Direito Empresarial Direito da Empresa

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1 Direito Empresarial Direito da Empresa Prof. Pablo Gonçalves e Arruda 1. O Empresário Com o advento no NCC, o conceito de comerciante no Brasil, baseado na estrutura objetivista do Direito Francês, foi substituído por aquele importado da estrutura do Direito Privado Italiano (1942), o conceito de Empresário. O conceito de empresário está estampado no artigo 966 do Código Civil 1. Analisamos, abaixo, os quatro elementos caracterizadores do conceito: Profissionalismo: Exercer profissionalmente uma atividade significa afastar do elenco dos empresários àqueles que esporadicamente exploram algum negócio lucrativo. Assim, se o sujeito aproveita um evento esportivo para vender cerveja, não será considerado empresário. A atividade empresária deve ser responsável, ao menos parcialmente, pelas economias do titular. Isso não significa, porém, que o empresário não possa ter outra atividade. Além da habitualidade, são observados, também, a especialização técnica e o exercício em nome próprio, o que separa o empresário dos empregados. Atividade Econômica: Para que se caracterize a atividade econômica é imprescindível o objetivo final de LUCRO. Atingir o lucro é a concretização do objetivo, por isso, se o empresário sofre prejuízo no exercício, isso não o desclassificaria do conceito. Organização: A expressão organizada é, sem dúvida, a que estabelece mais nitidamente a subjetividade adrede mencionada. Está em jogo, aqui, se o titular da atividade a exerce aglutinando e organizando os meios de produção: mão-de-obra, capital, tecnologia e matéria-prima. Caso o sujeito não esteja na titularidade da organização de um desses quatro elementos, não poderá ser caracterizado como empresário. Produção ou circulação de bens ou de serviços: Em contraposição ao antigo conceito de comerciante, que era o que exercia um dos atos de comércio, a atividade empresária não está adstrita a um rol numerus clausus (Regulamento 737 de 1850). Assim, extrair, industrializar, montar, vender, além da prestação de serviços, pode caracterizar atividade empresária, dependendo da incidência dos outros elementos acima. Exemplos: a indústria que produz calçados produz bens; a loja que os vende, circula bens; um hotel produz serviços; e uma agência de viagens os circula. Não é demais ressaltar que podem ser empresárias pessoas naturais ou jurídicas (sociedades empresárias). 1 CC. Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. 1

2 Profissionalismo Economicidade Organizacionalidade Elemento de Empresa Pessoa Física Pessoas Jurídica Sim Emp. Individual Soc. Empresária Não Autônomo Soc. Simples Capital Mão de Obra Insumos Tecnologia 2. A Empresa O conceito de empresa fica de fácil dedução após a identificação do conceito de empresário. Aliás, os dois estão em apertada relação. Sem medo da redundância, podemos dizer que o empresário é aquele que exerce atividade empresária. Empresa será, então, a atividade profissional, econômica e organizada, que visa a produção ou circulação de bens ou serviços. Esse conceito, logicamente, é de natureza jurídica, pois que extraído da Legislação Civilista. A economia trata de estabelecer conceito para qualquer dúvida, empreendimento. empresa, mas seu melhor sinônimo é, sem A empresa não pode ser confundida, assim, com a pessoa que a titulariza, ainda que jurídica. É, pois, o próprio negócio. Também não é o estabelecimento, que se constitui com uma universalidade de bens; coletividade de fato, com conceito jurídico (CC Art ). ENUNCIADOS APROVADOS I JORNADA DE DIREITO CIVIL 53 Art. 966: deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa. 54 Art. 966: é caracterizador do elemento empresa a declaração da atividade-fim, assim como a prática de atos empresariais. 75 Art : a disciplina de matéria mercantil no novo Código Civil não afeta a autonomia do Direito Comercial. 3. Os Não-Empresários 2

3 Apesar do conceito de empresário já estabelecer, por exceção, aqueles que não o são (quando não englobam os quatro elementos já apresentados), o parágrafo único do art. 966 impõe que um grupo atividades não serão empresarias. Não são empresários aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística. São, essencialmente, os profissionais liberais, como médicos, advogados, escritores, pintores etc. Não importa aqui se a atividade é exercida com apoio de colaboradores (empregados). Entretanto, se o exercício da profissão compuser elemento de empresa (na forma do art. 966, principalmente o elemento organização ), será empresária, estando sujeita a Lei de Recuperação. ENUNCIADOS APROVADOS III JORNADA DE DIREITO CIVIL 193 Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa. 194 Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 195 Art. 966: A expressão elemento de empresa demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial. 4. A Atividade Rural O art. 970 estabelece tratamento especial ao empresário rural, bem como ao pequeno empresário (entenda-se, aqui, a micro-empresa e a empresa de pequeno porte, da forma da lei especial LC 123/06). O próprio Código Civil, no art , já estabelece ao empresário rural um inegável benefício: a opção de se inscrever ou não nos órgãos competentes. É importante afastar erro crasso cometido por alguns doutrinadores. O artigo em análise não estabelece uma exceção ao conceito de empresário, dando ao rural a opção de sê-lo ou não. Em verdade, caso a atividade rural esteja inserida nos elementos do art. 966, será ela empresária. Assim, o ruralista pode ou não ser empresário. Prova maior é o próprio art. 971, ao falar em empresário que exerce atividade rural. Assim, a diferença estabelecida pelo código em favor do ruralista está na opção de, sendo empresário (exercendo a atividade rural com elemento de empresa), efetuar sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis. 2 Art O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. 3

