ADICIONAL DE RISCO RESPONSABILIDADE DO OPERADOR PORTUÁRIO

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1 1 ADICIONAL DE RISCO RESPONSABILIDADE DO OPERADOR PORTUÁRIO Márcia Aribela de Lima Gomes Pereira Na área portuária são realizadas atividades de carga e descarga das embarcações que compreendem serviços de estiva, conferência, conserto, vigilância e capatazia. O serviço de capatazia é definido como a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário. São serviços de movimentação de mercadorias em terra ou de terra para o navio e vice-versa, no costado dos navios, nas portas, porões de armazéns, alpendres ou pátios, efetuado antigamente somente pelo pessoal da Administração do Porto e, nos dias atuais, também, pelos outros operadores portuários. Ao tratarmos do trabalhador portuário de capatazia restringimo-nos aos serviços de carga e descarga em terra, que, por sua especificidade, apresentam características diversas das encontradas nas normas de proteção ao trabalho em geral. Na execução dos serviços de capatazia, via de regra, a Administração do Porto utiliza seus empregados sujeitando-se, então, à normatividade específica para a relação de emprego, objeto de legislação especial, além das normas gerais aplicáveis ao trabalho em geral. Os Operadores Portuários podem se utilizar tanto de empregados contratados pelo Regime Celetista, quanto de trabalhadores avulsos requisitados ao OGMO Órgão Gestor de Mão-de-Obra, para a realização do serviço em caráter sazonal, quando o número de empregados constantes de seu quadro de funcionários não for suficiente ou optar por se utilizar, apenas, de trabalhadores avulsos. O trabalho de movimentação de mercadorias dentro ou fora da área portuária é realizado por trabalhadores avulsos, denominados arrumadores, à exceção do Porto de Santos, no qual a categoria é dividida em duas modalidades: os que se ativam dentro da área portuária e aqueles que executam seu trabalho fora da área portuária. Esta divisão ocorreu há vários pois, em face do grande volume de exportação de café no início do século XIX, foi necessário a utilização de boa quantidade de trabalhadores para executarem serviços específicos relativos à separação,

2 2 beneficiamento e armazenamento do café. Estes trabalhadores, denominados arrumadores, até os dias atuais se ativam dentro da área portuária e estão representados pelo Sindicato dos Arrumadores. Já os trabalhadores avulsos que se ativam na movimentação de mercadorias, fora da área portuária, são representados pelo SINTRAPORT Sindicato dos Trabalhadores Portuários. Pela necessidade da curta permanência dos navios no Porto, a operação portuária exige que os serviços tenham grande produção. Assim, o ritmo de trabalho é constante e exige o uso de máquinas, equipamentos pesados e de grande número de trabalhadores. Podemos estabelecer, em linhas gerais, que no ambiente coexistem uma série de fatores de riscos: a) Ambientais: ruído, gases, poeiras, calor e ventilação; b) Ergonômicos: a organização do trabalho, ritmos de produção, posturas, serviços fatigantes; postos de trabalhos inadequados; c) Operacionais: sinalizações deficientes, acesso inadequado às embarcações, guindastes defeituosos, acessórios de estivagem sem certificação (lingas, ganchos, quadro posicionador, gabões, etc.), máquinas transportadoras sem manutenção, ferramentas inadequadas, falta de padrões operacionais, etc.; d) Infra-estrutura relacionada a questões de conforto, como: banheiros, vestiários, área para descanso, lazer, bebedouros, restaurantes e pronto-socorro. Inadequadas ou ausentes. Estes aspectos podem caracterizar uma falha administrativa de gestão dos aspectos relacionados à segurança e saúde no trabalho. O legislador, visando compensar os trabalhadores que se ativam na área do porto em condições insalubres, periculosas e sob outros riscos porventura lá existentes, criou a Lei nº 4860/65, que em seu artigo 14 dispõe in verbis: Art A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos.

