TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO ACÓRDÃO

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1 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACORDAO/DECISÃO MONOCRÁTICA REGISTRADO(A) SOB N p ACÓRDÃO Ação anulatória - Contrato de fomento mercantil ("factoring") Cessão de crédito - Nota promissória. 1. A responsabilidade do cessionário pelo crédito cedido decorre de estipulação legal (artigo 295 do CC), respondendo, também, pela higidez econômica do devedor se a assumir por convenção (artigo 296 do CC). 2. No "factoring" a responsabilidade do cedente-faturízado pode ser convencionada. Não tendo o faturizador alcançado êxito perante o devedor-cedido, cobra o valor da duplicata contra o cedente, em caráter de regresso, havendo clara estipulação contratual a esse respeito. Ação anulatória e cautelar julgadas improcedentes. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO n , da Comarca de Indaiatuba, sendo apelante LEGO FOMENTO MERCANTIL LTDA. e apelada PRIOR PACK INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM, em Vigésima Primeira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, vencido o relator sorteado que fará declaração de voto. Declara voto também o 3 o Desembargador. Acórdão com o revisor.

2 PODER JUDICIÁRIO 2 conforme segue: Adota-se o r. relatório elaborado pelo I. Relator Sorteado, "A r. sentença de fls. 97/101, de relatório adotado, julgou procedente ação anulatória de título de crédito (nota promissória) movida por Prior Pack Indústria e Comércio Ltda. contra Lego Fomento Mercantil Ltda. Inconformada, recorre a ré (fls. 103/110), alegando, em síntese, que a sentença viola o disposto nos arts. 104, 188-1, , 265, 293 e 296, todos do Código Civil, ressaltando que a autora assumiu a obrigação de recompra dos títulos objeto do contrato de factoring na hipótese de inadimplemento dos sacados, respondendo pela solvência dos devedores, de tudo resultando a validade do titulo emitido. da apelada (fls. 113)." O recurso foi regularmente processado, sem contrarrazões É o relatório. A insurgência merece provimento. O contrato de factoring é atípico, caracterizando-se predominantemente pela cessão de crédito. Apelação n Indaiatuba - voto n 29355

3 PODER JUDICIÁRIO 3 Segundo o art. 295 do Código Civil, na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu. E consoante o art. 296, salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. Tratando-se, pois, de inexistência do crédito, a responsabilidade do cedente perante o cessionário decorre da lei. Cuidando-se, porém, de insolvência do devedor-cedido, a responsabilidade decorre de estipulação contratual. No factoring, que envolve a compra de crédito mediante pagamento à vista, a responsabilidade do cedente-faturizado pode ser convencionada para o caso de insolvência do devedor, assumindo essa responsabilidade conotação subsidiária, ou seja, o cessionario-faturizador apenas pode agir em caráter de regresso se não conseguir satisfazer seu direito perante o devedor-cedido. Nada impede, portanto, que no contrato de factoring haja estipulação da responsabilidade subsidiária do faturizado. Bem ao contrário, há claramente o permissivo do referido art. 296 do Código Civil. Na situação presente, em que o faturizador, não tendo alcançado êxito perante o devedor-cedido, cobra o valor da duplicata contra o Apelação n Indaiatuba - voto n 293)

4 PODER JUDICIÁRIO 4 cedente, em caráter de regresso, há clara estipulação contratual a esse respeito. De modo que não pode o faturizado insurgir-se, merecendo reforma a r. sentença de procedência de sua pretensão. Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, julgando-se improcedentes a ação anulatória de título de crédito e a cautelar em apenso. Ficam invertidos os ônus de sucumbência. Presidiu o julgamento o Desembargador MAIA DA ROCHA e dele participaram os Desembargadores ALEXANDRE MARCONDES (Relator sorteado, vencido) e VIRGÍLIO DE OLIVEIRA JÚNIOR. Apelação n Indaiatuba - voto n 29355