4 Se optar pela inscrição, estará sujeito a todas as outras exigências que recaem sobre os empresários, inclusive se subordinando à Lei /05, por exemplo. Se a atividade for mista (rural e industrial, por exemplo), prevalecerá, para fins de obrigatoriedade ou não de registro, aquela que se comportar como principal profissão. ENUNCIADOS APROVADOS III JORNADA DE DIREITO CIVIL 201 Arts. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer concordata. 202 Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção. 5. Estabelecimento Art CC Estabelecimento é o complexo de bens materiais e imateriais destinados ao desenvolvimento da atividade, tendo natureza jurídica de universalidade de fato. O bem que compõe o estabelecimento tem que ser necessário ao exercício da atividade da empresa, ainda que componha o seu patrimônio (ex: ações que uma empresa compra a titulo de investimentos não compõem o estabelecimento; ou o quadro (obra de arte) que fica na sala da diretoria). Da mesma forma existem no estabelecimento bens imateriais que não compõem necessariamente o patrimônio contábil [ex: clientela, aviamento (sinergia das coisas que gera riqueza), ponto comercial, propriedade intelectual]. Natureza Jurídica de estabelecimento art. 90 CC uma universalidade de bens singulares com destinação unitária. É um bem coletivo, de fato (porque o agrupamento decorre da ação humana e não de força de Lei, como a Massa Falida ou o Espólio). O estabelecimento, enquanto um único bem coletivo pode ser objeto de negocio jurídico autônomo, podendo ser vendido, alugado, arrendado, sem que necessite cada bem singular que o componha ser individualizado. O estabelecimento empresarial pode ser explorado por pessoa natural, na qualidade de Empresário Individual (CC 966) ou por pessoa jurídica, constituída como Sociedade Empresária (CC 982). Neste segundo caso, é vital que se tenha a consciência de que o titular do estabelecimento é a Sociedade, pessoa jurídica de direito privado (CC 44, II) com direitos e deveres autônomos na ordem civil. Não são os sócios, pessoas físicas ou jurídicas, que titularizam o estabelecimento. Estes detêm apenas as quotas sociais. Lembra-se que o patrimônio pessoal do sócio não se confunde com o da Sociedade. A quota é bem do sócio; o estabelecimento, patrimônio da sociedade. Quando os sócios não mais se vêem interessados no desenvolvimento do negócio, podem alienar suas quotas na sociedade. Nesse momento há a substituição das figuras que compõem o quadro societário, mas não há mudança na titularidade do estabelecimento, que continua sendo da pessoa jurídica. 4

5 Por outro lado, caso queiram os sócios deixar o negócio sem transferir suas quotas, podem eles deliberar, em reunião ou assembléia societária, pela cessão do estabelecimento, chamada de trespasse. No trespasse, é alienante quem titulariza o estabelecimento, ou seja, a Sociedade, pessoa jurídica. Não há mudança do quadro societário. O que há é a mudança do titular do estabelecimento e o esvaziamento patrimonial total ou parcial da sociedade trespassante. No trespasse, o contrato de locação firmado com a trespassante não será automaticamente cedido para a trespassária, senão com a anuência do Locador. O mesmo acontece com o contrato de franquia, que dependeria da anuência do franqueador. As autorizações não seriam necessárias se houvesse mudança na titularidade das quotas, mantendo-se a mesma pessoa jurídica como locatária ou franqueada. ENUNCIADO APROVADO - III JORNADA DE DIREITO CIVIL Art : Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64. Ainda no campo das diferenças entre cessão de quotas e trespasse, outra, de crucial importância, precisa ser destacada. Na venda de quotas o adquirente assume os direitos e deveres que tinha o cedente na sociedade. O cedente, por sua vez, ficará com ele responsável pelo prazo de 2 anos (CC 1.003, p.u.). No trespasse, o trespassário assume direitos e obrigações sobre o estabelecimento, mas o trespassante ficará com ele responsável pelo prazo de 1 ano (CC 1.146), contado, para as obrigações vencidas, da averbação na Junta Comercial; e para as vincendas, de cada respectivo vencimento. A proteção concorrencial da quarentena somente se opera no trespasse (CC 1.147). A venda tem que ser averbada na Junta Comercial para produzir efeitos erga omnes. Uma venda sem averbação produz efeitos relativos, apenas inter-partes. Em caso de arrendamento (aluguel) não há a transferência das obrigações, já que a propriedade continua para o arrendante. 6. Nome Empresarial Empresário individual (art ) S. em Nome Coletivo (art ) S. em Comandita Simples (art ) Firma Firma Firma (sócios comanditados) Antônio Silva Pereira ; A. S. Pereira ; ou S. Pereira, Livros Técnicos Antônio Silva, Benedito Perreira & Carlos Souza ; Pereira, Silva & Souza ; A. Silva, B. Perreira & C. Souza, Livros Técnicos ; ou Antônio Silva & Cia. etc Antônio Silva, Benedito Perreira & Carlos Souza ; Pereira, Silva & Souza ; A. Silva, B. Perreira & C. Souza, Livros Técnicos ; ou 5