3 3 Como na década de 70 os dados estatísticos sobre a ocorrência de acidentes na orla portuária não deixaram margem de dúvidas de que se tratava de um setor de atividade de profundo interesse para a segurança e economia nacional, em 1980, foi proposto pela Fundacentro, um projeto em colaboração com a antiga Delegacia do Trabalho Marítimo do Porto de Santos (o mais importante porto da América Latina), com o objetivo de levantar os riscos ocupacionais a que estavam expostos os trabalhadores portuários em geral (estivadores, conferentes, consertadores, vigias, trabalhadores de bloco, arrumadores, capatazia, etc.) e realizar programas especiais de treinamento com o escopo de reduzir o número de acidentes do trabalho na orla portuária santista. Os riscos constatados, à época, guardavam relação com os atos inseguros dos trabalhadores, que não possuíam treinamento para a execução de suas atividades e com as condições inseguras de trabalho, face ao não fornecimento de equipamentos de proteção e condições de conservação e manutenção dos maquinários. Mas com o passar dos anos, em face da modernização no sistema de operação de cargas, outros riscos passaram a existir. A princípio, pela Portaria nº 18, de 01/07/1975, foi instituído um Grupo de Trabalho composto de técnicos e de profissionais especializados em Higiene e Segurança do Trabalho para examinar, minuciosamente, o aspecto do risco em toda a área do Porto de Santos. Com base no resultado do trabalho dessa Comissão, foi elaborada a Portaria 001/76, de 2/2/1976, baixada pelo Exmo. Sr. Delegado do Trabalho Marítimo do Estado de São Paulo autoridade competente na época, conforme delegação de poderes e de competência outorgados pelas Portarias nºs. 3115, de 16/4/75 e 3.329, de 21/10/75, do Exmo. Sr. Ministro do Trabalho, especificamente, para o Porto de Santos. A referida Portaria, especifica não só as mercadorias consideradas de risco, mas também, os serviços e ambientes fazendo, em relação a este último, uma diferenciação entre área de risco transitório e área de risco permanente. As áreas de risco transitório são por ela definidas como aquelas restritas aos locais em que são manuseadas mercadorias consideradas de risco. Já as áreas de risco permanente são elencadas pela Portaria como sendo aquelas restritas ao interior dos armazéns depositários das mercadorias consideradas sob risco, interior dos silos e frigoríficos, bem como as dos veículos frigoríficos e, também, a região denominada Ilha Barnabé, em razão dos produtos armazenados com ponto de fulgor igual ou abaixo de 70ºC, os postos de abastecimento (bombas de gasolina), os postos de manutenção de aparelhagem para veículos movidos a

4 4 GLP e a área do Saboó, em razão do armazenamento de GLP e das operações de carga e descarga desse produto. Com o passar dos anos, em face das alterações das condições de trabalho da categoria dos portuários que se ativavam na CODESP (empresa pública de capital da União, que explora o Porto de Santos), novas portarias foram baixadas pelo Exmo. Sr. Delegado do Trabalho Marítimo, como foi o caso da de nº 22, de 25 de novembro de 1983, que foi homologada pelo Egrégio Conselho Regional do Trabalho Marítimo, na sessão realizada no dia 25/11/83 Resolução nº 166. Mas estas poucas novas Portarias editadas não foram suficientes para descriminarem os riscos que existiam na atividade dos trabalhadores da área portuária pois, muito embora por um lado tenha surgido outros tipos de atividades em condições de risco e pelo outro, em face da alteração no sistema de operação de cargas e na própria área do porto, desapareceram alguns riscos por ela elencados. A área denominada Saboó, na cidade de Santos, por exemplo, há vários anos atrás era considerada de risco, uma vez que, eram realizadas operações que movimentavam a substância denominada nego de fumo, operação esta que hoje em dia não mais é realizada. Face às constantes alterações na área do Porto de Santos, no período compreendido entre dezembro/80 a dezembro/81, por possuir a Delegacia Regional do Trabalho Marítimo dessa cidade, convênio com a Fundacentro e com a Secretaria de Estado de Relações do Trabalho, os Sindicatos representantes da categoria portuária passaram a ingressar com processos, junto àquele órgão, onde postulavam a realização de perícia para apuração das condições ambientais de trabalho na Companhia Docas do Estado de São Paulo, de áreas não consideradas pelas Portarias editadas pelo Ministério do Trabalho como sendo de risco. Com efeito, naquela época e, durante um bom tempo, a Justiça do Trabalho sequer permitia a realização de prova técnica, conferindo ao trabalhador portuário o direito à percepção do adicional de risco apenas para os casos em que o agente insalubre e local de trabalho por ele indicado fossem classificados como de risco pela Portaria nº 01/76. Hoje em dia, no entanto, não é este o entendimento que vem sendo adotado pelos Juízes de 1ª Instância, Cortes e Pretórios Regionais. Até porque, como a Lei nº 4860/65 estabelece que adicional de risco destina-se a remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, indispensável se torna a realização de prova técnica, para verificação das condições ambientais.

