Locação de bens móveis.

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1 Locação de bens móveis. Entende-se por Locação de Bens Móveis aquela em que o locador entrega o bem ao locatário, dispondo este da coisa como bem lhe convier, sem a necessidade do locador operar ou executar qualquer tarefa. A Lei Complementar nº 116/2003 (Federal) não alcança a Locação de Bens Móveis, que não mais é considerada como serviço. Em consequência, conforme a Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal (STF), de Fevereiro de 2010, veio sedimentar a posição de que: é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis. A empresa deverá pagar os demais impostos normalmente, mas o fato de não ter que se pagar o ISS, já alivia a tão sofrida classe dos Locadores de Bens Móveis, que muitas vezes fazem locações com prejuízos, pois muitos dos locatários não dão a devida manutenção nos equipamentos locados, muitas vezes operando com capacidade superior ao dos equipamentos, devolvendo-os danificados, e mesmo com contrato de locação, não pagam as quebras havidas nas máquinas. Durante os anos que atuamos neste mercado, vimos que muitos Locadores praticam esse tipo de negócio sem observar certos cuidados que poderão vir a causar prejuízos no futuro. Todos aqueles que desejam explorar a atividade de Locação de Bens Móveis, primeiramente devem observar as normas comerciais e fiscais que tratam da matéria, estes bens que serão Locados deverão estar devidamente incorporados ao ativo imobilizado da empresa de Locação de Bens Móveis. O objetivo social deverá estar incluso no seu contrato social. Deverá ter os cadastros junto a Receita Federal do Brasil (CNPJ), estado (DECA) e na prefeitura (Local do estabelecimento, CCM). A inscrição no estado torna-se necessária para a remessa do bem móvel (transporte) de máquinas e equipamentos o que também recomenda-se que junto com a nota de simples remessa, se tenha uma cópia do contrato de locação, para que no momento de cruzar as fronteiras dos estados, os bens móveis não sejam retidos. A inscrição na prefeitura é necessária para que o contribuinte não venha a sofrer nenhuma lavratura de auto de infração, embora essa inscrição será de atividade não prestadora de serviço, que é obrigação de dar. O que a prefeitura poderá tributar com o ISS, é a obrigação de fazer em que o contratado tem para o contratante o dever de realizar determinada tarefa, ou seja, de

2 produzir algum efeito sobre o mesmo, ou executar determinada ação. É o típico caso da prestação de serviço. Na Locação de Bens Móveis temos de um lado o locatário, com a obrigação de manter uso pacífico da coisa, usando e gozando da coisa e por outro lado o locador, com a obrigação de dar a coisa e o direito de retribuição pela locação da coisa. A Lei Complementar nº 116/2003 é clara em seu artigo 1º, parágrafo 4º, estipulando que para a incidência do imposto independe o nome dado à operação, sendo relevante essencialmente a natureza do serviço. Importante notar o caso da locação de andaimes, cuja atividade é tributada, bem como outras estruturas de caráter temporário e plataformas aéreas, também tributadas, em São Paulo estão inclusas no código de serviço 7803, porém, quando a suposta locadora passa a alugar o andaime em peças, como painéis individuais, mas os painéis de andaime individuais são conduzidos por empregado da entidade locadora, transportando até o local de utilização e posteriormente montagem do andaime, teremos caracterizado que o locatário não dispõe de livre uso e gozo da coisa, e não está assim caracterizada a operação de bens móveis. Este tipo de contrato traz para a contratada uma obrigação de fazer algo (transportar, montar, desmontar, etc.), pois inexiste obrigação de dar e vê-se aqui uma típica prestação de serviço. No caso do andaime a tributação está na Lei. O legislador entende que os andaimes são compostos pelo conjunto de painéis que montados passam a ter sua finalidade que é o de permitir o acesso de pessoas, e, portanto, não seriam montados sem a obrigação de fazer. O entendimento é que tudo que agregar serviço ao bem inicialmente considerado móvel (sem pagar ISS) tornará um aluguel com fornecimento de serviço, descaracterizando a Locação de Bens Móveis. Em outra situação como no caso de um carro alugado com motorista do locador, pode gerar uma operação mista de serviço e aluguel. Portanto, o bem móvel somente se beneficiará do não pagamento do imposto de serviço (ISS), se este for retirado pelo próprio Locatário, à suas custas, na porta do estabelecimento do locador e posteriormente ao término da locação for devolvido na sede do locador. Caso no espaço de tempo da saída do bem móvel do estabelecimento e sua efetiva devolução houver por parte do locador algum tipo de transporte, acessória ou assistência técnica no local de uso do bem, algum esforço físico ou mental agregado a esta locação, teremos uma atividade correspondente a obrigação de fazer, ou seja, teremos uma prestação de serviço. O fisco municipal é ávido em tributar, sendo assim, este locador ou prestador de serviço deverá recolher o ISS em todas as suas operações, devendo ser emitido notas fiscais de serviço e correspondente fatura, o que não ocorre na Locação de Bens Móveis, em que é proibida a emissão de notas fiscais de serviço, sendo sua cobrança pessoal ou através de boletos bancários.