6 S. em Conta de Participação (art ) S. Limitada (art ) S. Anônima (art e art. 3 da Lei 6.404/76) S. em Comandita por Ações (art ) S. Cooperativa (art ) S. Simples Pura (art. 997, II, e 1.157) Antônio Silva & Cia. etc Proibida de adotar nome empresarial Firma ou Denominação Denominação Firma ou Denominação Denominação Firma ou Denominação Antônio Silva & Cia. Comércio de Roupas Ltda. ; Silva & Pereira, Comércio de Roupas Limitada ; Alvorada Comércio de Livros Técnicos Sociedade de Responsabilidade Limitada etc. Cia Alvorada - Livros Técnicos ; Alvorada S. A. - Livros Técnicos ; Alvorada Livros Técnicos Sociedade Anônima ; ou Industria Demóstenes de Alcântara S/A etc. Antônio Silva Comandita por Ações ; Alvorada Livros Técnicos C.A. ; ou Comandita por Ações Silva, Pereira & Cia. etc. Cooperativa de Catadores Antônio Silva & Cia. Artes Plásticas 7. As Sociedades O elenco de pessoas jurídicas está estabelecido no art. 40 do CC, seguido do elenco das pessoas jurídicas de direito privado do art. 44, que, no inciso II, aponta as sociedades. As sociedades possuem Capítulo (Único) no Código Civil, no Título Dois (Da Sociedade), do LIVRO II (Do Direito de Empresa), a partir do art Nele está o conceito de sociedade. Art. 981 CC Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; (resultante da união de pessoas para fins não econômicos, mesmo que se apure resultado financeiro positivo) Art. 53 CC II - as sociedades; (também resulta da união de pessoas, mas tem fim econômico, ou seja, com objetivo natural de obter lucro, que será dividido entre os sócios) Art. 981 III - as fundações. (criadas por vontade de seu instituidor, por instrumento público ou testamento, para fins religiosos, morais, culturais e assistenciais) Art. 62 CC IV Partidos Políticos 6

7 V - Organizações Religiosas Condições para a constituição e existência de uma sociedade: - Acordo de vontade entre duas ou mais pessoas (Princípio da Autonomia da Vontade); Exceções: Art 206, I, d da Lei 6404/76 (unipessoalidade temporária em matéria de S/A); Art. 251 da Lei 6404/76 (subsidiária integral, que tem como único acionista uma sociedade brasileira); Art. 1033, IV CC (a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias. - Contribuição dos sócios (bens ou serviços) para a formação do capital social. Exceções Expressas com relação a serviços: LTDA e sociedades por ações. A despeito disso, é diferente a posição adotada pela III Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal: 206 Arts. 981, 983, 997, 1.006, e 1.094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art , I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983,2ª parte). - partilha dos lucros e perdas entre os sócios (art CC - É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. trata de norma das sociedades simples, aplicável subsidiariamente às demais). - affectio societatis (intenção dos sócios de se unir e de permanecer reunidos). Classificação das sociedades: Quanto à Personificação: - personificadas - não-personificadas (Sociedades em Comum e em Conta de Participação) Quanto à Responsabilidade: - Limitada (SA, LTDA, Cooperativa) - Ilimitada (Sociedades Simples, em Comum, Nome Coletivo, Cooperativa) - Mista (em Comandita Simples e por Ações e Conta de Participação) Observações importantes: - A responsabilidade aqui referida é com relação aos sócios. Com relação à sociedade será sempre ilimitada. - A responsabilidade depende da forma de constituição societária Quanto aos Sócios: - de Capital (S/A, Comandita por Ações) - de Pessoas (demais) - Mista (Ltda) 7