5 5 E diferente não poderia ser, frente ao que dispõe o artigo 195, da C.LT., sob pena da norma inferior, que é a Portaria, se sobrepor à Lei que rege o pagamento do adicional de risco. Ademais, em face da modernização no sistema de operação do porto ocorrida ao longo dos anos, ou surgiram outros tipos de atividades em condições de risco, como por exemplo, as operações tradicionais com containeres executadas pelos operadores com máquinas com capacidade de carga geralmente acima de dez toneladas, que não são classificadas pelas Portarias editadas como sendo de risco; ou desapareçam as condições que classificavam como tal o trabalho desenvolvido na área do porto. Recentemente, a Assessoria Econômica do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, após vistoria realizada na área do Porto de Santos, elaborou um parecer onde elenca o rol de atividades atualmente desenvolvidas pelos trabalhadores portuários e constatou que: nas operações tradicionais com containeres, a atividade dos trabalhadores portuários restringe-se a, com uma empilhadeira, posicionar o container no costado do navio para ser embarcado pelo guindaste de bordo, que é operado pelo estivador. Estas máquinas, no entanto, apesar de sofisticadas, trazem sérios riscos aos trabalhadores braçais, posto que, muitas vezes, ficam segurando o container suspenso no ar, até que terminem o engate para que o container anterior seja embarcado. Os trabalhadores pulam de um container para o outro, andam pelo costado, não tendo o operador da empilhadeira visão dos arredores. Todavia, por ser tal maquinário atual, esta operação não está prevista na Portaria 01/76 como sendo de risco, o que faz com que gere a necessidade da realização de prova técnica para verificação das condições ambientais. Citando ainda, como exemplo o Porto de Santos temos a questão relativa à operação da carga e descarga do trigo a granel. A Tabela I, da Portaria 01/76, do Porto de Santos considerada perigoso somente o trabalho daqueles que manuseiam o trigo a granel ou que trabalham, conjuntamente, com os que o manuseiam no interior dos silos. Ocorre que, segundo estudos realizados em data posterior à Portaria em referência, o trigo a granel é considerado mercadoria sob risco não só para os empregados que o manuseiam, como também, para os que com ele juntamente se ativam, à medida que, o pó do seu farelo produzido durante a moagem da farinha e demais etapas inerentes ao processo produtivo em suspensão, gera a real possibilidade de ignição e conseqüente explosão da área.

