UNIFAVIP/DeVry CENTRO UNIVERSITÁRIO DO VALE DO IPOJUCA COORDENAÇÃO DE DIREITO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

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1 UNIFAVIP/DeVry CENTRO UNIVERSITÁRIO DO VALE DO IPOJUCA COORDENAÇÃO DE DIREITO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO Rute Donato Torres O ACOLHIMENTO DE PROVAS AUDIOVISUAIS PARA CONSTATAÇÃO DA JUSTA CAUSA NAS RELAÇÕES DE TRABALHO CARUARU/PE 2014

2 Rute Donato Torres O ACOLHIMENTO DE PROVAS AUDIOVISUAIS PARA CONSTATAÇÃO DA JUSTA CAUSA NAS RELAÇÕES DE TRABALHO Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado à Universidade do Vale do Ipojuca UNIFAVIP DEVRY/BRASIL, como requisito parcial, para a obtenção do grau de bacharelado em Direito, sob a orientação da Professora MSc. Kilma Galindo. CARUARU/PE 2014

3 Catalogação na fonte - Biblioteca docentro Universitário do Vale do Ipojuca, Caruaru/PE T693iTorres, Rute Donato. O acolhimento de provas audiovisuais para constatação da justa causa nas relações de trabalho/rute Donato Torres. Caruaru:UNIFAVIP DeVry, f. Orientador:Kilma Galindo. Trabalho de Conclusão de Curso (Direito) Centro Universitário dovale do Ipojuca. 1. Empregado. 2.Empregador. 3.Recursos audiovisuais. 4. Demissão por justa causa.i. Título. CDU 34[14.2] Ficha catalográfica elaborada pelo bibliotecário: Jadinilson Afonso CRB-4/1367

4 RUTE DONATO TORRES O ACOLHIMENTO DE PROVAS AUDIOVISUAIS PARA CONSTATAÇÃO DA JUSTA CAUSA NAS RELAÇÕES DE TRABALHO Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado à Universidade do Vale do Ipojuca UNIFAVIP DEVRY/BRASIL, como requisito parcial, para a obtenção do grau de bacharelado em Direito, sob a orientação da Professora MSc. Kilma Galindo. Aprovada em 11/12/2014. BANCA EXAMINADORA Orientadora: Professora Kilma Galindo Professora Integrante da Banca Examinadora Vera Cabral Professor Integrante da Banca Examinadora Bruno Amorim CARUARU/PE 2014

5 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus filhos e esposo pelo amor e pela alegria de estarem presentes durante toda a minha trajetória acadêmica, apoiando o meu esforço me incentivando para que não fraquejasse diante das dificuldades. E aos meus amigos com os quais compartilhei momentos de amizade e alegria.

6 AGRADECIMENTOS Agradeço a Agradeço a minha orientadora profª. Kilma Galindo por sua responsabilidade e atenção. Aos professores, companheiros que nos conduziram a novos caminhos. E a equipe do CENTRO UNIVERSITÁRIODO VALE DO IPOJUCA / DEVRY que colaborou para a nossa formação. Aos colegas de classe do CENTRO UNIVERSITÁRIODO VALE DO IPOJUCA / DEVRY pelo coleguismo. A minha família pelo apoio compreensão durante toda minha trajetória acadêmica. E, principalmente a DEUS, pela permissão de nossa vida, saúde e a capacidade de aprender e poder transmitir esses conhecimentos adquiridos a outras pessoas.

7 RESUMO O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a possibilidade do acolhimento de recursos audiovisuais nas reclamações trabalhistas, quando da demissão por Justa Causa. A questão é bastante controvertida, em face de não haver uma legislação específica que legitime o uso dos recursos audiovisuais como meio lícito de prova. Apresenta-se, os limites da proteção do direito de imagem do empregado e sua privacidade a luz do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, como também o poder diretivo do empregador no contrato de trabalho em relação à subordinação do empregado. A Lei trabalhista atribuiu ao empregador o direito de demitir o empregado por Justa Causa, por isso se fazem importantes o conhecimento e interpretação do que preceitua a legislação específica (Consolidação das Leis do Trabalho artigo 482), assim como, no sentido jurídico o respaldo jurisprudencial. Aborda-se de quem é a responsabilidade do ônus da prova na extinção do contrato de trabalho por Justa Causa, além do estudo da licitude ou ilicitude das provas, obtidas através dos recursos audiovisuais implantados pela empresa no ambiente de trabalho. Versa também sobre o direito de utilização de equipamentos audiovisuais na empresa e seu uso como prova nos autos do processo do trabalho. Com o propósito de alcançarmos os objetivos neste presente trabalho, foram utilizados recursos metodológicos tais como: revisão literária, análise jurisprudências e textos de lei. Palavras chave: Empregado, Empregador, Recursos Audiovisuais, Demissão por Justa Causa

8 ABSTRACT The present work aims to demonstrate the possibility of reception of audiovisual resources in labor claims, when the dismissal for cause. The issue is quite controversial, given there is no specific legislation that legitimize the use of audiovisual resources as lawful means of proof. Presents itself, the limits of the protection of the right of employee image and your privacy in the light of article 5 of the Federal Constitution of 1988, as well as the governing power of the employer in the employment contract regarding the subordination of the employee. The Labour Law assigned to the employer the right to dismiss an employee for just cause, so if you make important knowledge and interpretation of what requires specific legislation (consolidation of labor laws article 482), as well as, in the legal sense backed by case law. Addresses-Headquarters who is the responsibility of the burden of proof in the extinction of the employment contract for cause, in addition to the study the lawfulness or unlawfulness of evidence, obtained through audiovisual resources deployed by the company in the work environment. Versa also about the right of use of audiovisual equipment in the company and its use as evidence in the court documents from work. With the purpose of achieving the objectives in this present work, methodological resources were used as: literary review, analysis and jurisprudence law texts. Keywords: Employee, Employer, Audiovisual Resources, Dismissal for cause