8 8. Sociedades Empresárias e Não-Empresárias Devemos dar apertada atenção ao artigo 982, que estabelece simplória, mas importante, distinção entre as sociedades. Serão, segundo o artigo, empresárias as sociedades que exercerem atividade típica do empresário sujeito a registro. Em verdade, a redação do artigo poderia remeter-se diretamente ao art. 966, sem a necessidade de invocar pelo art Mas não o fez. Para identificar se a sociedade é ou não empresária, basta saber se atividade exercida o está sendo com a conjunção dos elementos do art. 966 do CC. Assim, se a pessoa jurídica estiver organizando os meios de produção como atividade fim (profissionalmente), para produzir ou circular bens ou serviços com objetivo de lucro, será sociedade empresária. É o que ensina o artigo 982 do Código Civil. Segundo o dispositivo (982), as sociedades serão empresárias ou simples, estas últimas, por exclusão. Se a sociedade não for empresária, por não agregar os elementos do art. 966, do CC, será simples. Exemplos: uma sociedade de médicos é não empresária, assim como o é a de advogados, por estarem excepcionados do conceito de empresário pelo parágrafo único do art Mas também não será empresária a sociedade formada por duas pessoas que exploram, por exemplo, uma padaria e fazem todo o trabalho, desde a confecção dos pães até o atendimento ao público, mesmo que sejam auxiliados por colaborador. Apesar de ser sua profissão exercida com fim econômico, falta a organização da mão de obra. Conclusão: as sociedades serão sempre empresárias ou simples, não importando o tipo societário a ser escolhido. 8

9 9. Sociedades Personificadas: 1) Sociedade em nome coletivo (arts a CC): Pode ter natureza tanto Empresária quanto Simples. A responsabilidade é ilimitada (atinge o patrimônio pessoal dos sócios). É subsidiária em relação à Sociedade (1 o exaure o patrimônio da sociedade) e solidária entre os sócios (quando atingir o patrimônio dos sócios, todos responderão de forma solidária). Só podem ser constituídas por Pessoas Naturais, Físicas. Não pode haver sócio Pessoa Jurídica. EX: João e Maria têm entre si uma Sociedade LTDA e desejam participar de uma sociedade em nome coletivo, mas não ingressando em nome próprio, querem usar a Pessoa Jurídica de que fazem parte para compor a sociedade em nome coletivo. Pode? Não, pois este tipo societário não admite sócio Pessoa Jurídica. Opera sob Firma (utiliza o nome dos sócios para compor o nome da sociedade). 2) Sociedade em Comandita Simples (art a CC): 9

10 Pode ter natureza tanto Empresária quanto Simples. O capital é dividida em cotas: Comanditado Comanditários (à frente do negócio, (Investidores) Executor) Não são sócios ocultos Pois há um contrato. Sócio à frente do negocio e outros que são meros investidores. A administração compete ao Comanditado. O contrato social é publicamente registrado. Aqui, já que existem 2 modalidades de Sócios, haverá, também 2 modalidades de Responsabilidade: 1) Sócio Comanditado Responsabilidade Ilimitada (responde com seus bens pessoais em relação às obrigações sociais). Se houver mais de um sócio comanditado a responsabilidade entre eles é solidária. 2) Sócios Comanditários Responsabilidade Limitada (e entre os sócios não há que se falar em responsabilidade). Opera sob Firma, em nome do Comanditado. Comanditados só podem ser Pessoas Naturais, Físicas. Já os Comanditários podem ser Pessoas Físicas ou Jurídicas (art CC). O contrato aqui é único. Estabelece quem são os sócios Comanditados e os Comanditários. A lei determina que se um sócio comanditário começar a exercer atribuições de competência do sócio Comanditado (atos de administração) ou seu nome figurar na firma, não importa por qual motivo e o que dispuser o contrato social, ele passará a ser sócio Comanditado. 3) Comandita por Ações (art CC): 10

11 Ocorre a mesma situação da Comandita Simples (mesma variação de sócios e mesma responsabilidade), só que o capital social é dividido em ações e não em cotas. Só pode ter natureza Empresária, pois tem o Capital dividido em ações (o voto se dá por ações quanto mais ações mais votos). Opera sob Firma ou Denominação (se operar sob firma, deve figurar o nome do comanditado). Rege-se pelas normas concernentes às S/A (Lei 6.404/76). Somente pode ser nomeado Diretor acionista quem seja sócio comanditado (não pode alguém alheio à relação jurídica ser Diretor). Também 2 modalidades de Responsabilidade: 1) Sócio Comanditado (Diretor aquele que administra) Responsabilidade Ilimitada. Se houver mais de um direitor a responsabilidade entre eles é solidária. 2) Sócios Comanditários Responsabilidade Limitada (e entre os sócios não há que se falar em responsabilidade). 4) Cooperativa (art CC): Diferente das demais Sociedade, aqui cada Cooperativado corresponde a um voto (voto por cabeça). A natureza é Simples ( único do art. 982 CC c/c CC). Opera somente sob Denominação. (ex: Unimed cooperativa de médicos). O Estatuto pode prever Responsabilidade tanto Ilimitada quanto Limitada para os cooperativados. (quando for ilimitada é solidária entre os cooperativados e quando for limitada o cooperativado responde até o valor de suas quotas e quanto ao prejuízo decorrente das operações sociais, respeitada a proporcionalidade de sua participação nas mesmas) art CC. ENUNCIADOS APROVADOS I JORNADA DE DIREITO CIVIL 69 Art : as sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas juntas comerciais. 206 Arts. 981, 983, 997, 1.006, e 1.094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art , I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983,2ª parte). 207 Art. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário, tampouco de praticar ato de empresa. 5) Sociedade Simples (art. 997 CC): A regra da Simples é aplicável aos demais tipos societários contratuais (naquilo que uma sociedade for silente, aplicam-se as regras da sociedade simples). 11