5 PODER JUDICIÁRIO 21 a Câmara de Direito Privado VOTO N APELAÇÃO N COMARCA: INDAIATUBA APELANTE: LEGO FOMENTO MERCANTIL LTDA. APELADA: PRIOR PACK INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. JUIZ: ROGÉRIO DANNA CHAIB DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO Respeitado o entendimento da douta maioria, ouso divergir da solução adotada no caso concreto. Com efeito, a ação tem por objeto uma nota promissória emitida pela apelada em garantia de contrato de factoríng celebrado com a apelante, conforme previsto na cláusula 18 a do contrato juntado a fls. 62/71. A emissão de nota promissória em garantia de contrato de factoríng é inadmissível, pois o faturizador assume o risco da não liquidação dos títulos negociados, sem direito de regresso contra o faturizado. Consoante precedente da C. 15 a Câmara de Direito Privado a respeito do contrato de factoríng: Apelação n Indalatuba - Voto n Página 1 de 4 Carolina

6 PODER JUDICIÁRIO 21 a Câmara de Direito Privado "Nesse tipo de operação, se, por um lado, o faturizador (aquele que recebe os créditos) tem o direito de recusar os títulos apresentados pelo faturizado, por outro lado, assume o risco de eventual não pagamento do título, sem direito de regresso. Ou seja, o faturizado não responde pela solvência dos títulos, aceitos pelo faturizador, na medida em que já cumprida a sua obrigação de ter descontado uma percentagem sobre o valor dostítulosnegociados" 1. Assim, a nota promissória é de fato nula e inexigível, ainda que emitida com respaldo em cláusula contratual, neste particular inválida. Justiça: No mesmo sentido julgado do E. Superior Tribunal de "AGRA VO REGIMENTAL - AÇÃO DECLARATÓRIA - NULIDADE DE NOTAS PROMISSÓRIAS - EMPRESA DE FACTORING - REALIZAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS E DE DESCONTO DE TÍTULOS COM GARANTIA DE DIREITO DE REGRESSO - IMPOSSIBILIDADE - PRATICA PRIVA TIVA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - PRECEDENTES DESTA CORTE - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N 83 DA SÜMULA/STJ - ADEMAIS, ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANALISE DO CONJUNTO FÃTICO- PROBATÓRIO - REEXAME DE PROVAS - ÓBICE DO ENUNCIADO N 7 D A SÚMULA/STJ - MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA-AGRAVO IMPROVIDO» 2. 1 Apelação n , Rei. Des. Edgard Jorge Lauand, j AgRg no Ag /SP, 3 a Turma, Rei. Min. Massami Uyeda, j Apelação n Indalatuba - Voto n Página 2 de 4 - Carolina I

7 PODER JUDICIÁRIO 21 a Câmara de Direito Privado Confiram-se acerca da inexigibilidade de nota promissória emitida em garantia de contrato de factoring, dentre muitos, mais dois precedentes deste Tribunal: "Factoring - Contrato de fomento - Risco do faturizador pela liquidação dos títulos negociados Exigência de garantia inadmissível, ante a natureza do relacionamento entre faturizador e faturizado Sentença incensurável Apelação desprovida"^. u Agravo retido. Pedido de complementação de prova. Desnecessidade. Prova dos autos suficiente ao deslinde do feito (CPC, art. 130). Recurso desprovido. Apelação. Pedido de decretação de falência fundado em protesto de nota promissória dada em garantia de operação de "fomento mercantil". Impossibilidade, nesta espécie de contrato, de exigência de garantia pela solvência do débito representado no titulo de crédito. Inadimplência do devedor do título descontado intrínseca ao risco do negócio do faturizador, que é remunerado pelo deságio cobrado do faturizado. Contrato de "factoring" discutido na presente lide que, na realidade, foi utilizado para encobrir operação de mútuo a juros onzenários. Reforma da sentença. Recurso provido 99. Precisa ainda a lição de MARCELO NEGRI SOARES ao destacar a nulidade da cláusula pro solvendo no contrato de factoring, no qual o risco é sempre atribuível ao faturizador, verbis: 3 Apelação n , Rei. Des. Luiz Sabbato, 17 a Câmara de Privado, j Apelação n , Re). Des. César Ciampolini, 10 a Câmara de Privado, j Apelação n lndaiatuba - Voto n Página 3 de 4 - Carolina V

