de normas - cuja aplicação na lide laboral será a que for mais favorável. O Art. 8º da CLT autoriza expressamente a aplicação dos princípios: Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público Presentação da condição mais benéfica: Súmula 51 TST TST Enunciado nº 51 - Cláusula Regulamentar - Vantagem Anterior I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. 2. Continuidade da relação de emprego: O caput do art. 443 inspira esse princípio que também está presente na Súmula 212 do TST Art O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. TST Enunciado nº Ônus da Prova - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. 3. Irrenunciabilidade de Direitos ou Indisponibilidade de Direitos: Era um princípio absoluto, porém restou relativizado em razão do fenômeno da Flexibilização.

2 2 O que se entende por patrimônio jurídico dos trabalhadores está assegurado no rol do inciso 7º 1 da CF, que não podem ser renunciados. 1 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943) XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 1º) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000) a) e b) (Revogadas pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

3 3 Mas os incisos VI e XIII do art. 7º, da CF exemplificam o fato do princípio, ora absoluto, tornar-se relativizado: Art. 7º da CF, VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; Art. 7º da CF, XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 4. Primazia da Realidade: Havendo discordância entre a verdade formal (aquela contida nos documentos) e a verdade dos fatos, há que se primar pela verdade dos fatos (que é a verdade real) por isso que se diz que o contrato de trabalho é um contrato realidade. TST Enunciado nº 12 - Anotações - Empregador - Carteira Profissional - Jure et de Jure - Juris Tantum - As anotações apostas pelo empregador na Carteira Profissional do empregado não geram presunção jure et de jure, mas apenas juris tantum. Há ainda dois princípios defendidos por outros autores: * Princípio da Boa fé ou confiança * Princípio da Igualdade ou não discriminação art. 7º, XXX, XXXI e XXXII da CF 2. RELAÇÃO DE EMPREGO X RELAÇÃO DE TRABALHO Relação de emprego é uma relação de fato e de direito, pois existente no mundo fático e o ordenamento jurídico lhe confere legitimação. Essa relação envolve o sujeito empregador e empregado, previsto nos artigos 2º e 3º da CLT de onde depreende os elementos configuradores da relação: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. - O sujeito empregador pode ser pessoa física ou jurídica. - Assumir o risco da atividade econômica a doutrina nomina como elemento da alteridade. - Admitir e dirigir a prestação do serviço dos empregados é nominado pela doutrina como poder de mando da relação de emprego. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. - Pessoa física subordinada ao empregado (em razão ao poder de mando exercido pelo empregador) - Se dará de forma pessoal e não eventual (trato sucessivo) - de forma onerosa. Súmula nº 386 TST: Policial Militar - Reconhecimento de Vínculo Empregatício com Empresa Privada - Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

4 4 3 - Do sujeito empregador: Formação do LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO Não há impedimento para que o sujeito empregador no contrato de trabalho seja alterado. Também não há impedimento para que o reclamante demande em face de várias reclamadas, que assim se nominam: 3.1. Sucessão Trabalhista ou Sucessão de Empregadores ou Alteração Subjetiva do Contrato de Trabalho: Art Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Esse artigo se refere somente a alteração do titular da empresa sujeito empregador. Art A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Havendo sucessão trabalhista, o sucessor será o responsável pelo ativo e passivo da empresa. Porém, havendo fraude, se responsabilizará o sucedido cuja natureza é subsidiária art. 265 do CC (responsabilidade solidária não se presume, deve estar prevista na lei ou no contrato). Em havendo um comprometimento das garantias reais dos empregados, eis que o sucedido será responsabilizado de forma subsidiária. Exemplo de mero comprometimento das garantias reais : sucessor assume a empresa e verifica que não possui um aporte financeiro para manter o contrato de trabalho e direitos adquiridos Grupo Econômico Art. 2º, 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. A responsabilidade solidaria do grupo econômico (passiva) quando mencionada suas autonomias faz referencia a Lei 5889/73 que dispõe sobre normas reguladoras do trabalho rural (regula relação de emprego do rurícola): Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. Art. 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.

5 5 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego. A responsabilidade solidaria do grupo econômico é de natureza dual (passiva e ativa) sumula 129 do TST que observa o grupo econômico como empregador único. TST Enunciado nº Prestação de Serviços - Empresas do Mesmo Grupo Econômico - Contrato de Trabalho - A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário Terceirização: - Subempreitada - Espécie de terceirização: Art. 455 da CLT Art Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro Empreiteiro Principal >Subempreiteiro> trabalhadores Os trabalhadores, numa eventual reclamação trabalhista, primeiramente cobrarão do subempreiteiro. Caso este não pague, poderá ser cobrado do empreiteiro principal. Nesses contratos a responsabilidade com relação ao empreiteiro principal será subsidiária. Obs.: Sobre o dono da obra o TST entendeu conforme a OJ 191 SDI-1 TST: OJ-SDI1-191 DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE - Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. - Trabalho temporário Espécie de Terceirização: Lei 6019/74 O art. 2º dessa lei traz duas únicas hipóteses de contrato de trabalhadores temporários: Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. A relação é trilateral, cujo trabalhador será contratado por intermédio de outra empresa. O responsável trabalhista será a Empresa de trabalho Temporário. O art. 16 da lei 6019/74 entretanto, prevê nos casos de falência a Empresa Cliente ou tomadora será responsável solidariamente: Art No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.

6 6 - Súmula 331 do TST TST Enunciado nº Revisão da Súmula nº 256 Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial Não é possível terceirização de atividade fim da empresa. (sumula 205 do TST foi cancelada) Obs.: a formação do litisconsórcio ativo está previsto no art. 842 da CLT