Universidade de Brasília. Administrativo 3. Professor Márcio Iorio Aranha. Grupo 4 - Noturno

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1 Universidade de Brasília Administrativo 3 Professor Márcio Iorio Aranha Grupo 4 - Noturno Regulação de redes e equipamentos nas telecomunicações Caso Skype neutralidade de redes RDET 3(1): 43-74, 2011 categorias de equipamentos para fins regulatórios CBDT Artur Pires Fernandes - 11/ Frederico Augusto Borges Carvalho - 11/ Paulo Vitor Liporaci Giani Barbosa - 11/ Pedro César B. Novaes Cabral 11/ Renato Garcia Sanches de Souza - 11/ Victor Hugo Teixeira Menezes 11/

2 PROFº MÁRCIO IORIO: Cite dois equipamento hoje utilizados nas redes de telefonia fixa protegidos pelo princípio carterphone. R: Dois exemplos são o aparelho de fax e a secretária eletrônica. GRUPO 01: O Grupo defendeu, em consonância com a Lei do Marco Civil da Internet, que as controvérsias relativas ao direito de privacidade devem ser resolvidas nos Juizados Especiais. Porém, de forma geral, os Juizados Especiais costumam se voltar à resolução de causas que envolvem direitos patrimoniais disponíveis. Sendo o direito à privacidade um direito de personalidade e, portanto, indisponível, o uso dessa via alternativa não implicaria prejuízo ao ofendido? Em nossa apresentação foi feita uma exposição de críticas feitas ao marco civil da internet, sendo uma delas a possibilidade de censura/bloqueio de publicações e opiniões expressas nos ambientes virtuais (como uma forma de proteção exacerbada à imagem de pessoas públicas), por força de decisões proferidas em ritos sumaríssimos, até mesmo em juizados especiais. Desta forma, a crítica apresentada vai em sentido oposto ao expresso na questão, ou seja, de que mera decisão em juizado especial seria suficiente para impor bloqueio a exposição de opinião feita na rede, representando, portanto, favorecimento à defesa do direito personalíssimo de privacidade. Neste sentido, o artigo 19, 3º, do Marco Civil, ao instituir a competência dos juizados especiais para julgar conflitos gerados a partir de divulgação de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, torna mais acessível e veloz a defesa dos interesses daquele que sofreu dano, ou seja, a possibilidade de apreciação e julgamento de conflito envolvendo o direito personalíssimo á privacidade é benéfica ao ofendido. Grupo 2: não fez pergunta GRUPO 3: Como o grupo avalia a situação da liberdade de expressão diante do Marco Civil da Internet? R: Segundo defendido pelo grupo, um dos pilares defendidos pelo Marco Civil da Internet (Lei n /2014) foi a suposta ampla defesa à liberdade de expressão dos usuários, chegando até a definir tal direito como um dos