8 PODER JUDICIÁRIO 21" Câmara de Direito Privado "De fato, a assunção dos riscos pelo faturizador é demento que caracteriza o contrato de factoring. A cláusula que estabelecer a responsabilidade pro solvendo do faturizado é nula de pleno direito, devendo o Poder Judiciário reconhecer a quitação do contrato com a tradição dos títulos à empresa de factoring. A faturizadora cuidará de cobrar dos respectivos devedores ou sacados e suportará os prejuízos que decorrer de emissão fraudulenta dos títulos de crédito objeto do factoring que, embora possa existir com participação e ciência da faturizada, mesmo assim não pode o risco da operação ser imputado à faturizada, posto que dentre outros é dever da empresa de factoring classificar e escolher os títulos de crédito que interessará a ela realizar o fomento mercantil 9 * ("Contrato de Factoring", Ed. Saraiva, I a ed, 2010, p. 123). Assim ^ sendo, pelo ^7 meu voto negava provimento ao recurso. ^EXApÍDMf MARCONDES"" \ Relator Sorteado Apelação n Indaiatuba - Voto n Página 4 de 4 - Carollna

9 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO DECLARAÇÃO DE VOTO APELAÇÃO N VOTO N COMARCA DE INDAIATUBA Declaro minha respeitosa divergência do entendimento exposto pelo d.relator, Desembargador Alexandre Marcondes (voto n ) e, por isso mesmo, adotar a conclusão do d.revisor, Desembargador Itamar Gaino, ressalvados os honorários advocatícios, pelos motivos adiante alinhavados. Pois bem. Visa a autora a anulação da nota promissória emitida como garantia em contrato de fomento mercantil. É pensamento assente em expressiva jurisprudência de que, assumindo o risco da insolvabilidade dos cedidos títulos de crédito, razão pela qual cobra comissão, não pode o faturizador se voltar contra o cedente apoiando-se, para tanto, em nota promissória, dada em garantia, em exercício de regresso. A título de exemplo, traz-se à colação a seguinte ementa: "Ação de execução por título extrajudiáal. Nota promissória emitida em garantia de contrato de faturi^ação. Valor remanescente de duplicatas não pagas pelos sacados. Operaçãojk Jactoring 9 que não admite direito de regresso. Titulo anulado. Empresa de Jactoring' que não é autorizada a realizar operação de desconto de títulos, privativa das instituiçõesfinanceiras.inadimplemento que representa oriscopróprio do faturizador. Embargos do devedor procedentes. Sentença reformada. Recurso provido" [cf. TJSP, APL O SP, rei. Adherbal Acquati, j. 28/01/2010,15 a Câmara de Direito Privado, DJ de 08/02/2010]. Ocorre que esse pensamento impõe ao cessionário, ainda que tenha assumido riscos, indevido prejuízo em casos em que se torna impossível exigir de terceiro a quitação do título cedido. O Direito não tolera que haja o prejuízo. E, por isso, o regresso deve ser permitido, até para que o cedente não incorra em enriquecimento sem causa.