9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CAPÍTULO I OS LIMITES DO DIREITO DE IMAGEM NA RELAÇÃO DE EMPREGO 1.1. O Direito Constitucional à Privacidade e a Imagem O Poder Diretivo do Empregador no Contrato de Trabalho A Dignidade do Empregado x a Liberdade do empregado... (horizontalização do direito constitucional nas relações privadas) 18 CAPÍTULO II A JUSTA CAUSA NOS CONTRATOS DE TRABALHO 2.1. A Extinção do Contrato de Trabalho por Justa Causa O Ônus da Prova para Constatação da Justa Causa A Licitude das Provas Audiovisuais na demissão por Justa Causa CAPÍTULO III AS PROVAS AUDIOVISUAIS PARA CONSTATAÇÃO DA JUSTA CAUSA NAS RELAÇÕES DE TRABALHO 3.1. Da Ilicitude das Provas Do Direito a Utilização de Equipamentos Audiovisuais na Empresa A Utilização das Provas Audiovisuais na Justa Causa CONSIDERAÇÕES FINAIS... REFERÊNCIAS

10 8 INTRODUÇÃO Nos primórdios, o homem trabalhava para manutenção própria e de sua família, pois trabalho sempre foi sinônimo de meio de sobrevivência. Com o desenvolvimento da sociedade e o decorrer do tempo o homem contemporâneo deseja mais segurança na relação de emprego, surgindo assim, o princípio da continuidade que implica na preferência pela celebração de contratos com duração indefinida. Na primeira metade do século passado, foi publicada a Consolidação das Leis do trabalho (CLT), que desde então, modificações diversas aconteceram e, principalmente com o advento da tecnologia novas perspectivas no ambiente de trabalho. E esse trabalho busca pesquisar o acolhimento de provas audiovisuais para constatação da justa causa nas relações de trabalho. Em princípio analisando os limites da relação da imagem do empregado, frente a direito constitucional sem violar a privacidade e a dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais preservados pela Constituição Federal de De maneira significativa a inovação da CF/88, dentro de uma nova realidade social trouxe proteção mais completa para a imagem de forma expressa em seu artigo 5º, incisos V, X, e XXVIII, a de forma expressa recebendo status de clausula pétrea e ingressando no rol dos direitos e garantias fundamentais, como preceitua a Constituição Federal de Portanto, quaisquer conflitos que surgirem na relação de trabalho, referentes às violações dos direitos de personalidade dos empregados, como: o direito à imagem, à intimidade e à sua vida privada, poderá ensejar reparações por dano material, moral ou à imagem. Por isso, é imprescindível o ato de consentimento do empregado pelos requisitos de licitude, validade dos contratos, vontade livre e consciência, pois se a utilização da imagem do empregado, ocorrer mediante imposição do empregador extrapola os limites do poder diretivo. E a personalidade do ser humano representa algo próprio e inerente à sua natureza, irradiando direitos essenciais e fundamentais ao seu desenvolvimento e necessários à realização e à preservação da sua personalidade, destacando-se entre esses direitos o direito à proteção à imagem. Destarte, o empregado antes de tudo é cidadão e deve ter respeitada a sua dignidade humana.

11 9 Dentre os direitos de personalidade, surge um direito especial o direito à intimidade, ou à privacidade. E pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação, Pois toda pessoa tem direito a proteção da lei. Contudo, é preciso estabelecer limites ao poder fiscalizatório exercido pelo empregador, quanto ao monitoramento no ambiente de trabalho que acarrete ameaça aos direitos de personalidade do empregado, com uso indevido dos recursos audiovisuais, caracterizará transgressão à sua privacidade e à sua intimidade. Daí, o poder diretivo do empregador não é de forma alguma absoluto, encontrando limites na lei, em normas, convenções coletivas, no contrato de trabalho e no exercício regular de direito. Entretanto, em decorrência das inovações tecnológicas, inclusive do monitoramento através da utilização dos recursos audiovisuais nas relações de trabalho, surgi nova forma de controle e de vigilância em variados ramos de labor, mas a potestade fiscalizadora e controladora do empregador, não deve repercutir na vida privada do empregado. E eficácia horizontal dos direitos fundamentais aplica-se também as relações de emprego, consistindo em um dos mais relevantes limites ao poder empregatício. Pois, se depara com dois bens jurídicos tutelados pela Constituição federal de 1988, a dignidade da pessoa humana e a autonomia da vontade. A legislação trabalhista instituiu ao empregador o poder diretivo, tendo em vista ser o empregador responsável pela produção da empresa, como também pelo patrimônio, clientes e empregados. Diante dessa prerrogativa, o empregador pode fazer uso do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), como motivo relevante para justificar a dispensa do empregado por Justa Causa, são eles: ato de improbidade; incontinência de conduta ou mau procedimento; negociação habitual sem permissão do empregador; condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; desídia no desempenho das respectivas funções; embriaguez; violação de segredo da empresa; ato de indisciplina ou de insubordinação; abandono de emprego; ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço, contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo legítima defesa, própria ou de outrem; ato lesivo da honra ou da boa fama praticadas contra o empregador e seus superiores hierárquicos, salvo em legítima defesa, própria ou de outrem e pratica constante de