3 Em situação onde o locador atuava como prestador de serviço e não Locador de Bens Móveis, porém, tendo sua cobrança realizada através do regimento da Locação de Bens Móveis, em caso de apuração futura pelo fisco, este será obrigado à restituição do que deixou de recolher perante as instituições fiscais. Em última análise, o Locador de Bens Móveis deve possuir um contrato de locação bem estruturado, pois somente este será o título extrajudicial capaz de ser cobrado em juízo, sendo que o contrato deverá conter cláusulas claras e objetivas, não fornecendo interpretações ineptas na justiça. Quanto à tributação do ISS QN, a Lei Complementar nº 116/2003 que aprovou a lista de serviços sujeitos ao imposto, quando sancionado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, trouxe o veto no subitem " Locação de bens móveis, contudo muitas prefeituras pelo Brasil não admitiram tal veto, exigindo o recolhimento do ISS QN. Não incide o ICMS, conforme RICMS-SP Decreto /2000 art. 7º, inciso IX. Incidirá o IPI caso os bens sejam adquiridos do exterior ou fabricados pelo locador, no momento da sua primeira saída ou locação. Incidirá sobre o total da operação, conforme regulamento do IPI, Decreto 4.544/2002, art. 37, inciso II. PIS/PASEPE e COFINS incidem sob a alíquota de 1,65% e 7,6%, quando for lucro real, e 0,65% e 3% na hipótese de lucro presumido conforme disposto nos arts. 51 e 59 do Decreto 4.524/2002. IR e CSLL tributáveis tanto pelo IR como pela CSLL em qualquer regime, conforme previsto nos arts. 218 e 219 do regulamento do IR aprovado pelo Decreto 3.000/1999. Estes impostos e contribuições encontram-se embutidas nos percentuais a pagar no regime do simples. A operação caracterizada como locação de bens móveis que não é citada junto a Lei Complementar nº 116/2003, e, portanto, não constituindo fato gerador para incidência do ISS QN. Sendo obrigação de dar onde uma das partes tem o dever legal de entregar o bem tangível a outra, ou seja, uma operação que pode caracterizar a incidência do ICMS pela circulação econômica do bem, ou ainda um aluguel, pela cessão da coisa alugada. A expressão alugar ou locar significa dar de aluguel. O artigo 565 do Código Civil diz: na locação, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. Desta forma, o locador é obrigado a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário e garantir-lhe, durante o tempo de contrato, o uso pacífico da coisa. Portanto, temos uma típica operação de aluguel.