12 A Responsabilidade dos sócios é Ilimitada e Proporcional entre eles (art CC). OBS: Os sócios podem colocar uma cláusula de Responsabilidade Solidária. Opera sob Firma ou Denominação. A cessão de quotas depende da anuência dos demais sócios (é uma sociedade de pessoas). ENUNCIADOS APROVADOS III JORNADA DE DIREITO CIVIL 207 Art. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário, tampouco de praticar ato de empresa. 196 Arts. 966 e 982: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. 6) Sociedade LTDA: Responsabilidade dos sócios é Limitada (eventual saldo que exceda o patrimônio da Sociedade não atinge, em regra, o patrimônio dos sócios). Art CC A Responsabilidade é Limitada, mas todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do Capital Social. EX: Uma Sociedade com sócio A e sócio B. O sócio A subscreveu 4.000, mas só integralizou O sócio B subscreveu e integralizou Ocorre que, havendo um eventual saldo, o mesmo não atinge o patrimônio pessoal dos sócios, entretanto, os que faltaram para A integralizar podem ser exigidos tanto de A quanto de B, pois a responsabilidade pela integralização do Capital Social é solidária. Opera tanto sob Firma quanto Denominação. A administração pode ser feita por qualquer pessoa FÍSICA, seja ela sócia ou não. Entretanto, esta pessoa deverá estar designada em separado ou no próprio Contrato Social. Art CC - Os sócios votam pela quantidade de participação (quotas). Havendo empate, deverá ser desempatado computando-se por cabeça (1 o critério); o juiz decidirá qual decisão irá prevalecer se persistir o empate (2 o critério). SOCIEDADES NÃO-PERSONIFICADAS CONCEITO Até o advento do Código Civil, classificava-se o comerciante como de direito (ou regular) ou de fato (ou irregular). Era de direito, ou regular, quando sua personalidade jurídica adviesse do registro dos atos constitutivos na Junta Comercial. Era considerado irregular, ou de fato, quando comercializasse sem esse registro. Parte da doutrina não distinguia o comerciante irregular do de fato. Para quem 12

13 aceitava a distinção, o comerciante irregular possuía sequer os atos constitutivos e subseqüentes alterações, mas não os arquivava na Junta Comercial. O comerciante de fato sequer possuía atos constitutivos nem outros documentos. A diferença entre uma figura e outra não estava no fato de arquivarem ou não os atos constitutivos, mas de tê-los ou não. Provava-se a existência do comerciante de fato por todos os meios admitidos em direito. O Código Civil não mais distingue o empresário irregular do de fato. Classifica as sociedades em personificadas e não-personificadas. As sociedades não-personificadas subdividem-se em sociedades em comum e sociedades em conta de participação. ENUNCIADO APROVADO I JORNADA DE DIREITO CIVIL 58 Art. 986 e seguintes: a sociedade em comum compreende as figuras doutrinárias da sociedade de fato e da irregular. As sociedades não-personificadas têm capacidade processual, isto é, podem ajuizar ou sofrer ações, mas não podem requerer a falência de eventual credor, em razão da especialidade da lei de falência. Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: VII as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens. O art. 8º do DL. N 7.661/45 admitia a falência do empresário irregular ou de fato ao determinar que o seu pedido de autofalência junte o contrato social, ou, não havendo, a indicação de todos os sócios, ou estatutos, em vigor, mesmo impressos, da sociedade anônima. A atual lei de falências manteve a mesma regra. Nota Importante: Mesmo que inexistente o registro no órgão competente, o empresário poderá iniciar suas atividades. A diferença é que, sem o registro, será empresário de fato, e não de direito. SOCIEDADE EM COMUM Sociedades em comum são as que não têm os seus atos constitutivos inscritos no órgão competente (Registro Civil de Pessoas Jurídicas, se sociedade simples, ou Registro Público de Empresas Mercantis, se sociedade empresária). O parágrafo único do art. 999 do Código Civil obriga ao arquivamento de qualquer modificação do contrato social no órgão competente, sob pena de o ato sujeito a registro não ser oponível a terceiro, exceto se houver prova de seu conhecimento. Art As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime. Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente. Partindo-se de uma interpretação literal do art. 986 do Código Civil, a sociedade é em comum quando não inscrever os seus atos constitutivos no órgão competente. Esse dispositivo não dispõe sobre o não-arquivamento das alterações contratuais essenciais e indisponíveis. 13