3 fundamentos para a exploração do uso da internet em território brasileiro em seu art. 2º. No entanto, é necessário visualizar certas características de certa forma contraditórias quanto a defesa a tal direito. Em primeiro lugar, é notório que seu art. 18, ao assumir a impossibilidade da responsabilização dos provedores de internet pelos danos decorrentes dos conteúdos gerados pelos seus usuários, o que possibilitaria um maior direito de manifestação pelos próprios usuários. Ao adotar tal postura, impede que haja censura indiscriminada do conteúdo proposto pelos usuários brasileiros da internet pelos próprios provedores, que, em primeiro momento, não possuiríam qualquer tipo de responsabilidade quanto a eventuais conteúdos ofensivos que acabam por penetrar no espaço cibernético. Por outro lado, logo em seu artigo seguinte (art. 19), ao entender pela suposta defesa da liberdade de expressão dos usuários, aponta que os provedores só poderiam ser responsabilizados na eventualidade de que estes descumprissem ordem legal específica de tornar indisponíveis tais conteúdos ofensivos. Ou seja, ao receber ordem de um juízo competente e não tendo sido possível cumprir tal ordem no tempo determinado, estar-se-ía caracterízada a responsabilização dos provedores dos aplicativos da internet. No entanto, é necessário se entender que na atual conjuntura da internet a proliferação de informações, imagens e conteúdos se dá de forma muito dinâmica, o que torna quase impossível que determinadas ordems sejam cumpridas no período assinalado pelo juízo competente. Mesmo assim, ao se ver diante das recorrentes responsabilizações pela sua própria incapacidade de tornar tais conteúdos ofensivos indisponíveis, as próprias empresas prestadoras de aplicações de internet muito provavelmente passariam a adotar certas medidas que impedissem que certos conteúdos fossem de fato expostos na internet, a fim de impossibilitar a geração de qualquer tipo de imbrólio legal e também sua respectiva responsabilização, o que por si só já ensejaria o gravo ferimento à liberdade de expressão dos usuários pela clara censura dos usuários. Apenas para agravar ainda mais a situação, os parágrafos 3º e 4º agravam ainda mais a provável censura indiscriminada da internet, por possibilitarem que o ressarcimento pelos danos decorrentes pela exposição dos conteúdos ofensivos já assinalados poderão ser analisados perantes os juizados especiais competentes, possibilitando ainda a antecipação da tutela pretendida parcialmente ou até totalmente por tais juízos. Tais fatores poderiam também criar um ambiente propício para o desrespeito à liberdade de expressão (para melhor compreensão a respeito de tais pontos, conferir a resposta dada a questão apresentada pelo Grupo 1).

4 GRUPO 5: Qual é a análise e a conclusão do grupo a respeito do embate entre inovação e democracia, que traduzem posições contrárias sobre a neutralidade de rede? A relação entre os elementos da inovação e da democracia inseridos no debate atinente à neutralidade de rede não necessariamente configura-se como antagônica. A questão da inovação surge tanto no discurso dos defensores quanto dos opositores da neutralidade de rede. Os opositores à neutralidade de rede argumentam que para futuras inovações na rede deve haver uma certa quantidade de prioridades. A velocidade no transporte de dados varia de acordo com a utilização que é dada por cada serviço de comunicação, o que geraria um panorama de prática de preços diferenciados. Segundo estes, a neutralidade de rede não proporcionaria a inovação na rede, porque não haveria incentivo para a competição no mercado, visto que os provedores não ganhariam nada com os investimentos que promovessem. Um exemplo claro disso seria o caso das redes de fibra ótica, que teve seu desenvolvimento promovido por grandes investimentos no setor, realizado por grandes empresas do ramo de comunicação. Essa linha apresenta a dicotomia entre inovação e democracia na rede, visto que os investimentos gerariam uma condição desleal de produção e de acesso a dados. Já os defensores da neutralidade de rede afirmam que a permissão para que determinadas companhias pratiquem preços diferenciados para garantir a qualidade de entrega de dados aos seus contratantes geraria um modelo injusto de rede. Isso porque a cobrança de taxas por parte dos servidores bloquearia sites de serviços competidores e impediria o acesso daqueles que não pudessem pagar. Uma analogia seria possível em relação as empresas de televisão a cabo, em que algumas companhias controlam o que você vê e o quanto paga por isso. Assim, a neutralidade de rede surge como elemento que garante a maximização da competição e o estímulo à inovação ao garantir o mercado livre e competitivo. Aqui a democracia aparece como elemento condicionante da inovação na rede. GRUPO 6: O binômio LIBERDADE x PRIVACIDADE representa um dos parâmetros da regulação da Internet. Outro parâmetro importante é representado pelo binômio LIBERDADE x RESPONSABILIDADE e, nesse sentido, o anonimato afasta a concretização dos direitos fundamentais, razão pela qual é vedado expressamente no art. 5º, IV, da Constituição Federal de 1988, in verbis: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança

