Universidade Cândido Mendes Instituto A Vez do Mestre

Transcrição

1 ROMA RESENDE CANTARINI FRANQUIA DE UMA IMPORTANTE MARCA: UM ESTUDO ACERCA DOS CUIDADOS QUE DEVEM SER TOMADOS A FIM PROPORCIONAR UM RELACIONAMENTO JURIDICAMENTE SEGURO E PRÓSPERO PARA FRANQUEADOR E FRANQUEADO Coordenação acadêmica: Professor Ivan Garcia Universidade Cândido Mendes Instituto A Vez do Mestre 28 de janeiro de 2011

2 2 FRANQUIA DE UMA IMPORTANTE MARCA: UM ESTUDO ACERCA DOS CUIDADOS QUE DEVEM SER TOMADOS A FIM PROPORCIONAR UM RELACIONAMENTO JURIDICAMENTE SEGURO E PRÓSPERO PARA FRANQUEADOR E FRANQUEADO O universo das franquias, as questões legais que regem o empreendimento, a relação franqueador/franqueado, os objetivos e as preocupações de um e de outro e como se dá a elaboração dos documentos que materializarão a estrutura jurídica do negócio. Roma Resende Cantarini Monografia de conclusão do Curso de Pós-graduação em Direito Empresarial e dos Negócios da Universidade Cândido Mendes - Instituto A Vez do Mestre

3 3 Agradecimentos à empresa Colchões Ortobom, por contribuir com a minha formação e acreditar no meu trabalho.

4 4 Este trabalho é dedicado a meus pais e a todos os que me apoiaram durante esta jornada.

5 5 Quando meu barco vacila / nas ondas bravias do mar / tua palavra me anima / Coragem, sou eu (MT. 8, 23-26)

6 6 RESUMO CANTARINI, Roma Resende. Franquias Ortobom: um estudo acerca dos cuidados que devem ser tomados a fim proporcionar um relacionamento juridicamente seguro e próspero para franqueador e franqueado. Orientador: Professor Ivan Garcia. Rio de Janeiro: Universidade Cândido Mendes (IAVM), páginas. Monografia. (Pós-graduação em Direito Empresarial e dos Negócios). Esta monografia tem por objetivos apresentar, pelo exemplo da empresa de colchões Ortobom, o universo das franquias, discutir as questões legais que regem o empreendimento, investigar a relação franqueador/franqueado, os objetivos e as preocupações de um e de outro e abordar a elaboração dos documentos que materializarão a estrutura jurídica do negócio. E, ainda, apresentar estratégias que possibilitem aos franqueados da marca obter sucesso comercial, apontando e analisando cuidados e técnicas para manter os consultores permanentemente atualizados e motivados. Ao longo do texto, destaca-se como é feita a relação da fábrica com os franqueados, dos franqueados com os consultores e, por fim, destes com os consumidores/clientes. Com isso, este estudo pretende-se mostrar que o sucesso do empreendimento depende tanto da segurança jurídica da empresa franqueadora quanto da capacitação profissional dos franqueados. O trabalho se utiliza de textos de advogados e pesquisadores, que apresentam definições e reflexões sobre o tema, e também de material produzido pela fábrica Ortobom, produzido com o intuito de orientar tanto o departamento jurídico da empresa quanto apontar os procedimentos a serem adotados pelos seus franqueados. Palavras-chave: franquia, Ortobom, colchões, franqueado, franqueador, contrato, jurisprudência, know-how.

7 7 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO O QUE É FRANCHISING Breve histórico do franchising Estrutura O sistema Conceitos Como funciona o franchising COLCHÕES ORTOBOM: FRANQUIA DE UMA IMPORTANTE MARCA Estágio de desenvolvimento da empresa A marca como vantagem para os franqueados A franquia em números A concorrência Participação de mercado das principais marcas Perfil desejado de candidatos e exigências documentais Objetivos e estratégias comerciais A SEGURANÇA JURÍDICA NA FRANQUIA Passo a passo para a abertura de uma franquia Ortobom Documentação Contrato de locação Constituição da empresa do franqueado Confecção do Contrato de Franquia Nota promissória Check List RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Relação de emprego Poder potestativo: exceção à regra FRANQUIA: RESOLUÇÃO DE CONFLITOS A franquia e o Código de Defesa do Consumidor Aplicação do CDC aos contratos

8 8 6.3 Cláusula Compromissória Arbitral JURISPRUDÊNCIA Distinção de licença de marcas e franquias Distribuição de produtos não é essencial para a franquia Royalties CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA

9 9 1 INTRODUÇÃO Quando se questiona a validade de se abrir uma franquia, sobretudo a de uma importante marca, considerando-se o ensejo de se conseguir bons lucros, a resposta imediata é: sim. Porém, por mais que seja um investimento na maioria das vezes vantajoso, afinal é uma possibilidade de se trabalhar com o respaldo de uma conhecida instituição, há uma série de questões que precisam ser observadas pelo franqueado para que a oportunidade de um bom negócio não se transforme num retumbante fracasso. Por outro lado, no outro extremo do negócio, antes de qualquer empresa se tornar uma rede franqueadora, é necessário também ter uma visão exata de sua proposta de valor, a fim de evitar prejuízos para a sua marca. A estruturação jurídica da franquia e o planejamento societário da franqueadora são fatores que devem ser minuciosamente analisados para um melhor fluxo comercial e financeiro. Afinal, a regulação da franquia, base do sucesso do empreendimento, é um contrato complexo. Não se trata da conjugação de uma pluralidade de contratos autônomos que se somam. Nem da cumulação de contrato de cessão de marca com contrato de transferência de tecnologia e outros contratos, cada um com individualidade própria. Há um plexo de deveres impostos a ambas as partes, onde a transferência de tecnologia é indissociável da cessão do uso de marca e dos demais pactos. Cabe às duas partes envolvidas no negócio a execução de inúmeras obrigações. 2 O QUE É FRANCHISING Franc é uma palavra proveniente do francês antigo, que tem como significado a transferência de um direito, outorga de um privilégio ou concessão exclusiva. Tecnicamente falando, franchising não é um negócio ou uma

10 10 indústria, mas sim um método de condução de negócios; é um sistema de distribuição no qual um fornecedor concede à outra parte interessada o direito de comercializar seus produtos ou serviços, conforme termos e condições préestabelecidas em comum acordo, durante um período de tempo e numa área ou região específica. Pode-se definir o termo, ainda, como um sistema estratégico para distribuição de bens e serviços pelo qual uma empresa (franqueadora) cede o direito de uso de seu nome, seu logotipo, know-how e tecnologia, mediante um pagamento de taxas a um terceiro, que se torna um franqueado com determinados direitos e obrigações para com o detentor da marca Breve Histórico do Franchising > 1850 Surge o franchising nos Estados Unidos da América. A companhia fabricante de máquinas de costura Singer Sewing utilizou operadores proprietários para comercializar sua linha de equipamentos. Os mesmos que desfrutavam do prestígio do nome Singer. > 1898 A General Motors passa a usar o sistema para expandir sua rede de revenda de carros. > 1899 A Coca-Cola passa a outorgar franquias de engarrafamento e distribuição dos refrigerantes. > 1900 A partir do século XX, o franchising começa a ser difundido com outros fabricantes de automóveis e refrigerantes que aderem ao sistema. > 1917 Surgem as primeiras franquias de mercearias, como os supermercados Piggly Wiggly. > 1921 A Hertz Rent-a-Car, locadora de veículos fundada em 1918, adota o sistema de franquias. > 1925 Criada a primeira cadeia de franquias destinada à comercialização de lanches e refeições, a A & W Root Beer.

11 11 > 1930 É a vez das companhias de petróleo adotarem o sistema, convertendo os postos de gasolina, operados diretamente, em franquias outorgadas a operações locais. A partir desta década, o franchising torna-se mais popular, como método de expansão de redes de negócios em vários ramos. > 1941 A grande explosão do franchising ocorre após a Segunda Guerra Mundial, quando os soldados americanos voltam para suas casas determinados a serem seus próprios patrões. Sem muita experiência e com pouco dinheiro, porém com muita garra, esses homens encontraram no sistema de franquia a grande saída para a falta de opções de emprego. > 1950 Nesta década, surgem as redes Burger King, McDonald s, Dunkin Donuts e outras. > 1954 Um senhor chamado Ray Kroc obtém dos irmãos Mcdonald os direitos para a concessão de franquias McDonald s a terceiros. > 1960 O franchising tem início no Brasil nesta década, com o lançamento das franquias da escola de idiomas Yazigi, que havia sido fundada em > 1970 Década em que há uma ativa expansão dos franqueadores americanos em todo o mundo. > 1979 A marca nacional O Boticário adota o sistema de franchising. > 1980 A rede McDonald s chega ao Brasil, abrindo sua primeira franquia. Outras marcas, como o Bob s e a Água de Cheiro, também despontam no cenário nacional. > 1987 É criada a ABF, Associação Brasileira de Franchising. > 1990 A partir desta década, devido à abertura de mercado, várias franquias internacionais passaram a operar no Brasil. > 2000 em diante Franqueados e franqueadores passam a estar mais bem preparados, apontando para uma tendência: de crescimento mais lento e mais saudável.