6 6 Além do risco de explosão, em estudo realizado pelo Dr. Diogo Pupo Nogueira, médico sanitarista e Professor da Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo e da Faculdade de Ciências Médicas da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo, restou comprovado também, que, o pó do farelo de trigo pode gerar outros males à saúde do trabalhador que com ele se ativa como, por exemplo, a doença denominada pneumoconiose, decorrente da inalação da poeira de cereais. 1 E, quando da aplicação pura e seca da Portaria nº 01/76, prejuízos existem para ambas as partes. Para os trabalhadores, que muitas vezes, no exercício de suas funções, permanecem expostos ao risco sem receber o adicional respectivo, e para os tomadores de serviços que, por vezes, são condenados a tal pagamento, mesmo não existindo mais o risco na operação. Concluindo, ainda que, não expressamente elencado nas Normas Regulamentoras e Portarias, é primordial a necessidade da análise do risco, a fim de ser verificar a melhoria das condições de trabalho, não só objetivando a proteção do patrimônio empresarial mas, especialmente, com o intuito de ELIMINAR o risco, tornando o ambiente de trabalho mais saudável e protegido. II. DA CONCESSÃO DA EXPLORAÇÃO DA ÁREA DO PORTO ÀS OPERADORAS PORTUÁRIAS A Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, ratificando a postura adotada pelas constituições anteriores, manteve o monopólio da União Federal na exploração dos portos brasileiros, ao estabelecer através do artigo 21, inciso XII, alínea "f", in verbis: "compete à União Federal explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres." A União Federal é bem verdade, jamais procurou explorar os portos diretamente, utilizando da faculdade insculpida na Constituição Federal de exercer essa exploração mediante concessão disciplinada e regrada através de leis. Até recentemente, a União exercia sua competência institucional através de subsidiárias e sociedades de economia mista, controladas pela já extinta Empresa de Portos do Brasil S/A - PORTOBRÁS - a qual recebeu a denominação de empresa de "Administração do Porto". No caso específico do Porto de Santos, a estatal Companhia Docas de Santos teve por 100 (cem) anos a concessão para exploração do Porto. Naquela época, era 1 (in Apostila nº 5 Curso para Médico do Trabalho Fundacentro pág. 1284/1285).

7 7 permitido, apenas, o arrendamento de toda área do Porto. Posteriormente, quando do vencimento do contrato de arrendamento, a área do Porto de Santos passou a ser explorada por empresa pública, de capital da União Companhia Docas do Estado de São Paulo CODESP Ocorre que, sob o argumento da simplificação de procedimentos, reduzindo as normas e adequando-as aos dias modernos e a competitividade dos mercados exteriores, o Governo Federal entendeu por bem editar a Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1.993, publicada no Diário Oficial da União em , alterando por completo a estrutura do porto organizado. A Lei recebeu a denominação de "Lei de Modernização dos Portos" e trouxe ao porto organizado o modelo econômico liberal pretendido pelo Governo, com profundas modificações em todos os setores da área portuária. Uma das principais modificações foi a concessão da exploração da área do porto a empresas privadas, muito embora já em o projeto do Decreto-Lei nº 05, de 04 de abril do referido ano, através do caput dos artigos 26 e 27, conferia permissão para a exploração de terminais privativos, vez que dispunha, in verbis: Art. 26 É permitido a embarcadores ou a terceiros, satisfeitas as exigências da legislação em vigor, construir ou explorar instalações portuárias, a que se refere o Decreto-lei n. 6460, de 2 de maio de 1944, independentemente da movimentação anual de mercadorias, desde que a construção seja realizada sem ônus para o Poder Público ou prejuízo para a segurança nacional, e a exploração se faça para uso próprio. Art. 27 Poderão ser locados ou arrendados a seus usuários ou a outrem os terrenos, armazéns e outras instalações portuárias, tendo preferência na locação ou arrendamento a longo prazo, os que se dispuserem a investir para completar, expandir ou aparelhar as instalações, ressalvados os interesses da segurança nacional. A concessão, nada mais é do que a delegação da execução do serviço, na forma autorizada por lei e regulamentada pelo Executivo, que consiste no loteamento e arrendamento da área do cais a diversas empresas privadas, denominadas Operadoras Portuárias.