5 e à propriedade, nos termos seguintes: [...omissis...] IV é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;. Assim, como grupos que apregoam o anonimato poderiam reclamar legitimidade, a exemplo do grupo Anonimous? Outrossim, empresas como Google Inc. e Facebook Inc. estão entre as mais influentes e poderosas da atualidade, com faturamento de bilhões de dólares. Dessa forma, como podem essas empresas afastar a sua responsabilidade quanto ao que se expõe em seus canais de comunicação? O marco civil da internet não trata sobre o anonimato; possivelmente porque a Constituição encerra o tema, vedando completamente a manifestação sem identificação. Ou seja, no âmbito da internet o discurso anônimo, assim como na esfera pública, não é protegido juridicamente e nem goza de legitimidade em relação às instituições democráticas brasileiras. Apesar disso, é inegável que a atuação do grupo tem influência direta em certos setores da sociedade ao procurar disseminar informação 1, ainda que de maneira ilegítima perante o ordenamento jurídico. Quanto à responsabilização das empresas multinacionais provedoras de aplicações à internet, não se deve partir de uma análise simplista de que estas são multimilionárias e, então, deveriam ser responsabilizadas por quaisquer prejuízos ocorridos em virtude de publicações divulgadas em seus meios. Isto porque, apesar de serem, de fato, bilionárias, há de se lembrar que tais empresas seguem a lógica do capital; ou seja, a partir do momento em que elas pudessem passar a tomar prejuízos fora dos padrões no Brasil, o comum seria que tais empresas adotassem medidas para não serem mais oneradas. Imagina-se que tais medidas girariam em torno de criar mecanismos de bloqueio em massa de conteúdos denunciados, o que poderia configurar forma de censura prévia, ou diminuírem o investimento nas atividades realizadas no Brasil (por se tornar economicamente desinteressante o investimento). Nas duas hipóteses, pode-se dizer que o usuário de internet brasileiro mais perderia do que ganharia. Assim, entendemos que a solução determinada no marco civil se situa em um limiar razoável: a empresa só é obrigada a tirar do ar conteúdo quando notificada judicialmente, o que afastaria a possibilidade de censura prévia, porém tal ordem pode ser conseguida nos juizados especiais em sede de liminar, o que acelera muito o processo de exclusão de conteúdo privativo da rede. GRUPO 7: Diversos especialistas no assunto afirmam que os conflitos entre países foram intensamente influenciados pelas inovações tecnológicas. Outrossim, há que se constatar que diversas tecnologias de largo emprego dual - civil e militar - foram criadas ou desenvolvidas por órgãos de defesa de países beligerantes, como é o caso da própria internet. Tendo em vista uma mudança paradigmática na forma dos conflitos*, que deixou de ser territorial 1 Não há aqui a pretensão de fazer juízo de valor sobre tais informações, apenas constatar um fato.

6 para ganhar espaço no ambiente cibernético, bem como os avanços que o Brasil tem feito para se adequar a essa nova realidade**, como o grupo avalia a possibilidade de que a regulamentação a ser feita pelo Poder Executivo no Marco Civil da Internet*** possibilite a criação, na rede, de uma espécie de "estado de defesa cibernético", com fortes restrições aos usuários visando à defesa nacional? * vide casos Stuxnet no Irã e os ataques cibernéticos contra a Geórgia em 2007 ** O Ministério da Defesa criou o Centro de Defesa Cibernética (CDCiber) e forma anualmente guerreiros cibernéticos no Centro de Instrução de Guerra Eletrônica (CIGE) *** Art. 9º, 1º, II, do Marco Civil da Internet Resposta: Esta é com certeza uma questão a ser ainda intensamente debatida, sem respostas fáceis. Sem dúvidas, uma intervenção direta e indiscriminada do Poder Executivo poderia criar aberrações, como o Ato Patriota criado pelo governo americano pós 11 de setembro que passa por cima de diversos direitos fundamentais sob o pretexto de garantir a segurança nacional. Assim, é importante, na visão do grupo, que a privacidade e a liberdade na rede sejam mantidas, sem é claro isentar a eventual responsabilidade de usuários em, por exemplo, trocar informações que possam por em risco a segurança nacional. Essa apreciação, entretanto, não pode ser feito somente pelo Poder Executivo, mas deve sim passar pelo crivo do judiciário a fim de se evitar ocasionais óbices a direitos como a liberdade de expressão e a privacidade. GRUPO 8: Partindo do ponto de vista de que o traffic shapping pode reduzir os custos dos pacotes de banda larga, em que medida defender a neutralidade de rede significa restringir o acesso da classe econômica mais baixa à internet? De fato, a utilização do traffic shapping pelas empresas provedoras de conexão de internet é uma possibilidade para diminuir os custos dos serviços, porém a nossa opinião é que, apesar disso, a rede deve permanecer neutra, visto que as desvantagens dessa ferramenta discriminatória de pacotes parecem ser mais negativas do que seu possível benefício.