12 Estrutura - Franquia unidade franqueada, ou seja, a prestadora de serviços ou produtos que é aberta por um terceiro e não pelo dono da marca. Também pode ser o sistema ou contrato de franchising. - Franqueado é a pessoa física ou jurídica que adquire o direito de comercializar a marca, ação cuja finalidade está na distribuição do objeto da franquia. As obrigações do franqueado estão discriminadas no contrato e no Manual de Franquia. - Franqueador é a pessoa física ou jurídica que concede e vende a franquia. É aquele que detém a marca e o know-how de comercialização de um bem ou serviço e que cede por meio de um contrato os direitos de uso e revenda, fornecendo assistência técnica operacional e administrativa na organização e gerenciamento do negócio para o franqueado. 2.3 O sistema a) Taxa de Adesão Taxa única paga pelo franqueado para obter o direito de abrir uma franquia. b) Declaração de recebimento do COF Documento que o franqueado declara ter recebido a circular de oferta da franquia. c) Circular de Oferta da Franquia Documento que o franqueador é obrigado, pela Lei de Franquias 8955/94, a fornecer a todo candidato a franqueado. Contém todos os dados e informações necessárias para o candidato poder analisar a oportunidade de investimento em determinada franquia. Deve ser entregue pelo menos 10 dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou

13 13 pessoa ligada a este, conforme consta no Parágrafo único do artigo 4º da referida lei: Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir a devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos. d) Contrato de franquia É o instrumento pelo qual o franqueador, que é o titular de uma marca ou patente de indústria, comércio ou serviço, concede seu uso a outro empresário, que é o franqueado, assim como o direito de distribuição, prestando-lhe assistência técnica e administrativa para a viabilização do negócio ou sistema operacional, detidos ou desenvolvidos pelo franqueador, mediante o pagamento de uma taxa inicial e/ou percentual sobre o volume dos negócios realizados pelo franqueado. e) Royalties Percentual pago periodicamente pelo franqueado, enquanto a franquia estiver funcionando, e que incide sobre a receita ou é embutido nos preços dos produtos que são fornecidos pelo franqueador. f) Taxa de propaganda Taxa paga pelos franqueados de forma cooperativa para financiar a publicidade e divulgação da marca. 2.4 Conceitos - Demanda procura por bens e serviços por determinada parte da população. - Faturamento receita obtida por meio da comercialização dos produtos e serviços da franquia.

14 14 - Investimento inicial gastos do franqueado para a instalação da franquia, incluindo equipamentos, aluguel do ponto de venda, estoque inicial, design, layout e outros. - Lucro diferença entre receita e custos (despesas). - Passivo conjunto de obrigações da empresa. - Patrimônio líquido conjunto de bens e direitos dos proprietários da empresa, que faz parte do passivo. - Pay Back prazo de retorno do investimento, ou seja, o tempo em que a franquia demora a obter em lucro o montante equivalente ao investimento inicial e à taxa de franquia. - Rentabilidade lucro obtido pelo franqueado, expresso em valor absoluto ou em porcentagem, sobre a receita líquida de vendas. 2.5 Como funciona o franchising O franqueador não fornece ao franqueado apenas o direito de comercialização de seus produtos; fornece também segredos e métodos, que caracterizam seu know-how de instalação e operação de empresas, sendo quase sempre a nível de varejo e num setor geográfico definido. Por outro lado, o franqueado assume integralmente o financiamento da sua atividade e remunera o seu franqueador com uma percentagem calculada sobre o volume dos negócios, conforme estipulado em contrato. artigo 10 diz: A definição de franquia empresarial, segundo a Lei 8955/94, no seu Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de tecnologia de implantação e administração do negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

15 COLCHÕES ORTOBOM: FRANQUIA DE UMA IMPORTANTE MARCA Para discorrer sobre os cuidados e as providências que devem ser tomadas numa relação comercial, franqueado/franqueador, o foco deste trabalho será a Ortobom, a maior empresa fabricante de espumas do mundo e a maior fabricante de colchões da América Latina. Descrição da empresa: Colchões Ortobom Indústria e Comércio de colchões e agregados, placas e laminados de espuma. A empresa atua em três segmentos distintos: - Industrial: blocos de espuma, placas, laminados e torneados para atender especificamente ao setor moveleiro e à indústria automobilística; - Atacado: venda de colchões para grandes magazines e lojas independentes de móveis e colchões; - Varejo: franquias com lojas especializadas em colchões e adicionais para o sono Estágio de desenvolvimento da empresa Fundada há 40 anos, no estado de São Paulo, a Ortobom iniciou suas atividades no ramo metalúrgico, com a fabricação de camas, mesas para televisão etc. Com o passar do tempo, a empresa passou a comprar blocos de espuma para a confecção de colchões que pudessem ser usados harmoniosamente com essas camas, visando, assim, aumentar seu ramo de atividades. Em 1975, inaugurou no estado do Rio de Janeiro uma fábrica especializada exclusivamente na fabricação de colchões, com isso, encerrando sua produção de camas. Naquela época, os colchões eram confeccionados com algodão desfiado entre outros materiais e vendidos no atacado, pois não existia ainda o sistema de lojas.