8 8 Na cidade de Santos, a operação no Porto era feita pela empresa estatal CODESP, que mantinha trabalhadores com vínculo de emprego, para o cumprimento de seus objetivos, que eram a operação portuária. Todavia, em face da política empreendida pelo Governo Federal, a CODESP deixou de realizar somente operação portuária, uma vez que, a área do cais foi loteada e arrendada para diversas empresas privadas, passando a atuar também, como Administradora do Porto. O artigo 34, da Lei nº 8.630/93 dispõe, in verbis: Art. 34 É facultado o arrendamento, pela Administração do Porto, sempre através de licitação de terrenos e instalações portuárias localizadas dentro da área do porto, para utilização não afeta às operações portuárias, desde que previamente consultada a administração aduaneira Os serviços prestados pelas empresas portuárias são de natureza pública, geridos pelas administradoras do porto ou concessionárias (sociedades de economia mista), em caráter facultativo, mediante autorização ou concessão, e prestados por pessoas de direito público ou privado (operadores portuários), mediante remuneração de tarifa (modalidade de preço público) cobrada, tão somente, daqueles que, efetivamente, se utilizarem dos serviços. A pessoa jurídica que tem interesse em se tornar uma operadora portuária deve reunir uma série de requisitos que a torne apta à prestação de serviços no porto. A Administração do Porto é quem efetuará a préqualificação da empresa que pretende se ativar como operadora portuária, devendo, portanto, se ater ao procedimento administrativo previsto pelo Conselho de Autoridade Portuária. Toda e qualquer pessoa jurídica, legalmente constituída, poderá habilitar-se à pré-qualificação como operadora portuária, desde que possua capacidade jurídica, técnica, financeira, idoneidade e tenha sua situação fiscal regular. Para tanto, deve apresentar à Administração do Porto formulário denominado "solicitação de pré-qualificação de operador portuário - SOPORT - em duas vias, devidamente preenchido com o termo de declaração e reconhecimento de deveres e responsabilidades assinado por seu representante legal, conforme modelo. Nos moldes do disposto no artigo 34, da Lei nº 8630/93, após ouvida a comissão interna, a Administração do Porto decidirá acerca do registro e, caso considere a empresa apta

9 9 para operar no porto, expedirá o competente certificado de registro, o qual terá validade por dois anos. III. O IMPACTO DE UMA NORMA REGULAMENTADORA PORTUÁRIA SOBRE SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR EM RELAÇÃO À GESTÃO DA OPERADORA PORTUÁRIA No que respeita ao adicional de risco, há quem sustente que o mesmo deve ser pago somente aos empregados da Administração do Porto, uma vez que, o artigo 14, da Lei nº 4860/65 a ela faz menção. Entretanto, mesmo com o arrendamento da área do porto e a concessão da sua exploração a empresas privadas, às denominadas operadoras portuárias, os trabalhadores que a elas passaram a prestar serviços continuaram a se ativar na área do porto onde se ativavam os trabalhadores da Administradora do Porto, que no período antecedente à promulgação da Lei nº 8.630/93 era a única operadora portuária. Ocorre que, o artigo 14, da Lei nº 4.860, de 26 de novembro de estabelece o pagamento de um adicional de risco, à base de 40% (quarenta por cento) do valor do salário-hora pago àquele que se ativa na área do porto, a fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros riscos porventura existentes, não fazendo qualquer diferenciação no tratamento dos empregados. O diploma legal sob enfoque, através de seu artigo 1º, ao dispor acerca da competência da Administração do Porto faz menção aos serviços executados na área do porto não usando, em momento algum, a expressão portos organizados. O referido dispositivo infraconstitucional estabelece, in verbis: Art. 1º - Em todos os portos organizados e dentro dos limites fixados como "área do porto", a autoridade responsável é representada pela Administração do Porto, cabendo-lhe velar pelo bom funcionamento dos serviços na referida área. Observe-se, ainda, que o artigo 1º, da Lei 4860/65 dispõe acerca do trabalho executado na área do porto e, não, do regime de trabalho nos portos organizados. E, se, ao redigir o dispositivo sob enfoque, o legislador apenas cuidou de delimitar como área de risco a área do porto, não cabe ao intérprete fazer diferenciação entre os trabalhadores que