7 Para defender tal ponto, pode-se fazer um paralelo (grosseiro) com a análise da determinação do valor do salário mínimo dentro do país, para rechaçar o argumento econômico de que a diminuição dos preços é sempre um fator favorável às populações das classes econômicas mais baixas. Em termos de economia, a fixação de um salário mínimo base (sob a perspectiva ortodoxa) significa, sendo a oferta por empregos considerada inelástica, uma diminuição na demanda por empregos (desemprego) ou um aumento do preço do serviço ou bens oferecidos pelas empresas. Apesar disso, é defensável a adoção do salário mínimo dentro de um país, por se considerar que todo trabalhador deve receber um montante mínimo de dinheiro mensalmente para que sua dignidade enquanto pessoa seja respeitada. Em paralelo, pode-se dizer que a adoção de uma rede neutra, apesar de poder encarecer o serviço de provedor de internet (em relação a uma rede que permite o traffic shapping), o que poderia restringir o acesso à rede, é uma medida essencial para a promoção da igualdade de acesso à informação da população. O traffic shapping permitiria que pacotes mais baratos tivessem uma quantidade restrita de sites a serem acessados (como youtube, facebook e ), o que poderia ensejar verdadeira desigualdade de acesso à informação, se considerado que a parcela mais rica da população seria mais propensa a pagar por pacotes de internet que oferecessem a integralidade do serviço (conexão a todos os sites), enquanto as classes economicamente mais baixas tenderiam a fazer uso de pacotes que restringissem de maneira considerável seu acesso à internet e, logo, às informações contidas na rede. Além disso, é interessante ressaltar que traffic shapping não significa apenas a restrição de acesso a sites de internet, como pode também significar a discriminação de velocidade de download comparativa entre sites que oferecem o mesmo tipo de conteúdo. Ou seja, permitir o traffic shapping também dá possibilidade da prestadora de conexões à internet beneficiar um site em detrimento de outro, por ter a capacidade de diminuir a velocidade de obtenção de pacotes em um deles, o que ensejaria a utilização do outro. GRUPO 9: não fez pergunta GRUPO 10 - Dada a importância da ideia de neutralidade de rede dentro do Marco Civil da Internet e, considerando a importância da ideia de neutralidade e das dificuldades técnicas de uma legislação integralizada e que consiga acompanhar o rápido desenvolvimento de serviços como a internet, o grupo acredita que o Marco Civil conseguiu fixar parâmetros aplicáveis e aceitáveis de estabelecimento da neutralidade de rede? O conjunto normativo existente hoje consegue sanar questões centrais para o desenvolvimento do tema, como a própria pergunta do que é uma rede neutra? Ou ainda existe uma grande lacuna normativa a ser preenchida?