16 16 A marca Ortobom surgiu da junção da palavra ortopedia (ramo da medicina que cuida da anatomia humana) e da palavra bom, a fim de dar a ideia de um colchão que oferece além de conforto, cuidados com a saúde. Devido ao grande esforço despendido em planejamentos estratégicos de longo prazo, a Ortobom soube aproveitar a fase próspera de seu negócio e deixou de ser uma indústria de transformação para ser uma indústria de base, que fabrica a própria matéria-prima para confecção de seus produtos. Hoje, é a maior fabricante de colchões da América Latina e a segunda maior produtora de espuma do mundo. São 16 fábricas espalhadas pelo País (sendo 12 de colchões, duas de fibras, mantas e travesseiros, uma de tecidos e uma de molas e molejos), atendendo a todos os estados, e cerca de 1500 lojas, com mais de 1000 franqueados o que confere à empresa o terceiro lugar entre as maiores redes de franquias do país, conforme o quadro abaixo A marca como vantagem para os franqueados Em 1992, numa estratégia usada, a Ortobom transformou 20 lojas de atacadão de colchões em franquias e convidou o gerente de cada uma para se tornar um franqueado. Foi uma experiência bem sucedida. Com a credibilidade 1 Fonte: Associação Brasileira de Franchising

17 17 da marca nos letreiros, as vendas aumentaram significativamente logo nos primeiros meses. O sucesso também foi impulsionado pela metodologia de importação, gestão e tecnologia desta nova forma de trabalho, que alavancou os negócios dos lojistas comerciais (que passaram a ser franqueados). Com a atividade já consolidada e ciente do seu poder de penetração no mercado de colchões, a empresa, hoje, pode apresentar uma série de vantagens a fim de captar e selecionar candidatos a franqueados. Entre estas vantagens, pode-se destacar: o reconhecimento da marca, o fato de lidar com um produto de primeira necessidade (colchões), o sucesso do seu sistema de franquia, a qualidade dos produtos, uma margem de ganho superior à média e, por fim, permitir o foco exclusivo na coordenação do negócio, sem preocupação com desenvolvimento de produtos ou estratégias de marketing. Como o mercado potencial de colchões no Brasil atualmente encontrase em franca ascensão, permanentemente novas e avançadas tecnologias vêm sendo adotadas a fim de atender a um consumidor cada vez mais preocupado com a qualidade. Atenta à sofisticação do segmento e às exigências do mercado, a Ortobom tem algumas preocupações específicas no que se refere aos seus produtos. A questão ambiental e a responsabilidade social estão entre os fatores mais importantes que definiram as características do mercado nos últimos anos, já que o compromisso ecológico e a noção de cidadania vêm merecendo cada vez maior envolvimento por parte de toda a população mundial. Para atender a essas preocupações, a empresa investe em práticas sustentáveis na produção e adota, também, rigorosos critérios de seleção de fornecedores de matéria-prima. Hoje, por exemplo, além de seguir as determinações legais de preservação ambiental e controle de efluentes industriais, toda a madeira utilizada para a confecção das estruturas ortopédicas e das estruturas dos boxes recebe tratamento especial antifungo, e seu fornecedor cumpre a obrigatoriedade de reposição florestal. Entre os projetos sociais, esportivos e culturais em que a Ortobom está diretamente envolvida, podem ser citados os

18 18 desenvolvidos com a Casa Ronald Mcdonald, os Católicos em Ação e o Sonhar Acordado; Desafio dos Vulcões e Ortobom Golf Celebrities. 3.3 A franquia em números O produto principal da Ortobom é colchão. Com uma vasta extensão de linhas e modelos, a empresa atende a todos os segmentos da sociedade, já que pode satisfazer as necessidades e desejos desses diversos estilos de consumidores. Um fato que demonstra o poder de abrangência de todas as camadas da sociedade é o fato de a empresa atuar diretamente em diversos canais de distribuição, tais como: lojas de shopping formador de opinião, lojas de shopping popular, lojas de rua, lojas de galeria, lojas de hipermercados, lojas de interior e site. Isso permite que a marca e os produtos estejam sempre disponíveis e acessíveis a consumidores de variados perfis. Os itens listados abaixo servem como exemplo de toda a estrutura que envolve uma franquia da marca Ortobom: - Investimento inicial: R$ 1.000,00/m² (obras e reformas); - Capital de giro: R$ ,00; - Taxa de franquia: ,00; - Taxa de royalties: 5% sobre as compras adquiridas pelo franqueado; - Taxa de publicidade: o franqueado é isento do pagamento da taxa de publicidade (institucional). Quando houver campanhas específicas desenvolvidas pelo franqueador, o franqueado arcará com as despesas proporcionais que lhe couberem; - Faturamento médio mensal: R$ ,00 para lojas de rua; R$ ,00 para lojas de shopping de médio porte; e R$ ,00 para lojas de shopping de grande porte. Margem sugerida: 10% do faturamento das lojas. - Área: 100 m².