10 10 se ativam para a Administradora do Porto e os que trabalham para as demais operadoras portuárias. E diferente não poderia ser, uma vez que, o Decreto-Lei nº 05, de 04 de abril de 1.966, que conferiu permissão para a exploração de terminais privativos, muito embora hoje em dia revogado pela Lei nº 8.630/93, foi posterior à Lei nº 4.860/65. A tese dos que sustentam que a Lei de Modernização dos Portos revogou a Lei nº 4860/65 não possui embasamento legal, haja vista que, os artigos 75 e 76 da Lei nº 8630/93 dispõem, especificamente, acerca de quais dispositivos infraconstitucionais foram revogados, não se encontrando a mesma, no rol dos dispositivos infraconstitucionais derrogados, senão vejamos: LEI 8.630, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1993 Portuários. Portos organizados Capítulo IX Das disposições transitórias Art. 75 Ficam revogados, no prazo de cento e oitenta dias contados da publicação desta Lei, os arts. 254 a 292 e o inciso VIII do art. 544 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n , 1º de maio de Art. 76 Ficam revogados, também, os Decretos n , de 1º de junho de 1934, , de 22 de junho de 1934, , de 29 de junho de 1934, , de 29 de junho de 1934, e , de 6 de junho de 1934; os Decretos-leis n , de 2 de maio de 1944, e 8.439, de 24 de dezembro de 1945; as Leis n , de 21 de fevereiro de 1952, 2.162, de 4 de janeiro de 1954, 2.191, de 5 de março de 1954 e 4.127, de 27 de agosto de 1962; os Decretos-leis n. 3, de 27 de janeiro de 1966, 5, de 4 de abril de 1966, e 83, de 26 de dezembro de 1966; a Lei n , de 10 de agosto de 1968; os incisos VI e VII do art. 1º do Decreto-lei n , de 30 de dezembro de 1970, e 6.914, de 27 de maio de 1981, bem como as demais disposições em contrário (DOU, ). E, se, não houve revogação expressa da Lei nº 4860/65, certo é que, todos os dispositivos nela elencados, não conflitantes com a nova lei, permanecem em pleno vigor.

11 11 Ademais, se o legislador, ao editar a nova lei, teve o cuidado de elencar e expressamente revogar, os diversos dispositivos relacionados aos portos nacionais, não incluindo, de forma consciente, a Lei nº é porque entendeu que os seus dispositivos deveriam prevalecer por conteúdo de matéria não abordada na nova lei. Assim sendo, aliando-se a este, o fato de que, com a Lei de Modernização dos Portos, em alguns casos, os trabalhadores portuários apenas tiveram a mudança do tomador de serviço, uma vez que, continuaram a se ativar nos mesmos locais e moldes que antes, como ocorreu com a empresa CODESP, na cidade de Santos, concluímos que, a Lei nº 4.860/65 alberga todos os trabalhadores que se ativam na área do porto, sem distinção, o que também não poderia existir, em face do consagrado Princípio da Isonomia. Portanto, tendo as empresas privadas (operadoras portuárias) a concessão para exploração da área do Porto, têm elas a mesma obrigação que a União, no sentido de respeitar as normas de proteção do trabalhador portuário. Como conclusão, tem-se que a Lei nº 8630/93, que dispõe acerca da modernização no sistema de operação de carga e descarga nos Portos trouxe significativas mudanças nas condições de trabalho na área portuária visando, não só a inovação da mão-de-obra, com o fito de garantir a qualidade do trabalho prestado, mas também, a higidez do meio ambiente do trabalho e segurança do trabalhador portuário no desempenho de suas atribuições, de modo a preserva-lhe a saúde, que é o bem maior tutelado por nossa Constituição Federal como Direito Fundamental.