8 A princípio é importante ressaltar que o marco civil Lei nº / não esgota (e nem tem essa pretensão) a regulação em torno da internet. Ao contrário, apenas fixa parâmetros para o uso e prestação de serviços de internet dentro do Brasil com relação a alguns temas (tanto que a Lei ficou conhecida como Constituição da Internet ), podendo-se destacar os assuntos relativos à privacidade, liberdade e neutralidade. Com relação à neutralidade, seria razoável dizer que ainda não está definido o que será este conceito, na prática, na internet brasileira. Isto porque o marco civil se tratou apenas de estabelecer a neutralidade como um parâmetro geral: no Art. 9º estabelece o tratamento isonômicos entre quaisquer pacotes de dados, porém deixando para regulamentação futura por parte do Presidente da República dizer quais tipos de discriminação serão admitidas na rede, conforme transcrito abaixo: Art. 9 o O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação. 1 o A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de: I - requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e II - priorização de serviços de emergência. 2 o Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no 1 o, o responsável mencionado no caput deve: I - abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei n o , de 10 de janeiro de Código Civil; II - agir com proporcionalidade, transparência e isonomia; III - informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e IV - oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais. 3 o Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo.

9 Deste modo a afirmação de que existe uma enorme lacuna normativa no tocante à regulação da internet pode ser considerada verdadeira, sempre observando que o marco civil nunca teve o propósito de encerrar o assunto, mas apenas de dar um passo inicial nesse sentido. GRUPO 11: o grupo sugeriu que na gestão da Internet a liberdade e a privacidade são vetores inversamente proporcionais. Gostaríamos que o grupo comentasse a recente resolução da Assembléia Geral das Nações Unidas, copatrocinada por Brasil e Alemanha, sobre privacidade na Internet (A/RES/68/167: relacionando-a, se possível, aos debates acerca da necessidade de um regime internacional para a governança digital, sob os auspícios, eventualmente, da UIT. O documento intitulado O direito a privacidade na era digital apresentado pela Alemanha e pelo Brasil e aprovado por consenso pela ONU é, uma resposta, ainda que não explícita, às declarações feitas por Edwar Snowden de que a Agência de Segurança Nacional americana (NSA) estaria espionando o Brasil, a Alemanha e diversos outros países. A resolução não tem caráter vinculante, porém tem um peso político e simbólico forte, além de prever passos e caminhos que devem ser seguidos para dar continuidade à discussão. Para o Itamaraty, A aprovação do documento pelo consenso dos 193 Estados-membros das Nações Unidas demonstra o reconhecimento, pela comunidade internacional, de princípios universais defendidos pelo Brasil, como a proteção do direito à privacidade e à liberdade de expressão, especialmente contra ações extraterritoriais de Estados em matéria de coleta de dados, monitoramento e interceptação de comunicações. 2 A nosso ver, o documento teria um importante peso no que diz respeito à adoção de políticas internacionais publicas relacionadas à privacidade na internet, principalmente no âmbito de ações extraterritoriais de Estados, como pronunciado pelo Itamaraty, prevendo também ações a serem tomadas no âmbito interno de cada país. 2

10 É importante frisar que, no caso em questão, a defesa da privacidade é importante para assegurar a liberdade de expressão, já que o acesso indiscriminado a dados e informações pessoais poderia tolher e desestimular a troca e o acesso a informações que contrariam a vontade de governos e corporações. Neste ponto a resolução é importantíssima, já que em alguns países a legislação é muito inóspita no aspecto da privacidade em meios digitais. Na Inglaterra, por exemplo, é ilegal portar dados criptografados e não fornecer a chave quando solicitado. 3 Por fim, a resolução, ao buscar uma congruência entre as legislações dos países no que tange a direitos como a privacidade e a liberdade de expressão nos meios digitais, oferece sem dúvidas abertura para a discussão da criação de um regime internacional para a governança digital. Resta saber se os países se adaptarão e assegurarão o pleno cumprimento das disposições da resolução da ONU, dando assim, sentido para a criação de tal regime. 3