14 Art Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples. Nota Importante: As sociedades em comum se equiparam às antigas irregulares, ou seja, são consideradas sociedades em comum aquelas que não têm os seus atos constitutivos inscritos no órgão competente (irregularidade originária) ou deixam de promover as alterações contratuais necessárias e obrigatórias (irregularidade superveniente). As sociedades em comum disciplinam-se pelos arts. 986 a 990 do CC, e, subsidiariamente, até onde houver compatibilidade, pelas normas das sociedades simples. A sua existência somente pode ser provada pelos sócios, por escrito. Terceiros podem fazê-lo por qualquer meio de prova admitido em direito. Art Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art , aquele que contratou pela sociedade. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial de que são titulares os sócios. Daí sua natureza condominial. O patrimônio da sociedade responde pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou o deva conhecer. ENUNCIADO APROVADO III JORNADA DE DIREITO CIVIL 210 Art. 988: O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica. O art. 990 do CC é atécnico e confuso quanto à responsabilidade dos sócios. Diz que: todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1024, aquele que tratou pela sociedade. Fica a dúvida: a responsabilidade dos sócios é solidária ou subsidiária? O artigo deve ser interpretado deste modo: o sócio que contratou em nome da sociedade responde com ela (patrimônio especial) ilimitada e solidariamente. Os demais respondem subsidiariamente, isto é, podem invocar o benefício de ordem previsto no art e exigir que os seus bens somente sejam atingidos se os bens da sociedade e do sócio que a obrigou não bastarem para a satisfação das dívidas. Art Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. EUNCIADOS APROVADOS III JORNADA DE DIREITO CIVIL 208 Arts. 983, 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). 209 Arts. 985, 986 e 1.150: O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo 14

15 inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art ), ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé. A lei determina o arquivamento dos atos constitutivos da sociedade empresária antes do início de sua atividade, sob pena de ser considerada uma sociedade em comum. Frisa-se: INEXISTÊNCIA DO REGISTRO NÃO RETIRA A CONDIÇÃO EMPRESÁRIA DA SOCIEDADE. A elas se aplicam as seguintes regras: Não podem requerer recuperação judicial e extrajudicial art. 48 da lei /05. Incidem em falência fraudulenta art. 168 da lei /05. Não podem requerer a falência dos seus devedores art. 97 1º da lei /05. Podem requerer a própria falência (autofalência) art. 105, IV, da lei /05. Não podem participar de licitações públicas art. 28, III da lei 8.666/93. Não podem se registrar no Cadastro nacional de Pessoas Jurídicas CNPJ, nos cadastros estaduais e municipais e no INSS. Não tem personalidade jurídica, mas têm legitimação processual e existência reconhecida por lei art. 12, VII do CPC. Responsabilidade solidária e ilimitada do sócio que contratou pela sociedade e subsidiária dos demais art. 990 do CC. A falência da sociedade acarreta a falência dos sócios com responsabilidade ilimitada art. 81 da lei /05. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO A sociedade em conta de participação, apesar das críticas que vem recebendo da doutrina ao longo de sua existência legal, foi mantida pelo Código Civil de Sua preservação se deu no âmbito das sociedades, mas daquelas que o código classifica como não personificadas. A sociedade em conta de participação é uma sociedade atípica, sui generis. Trata-se de verdadeiro contrato (escrito ou verbal) de participação entre os sócios ostensivo e o participante (oculto) Diferentemente das demais sociedades em que a lei determina cláusulas essenciais, na sociedade em conta de participação prevalece a vontade dos contratantes. A sociedade em conta de participação é oculta para os terceiros, que contratam somente com o sócio ostensivo. Não é, tecnicamente falando, uma sociedade, mas sim um contrato associativo ou de participação. Por isso, a doutrina majoritária nega sua natureza de sociedade no sentido técnico do termo, mas isso não autoriza o seu banimento do nosso ordenamento jurídico. O código francês de 1807, o espanhol de 1829 e o português de 1833, influenciaram o nosso código comercial de 1850, trazendo este tipo de sociedade como importante instrumento de captação de recursos para o desenvolvimento da atividade econômica. Investidores podem dirigir seus fundos à realização de certos negócios que serão executados diretamente por um empresário ou sociedade 15