12 10 jogos de azar. Portanto, a justa causa se constitui pela prática de uma dessas falta grave. No entanto, para que seja caracterizada a demissão por Justa Causa, alguns requisitos devem ser seguidos quais sejam: a atualidade, a gravidade e a causalidade, a prática faltosa grave deve ser realmente a causa efetiva do despedimento e deve ser consequecia do ato faltoso, está prevista em lei e ter uma conduta dolosa ou culposa. Assim como, observar o princípio da proporcionalidade/razoabilidade. Porém, se desaparecer a fidúcia que deve existir entre as partes, o empregador pode rescindir o contrato de trabalho por justa causa. E Conforme o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é o empregador quem deverá provar a justa causa por meio dos requisitos que são cumulativos, devendo ser todos atendidos. A empresa deve se cercar das provas que levaram a demissão por justa causa, como: testemunhas, filmagens de segurança, gravações, boletins de ocorrência, advertências, suspensões, etc. As filmagens e gravações podem ser classificadas como documentos, recaindo-lhe o regime jurídico disciplinado entre os artigos 364 a 369 do Código de Processo Civil (das provas documentais). E em se tratando, do acolhimento de provas através do monitoramento com a utilização de recursos audiovisuais, o artigo 2º da CLT, dispõe que o empregador pode se utilizar de artifícios tecnológicos, já que somente a ele cabe assumir os riscos da atividade econômica. O princípio da licitude da prova encontra residência no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, que estipula, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. E para que o magistrado, melhor se motive e convença do fato alegado pelo autor ou pelo réu, ao emitir um juízo de valor, tem ele a opção de aproveitar ou não a prova que foi juntada nos autos, podendo ainda valer-se de uma determinada espécie de prova para elucidar tais fatos. Para que a utilização dos recursos audiovisuais possam ser admitidos como prova em direito, embora não prevista em lei, é admissível como prova, porque não é contra legem. Ao juiz o que interessa é a verdade das informações contidas nas provas, para que elas possam ser consideradas elemento probante. O monitoramento do empregado no ambiente de trabalho, não deve ser considerado como invasão de privacidade ou intimidade, pois faz parte do poder fiscalizatório do empregador responsável pela produção da empresa.

13 11 A utilização das provas audiovisuais para constatação da justa causa nas relações de trabalho evidencia que, os meios de prova são instrumentos, materiais ou pessoais, trazidos aos autos do processo pelos quais o julgador obtém os elementos de prova necessários para estabelecer a verdade dos fatos alegados. A regra é a admissibilidade das provas, pois o direito à prova implica na ampla possibilidade de utilizar quaisquer meios probatórios disponíveis. E mesmo, não havendo à aceitação e nem consenso doutrinário quanto ás provas ilícitas no processo, entende-se que a melhor ponderação é no sentindo de que a vedação constitucional deva ceder nos casos em que a sua observância cause lesão de um direito fundamental ainda mais valorado, pois a priori os direitos não são absolutos e, portanto devem ser considerados os direitos e/ou bens conflitantes no caso concreto, utilizando-se o princípio da proporcionalidade/razoabilidade. As rápidas transformações tecnológicas fazem com que os limites das relações de trabalho, estejam passando por um processo de alargamento e flexibilização, por isso, o direito a utilização de equipamentos audiovisuais na empresa, é uma realidade inexorável, pois visa à maximização da produção e o controle de todos os atos que envolvem a atividade empresarial. A possibilidade ou não do empregador utilizar os recursos audiovisuais no monitoramento dos empregados, deve ser condicionada ao uso do bom senso e a real necessidade de ter instalado tais recursos, como proteção do patrimônio. Neste diapasão, encontramos várias discussões judiciais com relação ao assunto e ao poder judiciário caberá a decisão final, após análise da defesa da empresa, utilizando os recursos audiovisuais nos autos do processo trabalhista sobre demissão por justa causa. Ressalta-se ainda, que seja de suma importância atinente a monitoração; a transparência, ou seja, o trabalhador deve ter ciência da monitoração antes de sua admissão, e para qual fim é utilizado. Um dos meios mais eficazes utilizados pelas empresas, na proteção e na segurança do patrimônio, dos clientes e de seus próprios empregados é o monitoramento eletrônico no ambiente da organização. Diante das diversas situações de monitoramento e fiscalização expostas, o empregador deve conciliar o legítimo interesse, em defesa de seu patrimônio, de sua segurança e de seus empregados, com respeito e sem ferir a dignidade da pessoa humana.