10 3MK rmw.íautiejtfsiiça PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO Sendo assim, admite-se a higidez da nota promissória para o fim que foi formalizada, ou seja, com o propósito de servir de garantia em 'iti7.fi? de necessidade de recomprapela autora e inadimplência da mesma" [fls.48]. De mais a mais, o negócio havido entre as partes foi celebrado por pessoas capazes, envolvendo objeto lícito, na forma contratual permitida por lei [cf. art. 104 c.c.166, do CC]. E não se pode tê-lo por inválido, até porque decorreu da livre manifestação da vontade das partes, de modo que OS "contratantes são obrigados aguardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boafé" [cf. art. 422, CC]. Em virtude desse princípio, impossível negar validade ao instrumento particular e à emissão da nota promissória, quando se estipulou, no contrato de fomento mercantil, a cláusula de recompra dos títulos que fossem eivados de vícios ou recusados pelos sacados. Em casos precedentes deste E.Tribunal paulista, decidiram: [l] "Nota promissória - Emissão vinculada a contrato defomentomercantil, em garantia suplementar de cessão de direitos creditôrios de duplicatas - Admissibilidade - Alegado encobrimento de mútuo, para cobrança dejuros abusivos - Fato constitutivo do direito não demonstrado Ação declaratória e medida cautelar de sustação de protesto - Improcedênáa - Revogação da liminar - Provimento da apelação da ré - Apelação da autora improvida" [cf.tjsp, Apelação n , Rei. Des. Matheus Fontes, 22 a Câmara de Dir. Privado, j. 31/01/2011]. [2] 'Embargos à execução - Cerceamento de defesa - Inocorrência - Legitimidade da parte avalista - Confissão de dívida - Títulos emitido em decorrência de contrato de fomento mercantil - Possibilidade - Embora no contrato defactoring ocorra a cessão plena dos direitos decorrentes do título de crédito, possível se mostra a garantia convencionada - Inexistência de irregularidades - Amortização da dívida e excesso de execução não comprovados - Recurso improvido" [cf.tjsp, Apelação n , Rei. Des. Maurício Ferreira Leite, 21 a Câmara de Dir. Privado, j. 10/02/2010]. Extrai-se de outro precedente desta Corte bandeirante a seguinte lição que se mostra necessária ao presente caso: 'Também não há que se falar que as notas promissórias foram emitidas em garantia do contrato defactoring ou seja, da solvabilidade dos títulos cedidos. As notas promissórias foram dadas em garantia da obrigação de cessão dos títulos objeto do contrato de fomento àfaturi^adora, para que ela, então, pudesse cobrá-los. Repita-se, as notas promissórias garantem a solvência da obrigação de cessão dos títulos objeto do contrato defactoring e não a solvência das obrigações representadas pelos títulos que deveriam ser cedidos e não o foram. Neste caso, não se apresenta ilegal a exigência de uma garantia pela empresa defactoring garantia esta que se refere única e exclusivamente ao cumprimento de obrigação dafaturi^ada (cessão dos títulos) e nenhuma relação mantêm com pagamento ou não dos títulos ceados" /cf. TJSP, Apelação n OO , da Comarca de São Paulo, 12 a Câmara de Direito Privado, rei. Desembargador Tasso Duarte de Melo, j ]. Acrescente-se, ainda, que, cuidando-se de contrato de factoring, que evidencia a cessão de crédito, e 'independentemente do conhecimento da Apel Indaiatuba - Voto

11 TRlBUtAl DB jtl&llça *^» PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatório do direito cedido" [cf. art. 293, CC]. E um ato conservatório do direito cedido pode muito bem ser o da emissão da nota promissória, que há de garantir, em regresso, que não sofra o prejuízo que viria se não se acautelasse. De toda sorte, ensina a doutrina que 'Nas cessões onerosas, o cedente sempre será responsável pela existência do crédito, mesmo na ausência de convenção a esse respeito (garantia de direito). Importante ressaltar que não se trata apenas de existência material do crédito, mas a existência em condições de permitir ao adquirente desse crédito o exercido dos direitos de credor, vale di^er, a inabilidade do exercício da cessão". E, ainda, que: "Não está o cedente, em regra, obrigado pela liquidação do crédito, salvo se tiver agido de má-fé (...). Nada impede, porém, que as partes venham a consignar expressamente essa responsabilidade. É o que a doutrina chama de garantia simplesmente é fato" [cf. Código Civil Comentado, Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva, Ed.Saraiva, 6 a edição, comentário de Mário Luiz Delgado Régis aos arts. 295 e 296 do Código Civil, p.265]. Essas lições vão de encontro ao pensamento do LRevisor de que, em caso de inexistência do crédito, a responsabilidade do cedente é de ordem legal, e será de natureza contratual em caso de insolvência do devedor. Não havendo, portanto, impedimento legal, não pode a jurisprudência cercear o direito de o cessionário criar situação de regresso em caso de ficar impedido de obter a satisfação de seu crédito. Julgadas improcedentes a ação principal e a cautelar, há que se impor à autora o ônus de sucumbência. Sob minha ótica, a vencida, que responderá pelas despesas do processo, haveria de arcar, ainda, com os honorários de advogado, fixados estes por equidade, ante a falta de condenação, em R$ 3.000,00 (três mil reais), como permite o art. 20, parágrafo 4 0, do diploma processual, considerando-se o trabalho realizado pelo causídico em favor de sua cliente, que, ao final, acabou vencendo o embate de teses controvertidas, e que ocorre desde maio de 2009 até a presente data. Quanto aos honorários para esse valor elevado, fique vencido, valendo, então, o voto médio do i.desembargador Revisor, a respeito da honoi Assim, pelo meil voto, igualmente, ^pu provimento ao recurso, impondo à autora, então yjencida, as custas dos processos e, ainda, a verba honorária, que arbitjavygbr equidade em R$ ,00 (três mil reais). Desembapgadoà Virgílio de Oliveira Júnior Terceiro / Apel Indaiatuba - Voto