16 empresária já constituída, que assumirá o risco direto pelo empreendimento, dividindo-se o proveito econômico ao final. Afigura-se o contrato de participação como fonte relevante de estímulo à atividade produtiva, atraindo capitais e promovendo o desenvolvimento econômico. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS A sociedade em conta de participação é formada por duas categorias de sócios: a) Sócio Ostensivo exerce em nome próprio a atividade constitutiva do objeto social, sob sua própria e exclusiva responsabilidade, ou seja, assume obrigações em seu próprio nome, com responsabilidade ilimitada. O sócio ostensivo pode ser pessoa natural ou jurídica, empresário ou não empresário art. 991, caput e parágrafo único, do CC/2002. Art Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. b) Sócio Participante - anteriormente denominado de oculto pelo Código Comercial. Em regra, não responde perante terceiros, obriga-se tão-somente com o sócio ostensivo nos termos do contrato social, sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais. Se tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, responde solidariamente, pelas obrigações em que intervier. Atualmente, considera-se sócio participante, mas contraditoriamente, proíbe-se sua participação nas relações do sócio ostensivo com terceiros. O que temos, na verdade, é a existência de um sócio participante que não pode participar da sociedade. A expressão participante, então, limita-se ao aporte financeiro no negócio. No contexto contratual, podem conviver vários sócios ostensivos e vários sócios ocultos e não apenas um sócio representando cada categoria. Havendo pluralidade de sócios ostensivos, deverá o contrato definir a participação de cada um na exploração do objeto contratual, bem como responsabilidades internas dos diversos sócios ocultos, acaso existentes. O REGISTRO DO CONTRATO EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade, podendose provar sua existência por todos os meios de direito (art. 992). Art A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. Não está sujeita, assim, às formalidades que a lei impõe para a formação de uma sociedade de fato ou irregular. É Sociedade REGULAR, reconhecida, inclusive, pelas normas de Direito Tributário, em especial às de Imposto de Renda. Ela só existe entre os sócios e não perante terceiros. Em razão disto é que não tem a feição de sociedade, mas sim de um contrato associativo ou de participação. Não há, outrossim, entre os contratantes, a externalização de um animus de sociedade, como se verifica na sociedade de fato. O que os motiva é a oportunidade de exploração de um ou mais negócios determinados. 16

17 Em virtude do perfil especial, a doutrina se dividia quanto à possibilidade de o instrumento do contrato de participação ser levado a registro. O Código Civil de 2002 veio a optar pela consagração da possibilidade de o instrumento contratual ser levado a registro, o que, entretanto, não irá conferir personalidade jurídica à sociedade, como expressamente declarado. Reafirma, ainda, o princípio de que o contrato só produz efeito entre os sócios (art. 933 CC). Art O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. O PATRIMÔNIO ESPECIAL E A LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE As contribuições do sócio oculto e do sócio ostensivo constituem, na definição legal, um patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. Contudo, a especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios, reenfatizando a regra legal, a existência da sociedade exclusivamente entre eles (art. 994, caput e 1º). Art A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. 1 o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. A liquidação da sociedade em conta de participação, seja em relação ao patrimônio especial, seja em relação aos lucros auferidos, reger-se-á pelas normas relativas à prestação de contas, obedecendo ao rito da lei processual civil. Existindo dois ou mais sócios ostensivos, as respectivas contas serão prestadas e julgadas nos autos de um mesmo processo (art. 966). Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. FALÊNCIA DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO Limitando-se a sociedade a produzir seus efeitos na órbita da relação entre os sócios, não se corporificando em uma pessoa capaz de entrar em relações com terceiros, ainda que seu instrumento venha a ser inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis, não estará sujeita a falência. Uma vez inadimplida a obrigação contraída pelo sócio oculto, em seu próprio nome, o credor poderá requerer, não a falência da sociedade em conta de participação, mas sim, a falência do sócio ostensivo, quando empresário. Vindo a ser decretada, acarretará a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta. Se o crédito for do sócio participante deverá se habilitar na falência do sócio participante, como quirográfico. Se o crédito for do ostensivo, caberá a massa falida ajuizar a competente ação para cobrança do crédito. Já na falência do sócio participante (se empresário), o contrato de sociedade em conta de participação, se sujeita às normas que regulam os contratos bilaterais na falência. O art. 117 da Lei de Falências diz que (...) os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da 17

18 massa. Pode administrador judicial da massa falida do sócio participante optar pelo cumprimento do contrato, ou pela sua resolução. As sociedades em conta de participação são equiparadas às pessoas jurídicas, para os efeitos do Imposto de Renda. Na apuração dos resultados, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas atinentes às pessoas jurídicas em geral. O sócio ostensivo é responsável pela apuração e declaração dos resultados e pelo pagamento dos tributos e contribuições devidos. Art A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. (...) 2 o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. 3 o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido. NOME SOCIAL A sociedade em conta de participação não terá uma forma ou denominação social. Por isso, a sociedade é chamada de oculta ou anônima (não se confundindo o vocabulário com a indicação da sociedade anônima disciplinada na Lei /76). SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO NA ESFERA CIVIL Ainda enquanto disciplinada pelo Código Comercial, a doutrina já vinha admitindo a sociedade em conta de participação na esfera civil. Isto se dava quando o sócio ostensivo não reunia a qualidade de comerciante, hoje de empresário sujeito o registro. Por essa razão é que o novo Código Civil não veio determinar que o sócio ostensivo fosse obrigatoriamente um empresário individual ou uma sociedade empresária, na definição que para eles reservou nos artigos 966 e 982. Art Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. ENUNCIADOS APROVADOS III JORNADA DE DIREITO CIVIL 198 Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. 18