14 12 CAPÍTULO I - OS LIMITES DO DIREITO DE IMAGEM DO EMREGADO Neste tópico serão analisados os limites da relação da imagem do empregado, enquanto direito autônomo da personalidade deste, frente às utilizações da imagem sem violar a privacidade e a dignidade da pessoa humana que consiste em direito fundamental do Estado democrático de Direito consubstanciado na Constituição Federal de O Direito Constitucional, à Privacidade e a Imagem Na Roma Antiga o direito à imagem já era observado, mas com outra roupagem, consistindo no jus imagens que, em verdade, restringia-se, apenas na garantia que tinham os familiares quanto a manterem bustos e retratos dos seus antepassados na entrada das casas (SILVA NETO, 2003). O direito de imagem ganhou relevância com o surgimento da fotografia, em 1829, pelo químico francês Nicéforo Niepce, assim como, os avanços tecnológicos que se evidenciaram na evolução histórica do direito de imagem, ao fornecerem maneiras diversificadas para obtenção e utilização da imagem, englobando a idéia de uma imagem também não visual, mas que diz respeito à personalidade e características comportamentais reconhecidas pela sociedade. Faz-se mister ressaltar que os direitos da personalidade, consistiram na garantia de parte da própria personalidade humana, ou seja, inerentes ao homem, bem como direitos extras patrimoniais, imprescritíveis, impenhoráveis, intransmissíveis, de observância obrigatória. A imagem reflete o ser humano no imenso espelho social, constituindo, portanto, alternativa ao portador para sua maior ou menor visibilidade exterior. A Constituição Federal de 1988 inovou de forma significativa e necessária, frente à realidade social, ao inaugurar o modelo de proteção mais completo quanto à imagem, prevendo o direito à mesma de forma expressa em seu artigo 5º, incisos V, X, e XXVIII, a, além de incluí-lo no rol de cláusulas pétreas, como direito fundamental do sistema jurídico brasileiro, e ainda, proteção infraconstitucional, como dispõe o artigo 20 do Código Civil brasileiro, e leis esparsas. O direito à própria imagem passa, assim, de uma proteção implícita,

15 13 derivada de outros direitos, tais como o direito à intimidade e à vida, para objeto de expressa tutela constitucional da imagem, aonde o direito à inviolabilidade da imagem vai surgir ao lado do próprio direito à intimidade. O direito à própria imagem, como já explanado, recebeu status de cláusula pétrea com o advento da Constituição Federal de 1988, passando a integrar de forma expressa o rol dos direitos e garantias fundamentais. E, assim, a imagem passou a ser objeto de direito da personalidade, sendo reconhecida sua autonomia, e por consequência, suas características no que tange à essencialidade, irrenunciabilidade, inalienabilidade, intransferibilidade e inexpropriabilidade, e sendo, ainda, oponível erga omnes. Além de se preocupar com a proteção à imagem, a Constituição Federal deixou claro que quaisquer conflitos que surgirem na relação de trabalho, referentes às violações dos direitos de personalidade dos empregados, tais como o direito à intimidade e à sua vida privada, poderão ensejar reparações por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, incisos V e X, CF). Hodiernamente, o amparo ao direito de imagem tem ainda maior importância, diante do progresso social e tecnológico, por isso, o ato de consentimento do empregado deverá, pois, estar acobertado pelos requisitos de licitude e validade dos contratos, tais como vontade livre e consciência, uma vez que a disposição da própria imagem consiste em um acordo de vontades entre as partes que se envolvem. Pois, se a utilização da imagem do empregado ocorrer mediante a imposição do empregador, tal exigência extrapola os limites do poder diretivo. Os princípios e regras de proteção à pessoa humana e ao trabalho constituem parte estrutural da Constituição da República Federal Brasileira, que percebeu que, a valorização do trabalho é um dos mais relevantes veículos de valorização do próprio ser humano, uma vez que a larga maioria dos indivíduos mantém-se e se afirma, por meio de sua atividade laboral. À personalidade do ser humano representa algo próprio e inerente à sua natureza, irradiando direitos essenciais e fundamentais ao seu desenvolvimento e necessários à realização e à preservação da sua personalidade, destacando-se entre esses direitos o direito à proteção à imagem. Consoante, os direitos de personalidade são espécies de direitos inerentes à dignidade humana que têm por objeto a proteção da incolumidade física, psíquica e moral da própria pessoa (LEITE, 2007). E, ainda, o empregado antes de tudo é cidadão e deve ter respeitada a sua dignidade humana, já que este é o princípio máximo de uma

16 14 sociedade pluralista e democrática, que todos temos o dever de defender e proteger (CALVO 2009). Segundo RIBEIRO (2008, p. 29) O direito à intimidade, ou à privacidade, surge como projeção de um direito especial dentre os direitos de personalidade: é o direito de cada indivíduo de excluir do conhecimento público ou de certo número de pessoas fatos, dados ou acontecimentos que considere ser de sua esfera estritamente pessoal ou familiar. Pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, em seu artigo 12: Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques, destacando-se que a vida privada do homem é direito assegurada. A vida privada está diretamente ligada aos relacionamentos de ordem social e familiar estabelecidos pelo empregado para o desenvolvimento das suas relações humanas no seio da sociedade. CALVO (2009) assevera que o direito à privacidade constitui-se na escolha entre divulgar ou não o que é íntimo, e, assim, construir a própria imagem. A privacidade é um direito natural. Assim, o empregador não pode se intrometer nas escolhas traçadas pelo empregado, pois somente o ser humano, individualmente, e de forma plena, é capaz de escolher o que melhor lhe convier na vida pessoal e social de maneira harmônica e saudável. Contudo, ao mesmo tempo em que a tecnologia representou um avanço, ela acarretou uma ameaça aos direitos de personalidade do empregado, especialmente ao direito fundamental à liberdade, à privacidade e à intimidade. É preciso estabelecer, também, as possibilidades, bem como os limites do poder fiscalizatório exercido pelo empregador no que tange ao monitoramento no ambiente de trabalho de modo que não seja afetada, em momento algum, a dignidade da pessoa humana do trabalhador. Portanto, toda conduta empresarial constrangedora ou desagradável, capaz de acarretar uma situação vexatória ao empregado, em virtude do controle indevido do uso de recursos audiovisuais, caracterizará transgressão à sua privacidade e à sua intimidade.