19 A concorrência Para efeito de apreciação, este trabalho aponta três concorrentes da Ortobom no setor de comercialização de colchões no Rio de Janeiro, a saber: - Castor Empresa de grande porte, brasileira, que possui produtos semelhantes aos da Ortobom. Também é identificada pelo consumidor como uma marca séria e de qualidade. - Probel Outra empresa de grande porte, também brasileira e que possui produtos semelhantes ao da Ortobom. Possui algumas lojas no Rio de Janeiro e é identificada pelo consumidor como uma marca de boa qualidade. - Pierre Cardin Empresa de pequeno porte, regional, atua somente na cidade do Rio de Janeiro. Seus produtos são de qualidade inferior, com preços igualmente inferiores. As empresas citadas acima, mais outras de tamanho infinitamente menor, somadas à Ortobom, retratam com exatidão o mercado de colchões no Rio de Janeiro, o que permite que se faça uma análise bastante completa, confrontando dados de cada uma delas, como se verá a seguir. 3.5 Participação de mercado das principais marcas Os gráficos abaixo mapeiam a distribuição das marcas de colchão, de acordo com a preferência do mercado consumidor. A preferência pela marca Ortobom é bastante evidenciada.

20 Perfil desejado de candidatos e exigências documentais Por ser uma ótima opção de franquia, para manter valorizada a sua marca, obviamente a empresa se permite atuar com um criterioso padrão de seleção de candidatos a franqueados. O perfil desejado é que tenham: - vocação; - tino comercial; - vontade de ter o próprio negócio; - conhecimento mínimo de técnicas de vendas; - dedicação integral com foco nos negócios; - habilidade para lidar com pessoas e formá-las; - disponibilidade de investimento; - que gostem de trabalhar com produtos; - que se estimulem pela busca constante de metas e objetivos. Algumas exigências também são feitas aos candidatos. Entre elas: fiadores; abrir empresa Ltda, com capital social de no mínimo R$ ,00; a

21 21 empresa não pode ter o nome de nenhum produto ou subproduto da Ortobom; promissória no valor do estoque inicial (custo); e contrato de cessão de crédito. Os franqueados devem, ainda, acatar algumas normas restritivas, tais como: - seguir as instruções técnicas, comerciais e administrativas; - seguir a arquitetura, programação visual (interna e externa) que caracteriza as lojas da empresa; - utilizar corretamente os equipamentos de venda e as máquinas de cartão de crédito; - seguir a sugestão de preços mínimos ao consumidor; - dar acesso aos funcionários da franqueadora a qualquer momento e hora para auditar procedimentos e rotinas que envolvam o dia a dia da operação do franqueado, inclusive a verificação do estoque e contagens de balanço; - no caso de encerramento contratual, seja por qual motivo for, o franqueado proprietário da loja (espaço físico) não poderá, pelo prazo de 12 meses, alugar, doar, vender ou emprestar o imóvel para instalações de um ponto de venda de qualquer atividade que no seu todo ou em qualquer de suas partes, seja idêntico ou semelhante ao do franqueado. Além disso, o uso do direito da marca também obedece a critérios bem definidos, os quais, se descumpridos, constituirá violação do contrato de franquia e implicará rescisão imediata do contrato. Pela importância, merecem ser destacados os seguintes itens cujo descumprimento é passível a rescisão contratual: - vender ou divulgar produtos não fornecidos ou autorizados pelo franqueador; - fraudar, omitir ou alterar os termos que constam no pedido de compra do consumidor;

22 22 - gerir inadequadamente o estoque consignado, apresentando falta de mercadoria; - prestar sistematicamente serviços deficientes na sua relação com os consumidores, prejudicando o nome da empresa. - utilizar a loja para exercício de outra atividade empresarial que não a comercialização dos produtos da Ortobom. 3.7 Objetivos e estratégias comerciais A Ortobom determina uma série de premissas que devem adotadas pelos franqueados, a fim de aumentar o número de vendas em suas lojas. São ações direcionadas exclusivamente para o lucro e não simplesmente para causar impacto sem provocar a pronta resposta financeira. O importante é a conquista da fidelidade do cliente ao uso dos produtos, sem desperdiçar dinheiro, nem energia. Algumas das premissas fundamentais para a ação de vendas desenvolvidas pela empresa devem ser realizadas maciçamente, todas as semanas e em todas as lojas. Outras, requerem estratégias específicas para atingirem o objetivo final. Para o êxito da proposta, entretanto, a capacitação dos profissionais de vendas é o mais importante. Se o franqueado possui uma ótima ação de vendas, tem os produtos que os clientes daquela região mais querem, e sua equipe de vendas trabalha com seriedade e afinco, o negócio certamente será bem sucedido em todos os seus segmentos. A fim de a empresa poder contar com a pujança mercadológica de seus franqueados, três fatores devem estar interligados: a atitude dos consultores, as ações de venda e o produto. A atitude é o combustível principal para que uma ação de vendas seja realizada. Os consultores devem estar sempre motivados para a busca do aumento do número de vendas. E o maior estímulo para um verdadeiro homem de vendas é ter a certeza de que o franqueado para quem ele trabalha está o tempo todo pensando em fazer a sua loja vender cada vez mais, pois assim ele mesmo ganhará mais também.