19 199 Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização. Por óbvio que se não for o sócio ostensivo um empresário ou uma sociedade empresária, não estará ele sujeito à falência; mas, relevando-se insolvente, poderão seus credores requerer-lhe a declaração da insolvência civil, que o CPC de 1973 veio a disciplinar sob a rubrica da execução por quantia certa contra devedor insolvente (artigos 748 a 790). ATOS DE CONCENTRAÇÃO DA TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DAS SOCIEDADES. As operações de reorganização societária se traduzem na modificação do tipo ou da própria estrutura da sociedade. Resumem-se elas na transformação, incorporação, fusão e cisão. Tais figuras vinham, até o advento do Código Civil de 2002, reguladas em lei especial, Lei n 6.404/76 (Lei das S/A), mas, apesar disso, serviam como institutos genéricos, aplicáveis a todas as sociedades, não reservados exclusivamente às sociedades por ações. Com o tratamento que o novo código veio dispensar à matéria, temos a leitura de que, em relação às sociedades anônimas e em comandita por ações, a disciplina continuará a ser a Lei n /76, já se a operação se estabelece no âmbito das sociedades contratuais, a regência dar-se-á com apoio do código, salvo em relação à cisão, eis que por ele não regulada, quando esse código se limitou a dispor, quanto a ela, tão somente acerca dos direitos dos credores. Portanto, o regramento dos demais pontos ficará submetido /ás normas da Lei das Sociedades Anônimas. ENUNCIADO APROVADO I JORNADA DE DIREITO CIVIL 70 Art : as disposições sobre incorporação, fusão e cisão previstas nº. Código Civil não se aplicam às sociedades anônimas. As disposições da Lei n /76 sobre essa matéria aplicam-se, por analogia, às demais sociedades naquilo em que o Código Civil for omisso. ENUNCIADO APROVADO IIJORNADA DE DIREITO CIVIL 230 Art : A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam reguladas pelas normas previstas na Lei n /76, não revogadas pelo Código Civil (art ), quanto a esse tipo societário. 232 Arts , e 1.120: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica. TRANSFORMAÇÃO Transformação é a modificação de um tipo societário em outro. Trata-se de uma reorganização empresarial que não acarreta dissolução da companhia. De acordo com o artigo do CC o ato de transformação de uma sociedade independe de sua dissolução ou liquidação. 19

20 Art O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se. A transformação obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição, próprios do tipo em que se vai converter. É cabível em qualquer tipo de sociedade, inclusive nas sociedades simples. A transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas (art CC). Caso haja dissidência, o sócio discordante poderá retirar-se da sociedade. O código civil não mais permite a renuncia ao direito de retirada mediante cláusula contratual expressa como estava no art. 221, p.ú. da Lei. n 6.404/76. O direito de retirada é irrenunciável. É nula qualquer cláusula em contrário. Art CC - A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art Lei 6.404/76 - Art O acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter, no País, representante com poderes para receber citação em ações contra ele, propostas com fundamento nos preceitos desta Lei. Parágrafo único. O exercício, no Brasil, de qualquer dos direitos de acionista, confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial. A transformação não prejudica o direito dos credores (art CC), que continuam com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia. Portanto, somente os créditos surgidos após a transformação é que irão obedecer à disciplina do novo tipo societário. Se os titulares de créditos anteriores à transformação o exigirem, a falência produzirá efeitos em relação a todos os sócios. Em regra, a falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estivessem sujeitos (art , p.ú. CC) Art A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores. Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará. INCORPORAÇÃO Incorporação é o instituto pelo qual uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que as sucede em todos os direitos e obrigações (art CC). A incorporação não extingue a sociedade incorporadora. A incorporadora extingue-se sem liquidação. Não há criação de uma nova sociedade. Art Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos. Os sócios da sociedade incorporada devem aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo (art CC). A sociedade que se pretende incorporar tomará conhecimento deste ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticarem o necessário em relação à operação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o 20

21 passivo. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá nomear peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora deverá declarar extinta a incorporada e promover a averbação no registro próprio. Art A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo. 1 o A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo. 2 o A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada. Art Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio. A lei veda o uso do poder econômico e proíbe a concentração de empresas quando houver ameaça ou violação da livre concorrência. Lei /94 - Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; O credor anterior, que se diga prejudicado pela incorporação, tem prazo de até 90 (noventa) dias para anular judicialmente a operação. Art Até noventa dias após publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles. FUSÃO Fusão é o ato pelo qual duas ou mais sociedades se unem para formar uma nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (art CC). As sociedades participantes desaparecem para originar uma outra. A fusão tem, pois, um efeito extintivo-associativo (art CC) Art A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações. Art A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se. 1 o Em reunião ou assembléia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade. 2 o Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembléia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade. 21