17 O Poder diretivo do Empregador no Contrato de Trabalho A palavra poder, que deriva do infinitivo latino potere, significa força ou autoridade, ter a faculdade, possibilidade, autorização ou direito de exercer determinado ato em prol da atividade a que se destina a própria prestação de serviço. Para Amauri Mascaro do Nascimento (2005), esse poder de direção nada mais é que uma faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como à atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida. A legislação trabalhista confere a todo empregador o direito de admitir, assalariar e dirigir a prestação pessoal de serviço (artigo 2 o da CLT). E é sabido que o poder empregatício divide-se em poder diretivo, regulamentar, fiscalizador, disciplinar, sendo o poder diretivo considerado como a dimensão notadamente relevante, conferindo ao empregador um conjunto de prerrogativas decorrentes do contrato de trabalho, definindo assim os métodos, os meios, os objetivos e tudo o mais que diga respeito ao desenvolvimento da empresa. A relação de emprego tem como característica para o empregado: a presença de prestação de serviço, por pessoa física, dotada de pessoalidade, onerosidade, habitualidade e subordinação, sendo este último elemento determinante no fundamento dos poderes conferidos ao empregador. E as características para o empregador na relação de emprego são: risco da atividade, a admissão, assalariar e dirigir a prestação individual do serviço do empregado (desempenho). DELGADO (2006) conceitua poder empregatício da seguinte forma: Poder empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego. Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços. O poder diretivo conferido ao empregador não é, de forma alguma, absoluto, encontrando limites externos na Constituição Federal, em normas, convenções coletivas, na boa-fé, no próprio contrato de trabalho e no exercício regular de direito, em virtude do caráter coercitivo do qual são dotadas, pois é nos limites daquilo celebrado entre as partes que se pode exigir. Em razão do poder empregatício, o empregador tem a prerrogativa de modificar unilateralmente as

18 16 condições de trabalho pactuadas no contrato de trabalho, sendo necessário para que o contrato de trabalho siga correspondendo às necessidades da atividade empresarial, não existindo limites ou regras específicos para seu exercício, uma vez que dependerá do caso concreto. No entanto, isso não significa que o poder será exercido sem qualquer restrição, devido à existência da lei e a vedação de prejuízo ao empregado, assim como, a prerrogativa de resistir ao ato arbitrário ou ilícito do empregador que também é concedido ao empregado. Em razão disso, quando surge a prática do exercício ilegal do poder empregatício pelo empregador, é conferido ao empregado o direito de resistência (art. 483, alíneas a e b, da CLT), para que possa recusar a submissão quanto a procedimentos invasivos e a ordens arbitrárias do empregador durante a execução do seu labor diário. Derivados do poder empregatício que são adotados pelo empregador como forma de proteger o seu patrimônio e de fiscalizar a prestação de serviços dos empregados, existem procedimentos de natureza organizacional, e dentre os vários procedimentos existentes, cabe destacar a utilização dos recursos audiovisuais no monitoramento diário dessas atividades e da produtividade realizada pelos empregados. Por isso, com as novas tecnologias, entre elas o computador, a informática, a telemática, os recursos audiovisuais, aliadas a fatores como globalização, vem impondo grandes modificações na sociedade, no mercado e no ambiente de trabalho. A legislação trabalhista não possui uma normatização específica acerca do monitoramento com recursos audiovisuais no ambiente de trabalho. Por existir ainda essa lacuna, o exercício do poder regulamentar, que é conferido ao empregador, compreende a prerrogativa da fixação das normas disciplinadoras das condições gerais e específicas relativas à prestação de serviços por parte do empregado no âmbito empresarial. Compreendem normas de caráter técnico, às quais o empregado está subordinado, com o objetivo de manter a ordem interna na empresa. O poder regulamentar materializa-se por meio de avisos, instruções normativas ou circulares, e podendo também ser regido pelo regulamento interno da empresa, quando houver, tornando-se instrumentos que se efetivam de acordo com as particularidades de cada estabelecimento empresarial, e de certa maneira, limita

19 17 o poder empregatício do empregador, fazendo com que esses instrumentos quando implantados sejam respeitados. E como estabelece BARROS (1997, p 23) que: Embora o Direito do Trabalho não faça menção aos direitos à intimidade e à privacidade, por constituírem espécie dos direitos de personalidade consagrados na Constituição, são oponíveis contra o empregador, devendo ser respeitados, independentemente de encontrar-se o titular desses direitos dentro do estabelecimento empresarial. É que a inserção do obreiro no processo produtivo não lhe retira os direitos da personalidade, cujo exercício pressupõe liberdades civis. Portanto, em decorrência das inovações tecnológicas (internet, videocâmaras, telefonia móvel, webcams, etc.), notadamente os meios de monitoramento através dos recursos audiovisuais nas relações de trabalho, surgir como nova forma de controle e de vigilância em variados ramos de labor, no entanto, a potestade fiscalizadora e controladora do empregador, não deve repercutir na vida privada do empregado, para não causar-lhe quaisquer transtornos, ao sentir-se continuamente monitorado na prestação laboral (RIBEIRO, 2008, p. 49). Diante da realidade atual, observa-se que tem aumentado o controle efetuado pelos empregadores em relação ao uso dos recursos audiovisuais no monitoramento dos empregados, pois é do empregador a titularidade de organizar a atividade produtiva, além de estipular orientações técnica profissional e administrativa, como também de fiscalizar a correta utilização dos instrumentos de trabalho, colocados à disposição do empregado para o exercício de sua atividade profissional. É cediço que o empregado, ao ser contratado, inicia o seu contrato de trabalho, abrindo mão de uma parcela de sua intimidade em decorrência da vigilância/fiscalização que é exercida sobre a sua pessoa no exercício de suas atividades. Na relação de emprego, como é o empregador que detém o direito de propriedade e que assume os riscos do empreendimento, respondendo pelos danos causados pelos empregados a outros empregados, bem como a terceiros, cabe ao empregador preservar pelo bom andamento da produtividade, mesmo que tenha que usar instrumentos de monitoramento para obtenção dos resultados almejados. No entanto, como a relação de emprego deve pautar-se pela boa fé, pela lealdade e pela transparência, é necessário que o empregador informe ao trabalhador a existência de meios de controle de fiscalização laboral com o objetivo de evitar