23 23 As ações de vendas são importantíssimas para criar expectativa de venda no consultor e fomentar o desejo de compra no cliente. Entre as que podem ser citadas, vale destacar: - A arrumação das lojas - O uso de faixas promocionais. - A exposição de pilhas de produtos. - Mala direta. Já o produto é a razão de sobrevivência da empresa e principal ferramenta para se atingir as vendas. Logo, a exposição dos colchões nas lojas deve ser valorizada ao máximo. Absolutamente imprescindível também é a presença de consultores que estejam preparados para responder quaisquer dúvidas dos clientes acerca dos produtos e que, além disso, sejam profissionais eficientes em concluir as vendas. 4 A SEGURANÇA JURÍDICA NA FRANQUIA O relacionamento entre franqueador e franqueado é baseado numa parceria formalizada em contrato que estipula direitos e obrigações mútuas. Esse relacionamento, porém, não se esgota no cumprimento do contrato; vai muito além, envolvendo contatos interpessoais diários focados na operacionalização e acompanhamento do acordo no momento que lhe aprouver, independentemente do prazo de duração do contrato oficialmente estipulado. Para evitar contratempos e problemas na relação franqueador/ franqueado, todas as condições do negócio devem estar firmadas em contrato. Afinal, montar uma franquia e fazer parte dela não é um mero passatempo. Os envolvidos, portanto, precisam ter perfil empreendedor e capital de giro, senão o erro de um pode comprometer toda a rede. Apesar de em 2009, o setor de franquia ter movimentado cerca de R$ 60 bilhões e apresentado um crescimento de 14,7% em relação ao ano de , 2 Fonte: Jornal O Globo, Caderno Boa Chance, dia 31 de outubro de 2010.

24 24 a expansão do mercado não cria nenhuma espécie de padronização na relação entre as partes envolvidas na negociação, ou seja, não existe um contratopadrão em franchising. Isso significa que cada empresa é responsável pela redação de seu próprio contrato, respeitando a Lei 8.955/94, que rege o sistema de franquias no Brasil. O franqueado deve estar atento ao contrato, que é de adesão, esclarecendo as cláusulas que achar obscuras e, preferencialmente, pedir ajuda a um advogado. Transformar o negócio em uma franquia é uma operação que necessita de uma série de cuidados e avaliação de riscos. Algumas providências são primordiais para o sucesso neste mercado. A empresa franqueadora, por exemplo, deve se preocupar com a manutenção do equilíbrio na rede franqueada e evitar a realização de negociações diferentes entre franqueados, a fim de buscar manter o mesmo padrão de contrato e uma estrutura jurídica segura. Antes de uma empresa se tornar uma rede franqueadora, é necessário ter uma visão exata de sua proposta de valor e averiguar se a totalidade ou parte de sua operação pode ser executada por terceiro, fora de sua cadeia direta de comando, de forma segura e padronizada, evitando prejuízos para a sua marca. Como explica Rodrigo Correia da Silva, advogado cujo escritório é especializado em Direito Econômico, Sanitário, Administrativo e Comercial. Após esses primeiros passos, os controladores da empresa devem analisar quais os benefícios do franchising face à expansão do negócio na própria empresa, como: velocidade, amplitude, captação de fundos, exposição da marca, descentralização da gestão, levando em conta qual a integração da rede franqueada com a empresa e com seus demais canais de distribuição (loja virtual, lojas próprias, distribuidores e representantes comerciais). ( O envolvimento do corpo de advogados da empresa previne contratempos no trabalho de padronização por riscos ou empecilhos jurídicos. A equipe especializada em projetos de franquia garante que cada novo negócio tenha segurança e capte as melhores oportunidades em sua plenitude. A estruturação jurídica da franquia iniciará com o planejamento societário da franqueadora, como, por exemplo, se será aberta uma nova