4 CONTRATO BILATERAL LOCATÁRIO LOCADOR Deveres: obrigação de manter uso Deveres: obrigação de dar. pacífico da coisa. Direitos: uso e gozo da coisa. Direitos: retribuição pela locação. Contrato feito entre as partes. Retribuição através de recibo ou boleto bancário. Esta operação de locação de bens móveis não permite a emissão de notas fiscais de serviços, tampouco duplicatas. O único documento que poderá ser judicialmente executado será o contrato entre as partes, desde que, corretamente elaborado contendo todas as formalidades que o documento exige, pois trata-se de um título executivo extrajudicial. Conforme Recurso Especial REsp nº RS 2001/ (STJ): a emissão de duplicada mercantil com base em contrato de locação de bens móveis é inválida. Conforme Recurso Extraordinário RE nº , no qual ficou assentado que: Tributário. Imposto sobre serviços (ISS). Não incidência sobre locação de bens móveis. Filmes cinematográficos. Videoteipes. Cartuchos para vídeo games e assemelhados. Súmula Vinculante Nº 31. Art. 156, inciso III, CF. Vê-se, portanto que a matéria está pacificada e não comporta nenhum tipo de divergência no judiciário, cabendo às prefeituras de todo Brasil cumprir o que decidiu o STF. A prestação de serviço representa uma obrigação de fazer, no qual o contratado deve realizar determinada tarefa, mediante retribuição, ao contratante. CONTRATO BILATERAL CONTRATANTE CONTRATADO Deveres: obrigação de Deveres: obrigação de fazer. retribuir. Direitos: serviço realizado. Direitos: retribuição pelo trabalho realizado. Denotamos incompatibilidade marcantes existentes, quando analisamos na hipótese de incidência do ISS QN, que constitui-se na realização de tarefa mediante remuneração

5 financeira, caracterizado como obrigação de fazer algo. Estará definida a situação de fato a ser tributada e conforme determina a Constituição Federal, incide o ISS QN sobre a prestação de serviços, obrigação de fazer. Um caso clássico de evasão fiscal é o aluguel de veículos com fornecimento de mão de obra. É um dos principais meios empregados para burlar o fisco municipal, sendo um bom exemplo. Quando a locadora cede um veículo juntamente com motorista a ela vinculado, a responsabilidade sobre o bem permanece com a locadora, na pessoa de seu empregado, que é quem usa e manipula a máquina, visando atender as necessidades do contratante (locatário). A responsabilidade sobre o bem móvel ainda está com a contratada (locador), inclusive quanto à obrigação pela reparação civil, conforme verificamos no artigo 932 do Código Civil, que diz: são também responsáveis pela reparação civil: III O empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. Este tipo de contrato traz para a contratada uma obrigação de fazer algo, transportar, entregar, montar, recolher, terraplanar, guinchar etc.. É o empregado do locador quem usa o bem em benefício do locatário, portanto, não existe a obrigação de dar, e vê-se aqui uma típica prestação de serviço onde o imposto ISS QN será devido ao município do local da prestação. A segunda turma do STJ decidiu que, nos casos de locação de bens móveis com prestação de serviços de assistência técnica, onde o locador via de regra vai socorrer sua máquina ou equipamento no canteiro de obra, deverá ser quantificado o valor da locação e o da prestação de serviço, para tributar somente a parcela correspondente do serviço. STJ informativo nº Código de serviço incide ISS na locação de equipamentos e objetos que compõe andaimes ou outras estruturas de uso temporário. Departamento de tributação e julgamento da secretária de finanças da prefeitura de São Paulo. Consulta nº 29/2010, data da decisão e publicação 28/08/2010. O Ministro Joaquim Barbosa do STF no julgamento de Súmula Vinculante Nº 31, onde pronunciou-se a inconstitucionalidade do imposto ISS QN sobre locação de bens móveis: não vejo prejuízo na supressão dessa expressão [dissociadas da prestação de serviço]. A minha preocupação foi em relação àquelas situações em que a prestação de serviços vem escamoteada sob a forma de locação. Por exemplo, locação de maquinário, e vem o seu operador. Nessa hipótese, muito comum ; completou o Ministro Cezar Peluso: então, esse caso aí é prestação de serviço típica, não é locação de bem móvel como tal. Matéria sobre responsabilidade do autor José Eduardo de Souza Engenheiro, Administrador e Advogado; trabalhou em grandes empresas que fabricam e locam máquinas e equipamentos para a construção. Atualmente, participa em empresas do setor como a Peçaforte e AssessoriaIntegrada.

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