20 18 surpresas desagradáveis, como a intromissão na sua esfera pessoal, além da proteção da propriedade e à segurança dos próprios empregados (RIBEIRO, 2008). Em que pese, o empregador poderá estabelecer, através do exercício do seu poder regulamentar, à aplicação de penalidades disciplinares aos empregados em situações de descumprimento de regras contidas no contrato de trabalho, no regulamento de empresa, na norma coletiva e na Lei. A punição disciplinar aplicada pelo empregador vai desde a advertência, passando pela suspensão contratual, até a dispensa por justa causa (art. 482, CLT), quando houver violação das obrigações de diligência, obediência e fidelidade por parte do empregado. Adverte, ainda, NASCIMENTO (2009, p. 136): Embora o empregador seja detentor do poder de direção e tenha o direito de dirigir a prestação pessoal e subordinada e serviços do trabalhador, resta claro que não possa exercê-lo indiscriminadamente e em descompasso com os limites fixados pelas normas jurídicas e em respeito aos direitos fundamentais do trabalhador. Diante das considerações, convém ressaltar que o direito de propriedade e o poder de direção do empregador não são absolutos e encontram limites nos direitos fundamentais do trabalhador. Logo, o empregador poderá exercer o seu poder fiscalizatório através das ferramentas tecnológicas de trabalho, desde que não haja violação dos direitos de personalidade do empregado para a realização de seu labor A Dignidade do Empregado x A Liberdade do Empregador (horizontalização do Direito Constitucional nas relações privadas) A eficácia horizontal dos direitos fundamentais aplica-se também às relações de emprego, consistindo em um dos mais relevantes limites ao poder empregatício, ou seja, o direito da personalidade, haja vista que derivam da concepção moderna de que a garantia e respeito aos direitos fundamentais, com a abstenção de atos ou com a efetividade de ações, não são dever exclusivo do Estado, mas também dos particulares. Apesar da omissão no texto constitucional quanto à vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, não há dúvida que essa vinculação é

21 19 possível, pois a Constituição em seu Título I arrola os chamados Princípios Fundamentais, e em seu artigo 1º, inciso III, estabeleceu a dignidade da pessoa humana e, segundo Canotilho e Vital Moreira, a dignidade da pessoa humana é uma, referência constitucional unificadora dos direitos fundamentais. Portanto, em reconhecimento a dignidade da pessoa humana como fundamento da Constituição, o Poder Público e os particulares devem extrair das normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais a maior eficácia possível no caso concreto. Mesmo que a Constituição tenha lacuna, quanto à aplicabilidade ou não dos direitos fundamentais nas relações privadas, o fundamento da dignidade da pessoa humana deve ser utilizado para suprir tal lacuna. Na concepção de CANOTILHO (2007): [ ] os direitos fundamentais em sentido próprio são, essencialmente direitos ao homem individual, livre e, por certo, direito que ele tem frente ao Estado, decorrendo o caráter absoluto da pretensão, cujo exercício não depende de previsão em legislação infraconstitucional, cercando-se o direito de diversas garantias com força constitucional, objetivando-se sua imutabilidade jurídica e política. [ ] direitos do particular perante o Estado, essencialmente direito de autonomia e direitos de defesa. A Constituinte não estatuiu apenas direitos, mas deveres aos destinatários dos direitos fundamentais, pois, pelo simples fato de se ter assegurado a alguém um direito subjetivo, surge para o outro indivíduo o dever de respeitar o exercício daquele direito, já que a própria Constituição impôs a observância de diversos direitos fundamentais pelos próprios particulares. Pode-se destacar ainda, a lição de SILVA (2003) que afirma: Os deveres decorrem destes (dos direitos fundamentais), na medida em que cada titular de direitos individuais tem o dever de reconhecer e respeitar igual direito o outro, bem como o dever de se comportar, nas relações interhumanas, com postura democrática, compreendendo que a dignidade da pessoa humana do próximo deve ser exaltada como à sua própria. Ademais, o artigo 5º, inciso X e XI, da CF/88 dispõem sobre a proteção contra o particular, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, como também a inviolabilidade do domicílio, sendo essas normas direcionadas tanto aos agentes públicos quanto ao particular. Assim, parece não existir dúvida de que os direitos fundamentais também se aplicam às relações privadas. Temos então, duas teorias sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, são

22 20 elas: teoria da eficácia indireta ou mediata, os direitos fundamentais de maneira reflexa se aplicam às relações privadas com vinculação a primeira vista sobre o legislador e a teoria direta ou imediata que não necessita de mediação concreta dos poderes públicos aplicando-se obrigatoriamente e diretamente às relações privadas. O que distingue uma teoria da outra é a imprescindível intermediação legislativa ou não para a concretização dos direitos fundamentais às relações privadas. A perspectiva objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana, em nosso ordenamento jurídico decorre de lógica como: eficácia dirigente aos órgãos estatais, os quais estariam vinculados à implementação dos direitos fundamentais e outra decorrência são os chamados deveres de proteção do Estado, pois estando o princípio da dignidade da pessoa humana vinculado aos direitos fundamentais não apenas para regular as relações do Estado com os particulares, mas também ao disciplinar as relações dos cidadãos quando mantêm contato. Temos ainda, dupla dimensão que vincula o legislador aos direitos fundamentais, uma dimensão proibitiva na qual o legislador está proibido de editar normas contrárias aos direitos fundamentais, a outra dimensão positiva vincula os órgãos legislativos ao dever de conformar as relações da vida, as relações entre o Estado e os cidadãos e as relações entre os indivíduos. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem adotado, de forma sistemática, a teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídicoconstitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus

23 21 associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. Verifica-se ainda, que a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, se depara com dois bens jurídicos tutelados pela Constituição e que deve ser ponderados: de um lado a dignidade da pessoa humana (síntese dos direitos fundamentais), e de outro, a autonomia da vontade. Porém, no caso concreto em que haja necessidade de soluções diferenciadas, entre a autonomia da vontade e o princípio da dignidade da pessoa humana, a decisão deve pender para este último bem jurídico, pois a eficácia e força normativa igualmente se impõem, aos entes privados, no domínio de suas relações particulares, em sede de liberdades fundamentais. Há de se destacar a acertada observação de LENZA (2011), para quem, na aplicação da teoria da eficácia horizontal, [ ] poderá o magistrado deparar-se com inevitável colisão de direitos fundamentais, quais sejam, o princípio da autonomia da vontade privada e da livre iniciativa de um lado (CF, arts. 1º, IV, e 170, caput) e o da dignidade da pessoa humana e da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1º, III) de outro. Diante dessa colisão, indispensável será a ponderação de

24 22 interesses à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização. Não sendo possível a harmonização, o Judiciário terá que avaliar qual dos interesses deverá prevalecer. Enfim, o Supremo Tribunal Federal já aplicou em algumas situações, os direitos fundamentais às relações privadas, indicando uma tendência que se firmará assegurando efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana.

25 23 CAPÍTULO II A JUSTA CAUSA NOS CONTRATOS DE TRABALHO A Justa Causa em sua essência representa a pena capital imposta ao empregado, por um ato praticado pelo mesmo, sendo esta punição sumária e devastadora no tocante as verbas rescisórias e demais direitos. Diante de suas peculiaridades a Justa Causa não pode ser aplicada de forma aleatória, deve ser realizado com muita cautela, caso contrário é facilmente revertida perante o Poder Judiciário Trabalhista. O artigo 482 da CLT preceitua que a Justa Causa do empregado possui um rol taxativo com estrita flexibilização no direito moderno, onde o enquadramento nos termos da lei dita o justo motivo para a rescisão contratual A Extinção do Contrato de Trabalho Por Justa Causa É através de um contrato de trabalho entre Empregado e Empregador que se prevê obrigações mutuas: para o empregado, obrigação de obediência, diligencia, e fidelidade no serviço, para o empregador, fornecer serviço, pagar salário, respeitar o empregado e cumprir as demais clausulas do contrato de trabalho. Na continuidade dessa relação de trabalho comete ato faltoso à parte que deixa de cumprir essas obrigações. Portanto, a justa causa se constitui pela pratica desse ato faltoso, cometido por uma das partes, possibilitando que a outra parte rescinda o contrato de trabalho, no entanto, é necessário que este ato faltoso se revista de gravidade. O contrato de trabalho só se extingue naturalmente na hipótese de ter chegado a seu termo ou alcançado a finalidade a que se propôs. Contudo, as demais modalidades de extinção do contrato, em face do princípio da continuidade da relação de emprego, seriam anormais, já que decorrente de fato não imputado aos contratantes: força maior e factum principis; mútuo consentimento (Plano de Desligamento Voluntário e culpa recíproca); falecimento do empregado e extinção da empresa; decisão do empregado (aposentadoria, rescisão a pedido e rescisão indireta) ou decisão do empregador (dispensa sem justa causa e por justa causa) CLT (1988). Neste sentido, as principais modalidades de extinção do contrato de trabalho têm consequências variadas para as partes envolvidas dependendo do modo como se dá a extinção do pacto laboral: contrato de trabalho a termo, o

26 24 contrato se extingue de modo natural, pois as partes contratantes têm plena consciência da transitoriedade da relação jurídica que as une, vez que já existe a predeterminação do momento em que se encerrará a prestação de serviços; força maior e factum principis, entende-se todo acontecimento que o empregador não pode prever nem evitar, ocorrido sem o concurso direto ou indireto deste; mútuo consentimento, os contratos de trabalho se encerram por mútuo consentimento nas hipóteses de adesão a plano de desligamento incentivado e culpa recíproca; por desaparecimento de uma das partes, a morte do empregado leva à extinção do contrato de trabalho, já a extinção da empresa provoca o término do contrato de trabalho, sendo devida ao trabalhador apenas a contraprestação pelos serviços realizados; por decisão do empregado, pode o contrato de trabalho se encerrar por iniciativa do trabalhador ao se aposentar, pedir demissão ou denunciar a ocorrência de justa causa do empregador; por decisão do empregador, é facultado ao empregador romper um vínculo empregatício não só ao verificar a existência de justa causa cometida pelo empregado, como também sem que o trabalhador tenha praticado qualquer ato capaz de caracterizar o descumprimento de seus deveres. Justa causa é a ação ou omissão de um dos sujeitos da relação de emprego, ou de ambos, que contrária os deveres impostos pelas regras de conduta que disciplinam as obrigações resultantes do vínculo jurídico. É claro que ninguém quer ser demitido por justa causa, pois é a forma de rescisão contratual em que o trabalhador perde a maior parte dos direitos. Mas, existem motivos que torna insuportável a relação de emprego, onde a confiança e a boa-fé são perdidas entre o empregador e o empregado. E para que ocorra a admissibilidade da demissão por Justa causa, algumas condições e características, devem ser observadas como: a atualidade, a gravidade e a causalidade. É importante saber que a justa causa deve ser atual, perdendo a eficácia uma falta pretérita ocorrida, considerando-se perdão tácito do empregador. Assim como, a gravidade do ato faltoso, que em regra deve ser avaliada de acordo com o fato concreto, pois uma falta leve cometida pelo empregado não será reconhecida como justa causa. Temos ainda que, entre a justa causa e a rescisão do contrato de trabalho deve haver um nexo de causa e efeito de tal modo que, a prática faltosa grave deve ser realmente, a causa efetiva do despedimento e deve ser conseqüência do ato faltoso (DELGADO, 2006).

27 25 Contudo, antes de se proceder à análise das hipóteses de dispensa por justa causa, se faz necessário observar quais os princípios que devem nortear a caracterização desta modalidade de rescisão contratual quais sejam: princípio da proporcionalidade, pelo qual a punição aplicável ao trabalhador deve ser proporcional à falta cometida, ou seja, a gravidade do ato praticado, a repercussão patrimonial para o empregador e o comprometimento da fidúcia entre as partes; de acordo com o princípio da exaustão não pode haver dupla punição pelo mesmo fato; já o princípio da relatividade recomenda que devam ser levados em consideração, "o elemento da intenção, do resultado, do agente e do ambiente em que ocorreu a situação propiciadora da justa causa"; o princípio da gravidade guarda relação com os princípios da proporcionalidade e da relatividade, pelo qual a falta praticada pelo empregado deve ser tão grave que inviabilize a continuidade do vínculo empregatício e por fim, temos o princípio da atualidade, mediante esse princípio o empregador deve aplicar a punição ao empregado em um espaço mínimo de tempo (MARTINS, 2006). O direito do trabalho considera três sistemas fundamentais de justa causa: o genérico, o taxativo e o misto. No sistema genérico é a lei quem autoriza a demissão do empregado sem a necessidade de mencionar as causas que levaram a rescisão contratual; no sistema taxativo, do Brasil, a lei enumera os casos de justa causa, fazendo-o exaustivamente, sendo a lei fonte formal típica e o sistema misto, é o resultado da combinação dos dois sistemas anteriores, a lei, além de enumerar as hipóteses de justa causa, é também genérica (MARTINS, 2006). E para a configuração da justa causa, o empregador deve esta calcado no que dispõe o artigo 482 da CLT: Art Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego;

28 26 j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Analisando-se os itens do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), temos a improbidade que se se caracterizam pela desonestidade, fraude ou abuso de confiança. E a prática de um único ato que leve à conclusão de que o empregado seja desonesto é suficiente para a demissão por justa causa. Quanto à incontinência de conduta ou mau procedimento, é a modalidade mais difícil de ser conceituada é o mau procedimento, pois as definições trazidas pela doutrina são por demais vagas. Entende-se, portanto, como mau procedimento o comportamento inadequado do empregado, de modo que não se adéque com o senso comum da conduta própria para o ambiente de trabalho. Já a negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, ocorre quando o empregado, sem prévia autorização do empregador, exercer atividade concorrente ou não, que implique prejuízo ao exercício de suas funções e prejudique a empresa. No tocante a condenação criminal transitada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena e se não houver possibilidade de recorrer, e como a condenação criminal impede a prestação dos serviços, o empregador está autorizado a dispensar, por justa causa, o empregado que tenha sua liberdade restrita. A desídia no desempenho das respectivas funções pode ser entendido como "desleixo, preguiça, indolência, omissão, descuido, incúria, desatenção, indiferença, desinteresse, relaxamento, falta de cumprimento do dever, má vontade ou falta de vontades em cumprir suas obrigações, bem como a repetição de pequenas faltas leves, frequentes atrasos injustificados, pouca produtividade entre outros. A embriaguez habitual ou em serviço na alínea "f" do art. 482 da CLT engloba dois tipos de justa causa: embriaguez habitual ou embriaguez em serviço. A primeira configura-se por meio da repetição, todos os dias, várias vezes na semana, ou mesmo uma vez por semana. A segunda ocorre quando o trabalhador apresentase ébrio ao local de trabalho. A justificativa para incluir a embriaguez como justa causa seria o fato de que "o álcool provoca distúrbios no usuário, prejudicando os sentidos, a percepção da realidade, a concentração, o raciocínio e outros sintomas.

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