25 25 empresa para o licenciamento. É preciso atenção à relação jurídica da franqueadora com os franqueados e à relação jurídica dos franqueados com os seus fornecedores, caso não seja a própria franqueadora. Esses fatores serão analisados para um melhor fluxo comercial e financeiro e para reduzir a carga tributária total na operação, sem expor as partes a riscos jurídicos, mantendo o controle da franqueadora sobre seu modelo de negócio. Paralelamente, como já foi visto no capítulo anterior, no tópico sobre as exigências feitas pela empresa, será checada e até desenvolvida a proteção dos ativos da franqueadora (marcas da empresa e dos produtos, direitos autorais, pontos comerciais, sistemas, web site, entre outros) para evitar uma possível violação por franqueados ou ex-franqueados. Outro ponto importante que merece ser mencionado é a elaboração dos documentos que materializarão a estrutura jurídica da franquia. A equipe jurídica fará a circular de oferta, pré-contrato, contrato e eventuais outros instrumentos como contratos de sublocação, de fornecimento, entre outros. Ao lado desse trabalho, a consultoria em padronização trabalhará na criação de manuais de franquia e padrões do negócio, que deverão ser seguidos pelos franqueados. Esses cuidados permitirão à franquia a proteção e a segurança que uma empresa franqueadora necessita para obter os ganhos esperados, sem correr riscos. 4.1 Passo a passo para a abertura de uma franquia Ortobom A gestão estratégica e a segurança jurídica garantem o êxito de uma rede de franquias. Os cuidados servem como alicerces de um relacionamento sólido e transparente entre o franqueador e toda a sua rede franqueados e, além disso, como preparação para eventual contencioso judicial com possíveis violadores do sistema, que, em geral, são ex-franqueados que não respeitam as cláusulas de rescisão do contrato de franquia, o fisco e reclamantes trabalhistas mal intencionados.

26 26 Para normatizar a abertura de novas franquias de sua marca, a Ortobom toma uma série de procedimentos, que começam com a entrevista com o candidato a franqueado Documentação - Relação de documentos necessários para a abertura da loja: Circular de Oferta de Franquia (COF), pré-contrato, contrato de franquia e contrato de locação ou sublocação. - Analisar documentos, verificar no Serasa a situação das pessoas envolvidas no processo. - Preencher ficha de candidatura e solicitar que os candidatos visem todas as folhas Contrato de locação - Representa a escolha do local e tem papel fundamental para a perpetuação da relação. - Caso seja abertura de uma nova franquia, solicitar junto à imobiliária ou proprietário do imóvel o contrato de locação para que o mesmo seja analisado pelo setor de controladoria da empresa. - Caso seja troca de franqueado, colher as seguintes informações no contrato de locação, para que a questão financeira, ao ser exposta, fique bem esclarecida para o franqueado: > Índice de reajuste > Término de contrato > Mês em que o contrato sofrerá reajuste > Valor do aluguel > Data do pagamento do aluguel

27 Constituição da empresa do franqueado - Elaborar dossiê com as informações sobre a situação legal do candidato (nome, CPF, se é comerciante, rendimentos, últimas ocupações, se é casado, se tem filhos, rendimentos) e do imóvel (localização da loja), além de balanço teórico (projeção de venda, comparando com uma loja próxima), croqui físico da loja, quem são os fiadores (rendimentos, bens que possuem, garantia a ser dada), quem será o locatário (franqueado ou franqueador) - Aguardar a aprovação do dossiê. Caso não seja aprovado, providenciar as alterações necessárias. - Após a aprovação do dossiê, solicitar que o franqueado comece a constituição de sua empresa junto aos órgãos competentes. - Estabelecer prazo de 10 dias para entrega dos documentos: contrato social, CNPJ e inscrição estadual Confecção do Contrato de Franquia - Contrato Padrão de Franquia com sublocação caso em que o contrato de locação encontra-se em poder da fábrica. - Contrato Padrão de Franquia sem sublocação caso em que o ponto onde se encontra a franquia seja do próprio franqueado. - Circular de Oferta de Franquia (COF) - Declaração de COF - Os envolvidos no Contrato de Franquia devem assinar todas as folhas do contrato e suas assinaturas terem firma reconhecida. - De acordo com o artigo 4º, da Lei 8.955/94, a circular de oferta deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 dias antes da assinatura do contrato Nota Promissória

28 28 - Fazer a grade do consignado inicial da loja, com data e assinatura do franqueado. - Gerar nota promissória do valor de venda das mercadorias que constam na grade inicial do estoque. - Importante não esquecer a assinatura dos fiadores Check List - Checar todas as mercadorias, além de verificar se a nova loja encontra-se dentro dos padrões impostos pela empresa. - Fazer fotos da loja. 5 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O que faz da franquia um bom negócio sem dúvida é a estrutura montada pelos franqueadores para tornar o negócio lucrativo e acessível a todos que desejam compartilhar de suas vantagens. Os riscos neste tipo de empreendimento, embora sejam reduzidos quando bem assessorados e orientados pelo franqueador, ainda suscitam, porém, muitas dúvidas naqueles que buscam a segurança econômica do setor. 5.1 Relação de emprego Uma das principais dúvidas acerca do setor de franquia é a que envolve a relação de emprego entre franqueador e franqueado. Em primeiro lugar, é importante esclarecer que são estes os requisitos que configuram uma relação de emprego: subordinação, habitualidade, onerosidade e pessoalidade. Isto é o que se extrai da CLT:

29 29 Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Portanto, presentes todos os requisitos estará caracterizada a relação de emprego e como conseqüência o empregado fará jus aos direitos previstos na Constituição Federal, CLT, convenção e acordo coletivo da categoria e demais leis que garantem direitos aos empregados. Diante dos requisitos da relação de emprego, fica claro que não há possibilidade de responsabilidade subsidiária do franqueador por créditos trabalhistas do franqueado, porque os empregados são contratados, subordinados e assalariados diretamente pelo franqueado. Além disso, na sua essência, são pessoas completamente distintas, não formando nenhum tipo de grupo econômico. Na ocorrência de treinamento oferecido pelo franqueador a empregados do franqueado também não há vínculo empregatício, já que os empregados devem estar devidamente registrados, subordinados e assalariados por conta do franqueado. Este é, portanto, o entendimento dos Tribunais, como pode ser visto nos registros apresentados a seguir: EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA SOLIDÁRIA FRANQUIA INEXISTÊNCIA O princípio de responsabilidade trabalhista Segundo o qual todo aquele que se beneficia direta ou indiretamente do trabalho empregado deve responder com seu patrimônio pelo adimplemento das obrigações correspondentes Não se aplica normalmente aos casos de franquia. Isso porque os contratos dessa natureza preveem apenas a cessão do uso de marcas, métodos de produção, de relacionamento com o mercado etc. E, por vezes, o fornecimento de matéria prima ou de produtos acabados, sem que o franqueador se aproprie direta ou indiretamente do labor dos trabalhadores do franqueado. Somente em casos excepcionais é que tem utilidade, quando a relação entre ambos extrapola esse âmbito, chegando ao ponto de um intervir na gerência e na administração do outro, em situação análoga à do

30 30 grupo econômico. Nessa hipótese o princípio emerge, podendo ser aplicado em conjunto com o art. 9º da CLT. (TRT 15ª R. Proc /02 (1092/04) 5ª T. Rel. Juiz Ricardo Regis Laraia DOESP p. 30). EMENTA: CONTRATO DE "FRANCHISING". RESPONSABILIDADE DO FRANQUEADOR. O franqueador não responde solidária ou subsidiariamente pelos créditos inadimplidos pelo franqueado. Ambas são pessoas distintas, com autonomia própria. Seus patrimônios não se fundem, nem se confundem. Não formam grupo econômico. O papel de tomador de serviços também não cabe ao franqueador. O controle externo do franqueador sobre o franqueado decorre de obrigações civis e comerciais decorrentes do ajuste firmado, uma vez que o contratado deve zelar pela boa reputação da marca, dos produtos, do sistema operacional e dos métodos de trabalho pertencentes ao franqueador, que lhe concede licença de uso mediante o pagamento de royalties. Cuida-se de característica ínsita desse negócio jurídico, entendido como tipicamente mercantil. (TRT 3ª Região, RO ª Turma - Rel. Juiz Fernando Antônio de Menezes Lopes - DJ ). EMENTA: Contrato de Franquia. Não configurada responsabilidade solidária do franqueador. Não se verifica a responsabilidade solidária do franqueador pelo cumprimento das obrigações da franqueada, primeiro porque a solidariedade somente decorre de lei ou de contrato entre as partes, hipóteses não verificadas no caso em tela, segundo pelo fato de que nos contratos de franquia há duas empresas autônomas e independentes e terceiro porque da própria Lei 8955/94 que dispõe sobre o contrato de franquia verificamos que ao estabelecer na parte final do seu artigo 2º a inexistência de vínculo empregatício entre franqueador e franqueado torna-se inequívoco o seu espírito de traçar uma fronteira marcante entre as duas empresas com uma linha divisória acentuada entre as obrigações assumidas pela franqueada contra terceiros e as obrigações contraídas pela franqueadora que são totalmente diversas. (TRT 2ª R - RO /1999 Ac ª T Rel. Juiz Marcelo Freire Gonçalves DOESP ). 5.2 Poder potestativo: exceção à regra

31 31 Existe, contudo, na relação entre franqueador e franqueado, uma situação de não responsabilidade subsidiária do franqueador. Isso ocorre quando o franqueador interfere de maneira contínua na gerência e administração do franqueado, tratando-o como se fosse empregado, além de contratar, pagar e comandar os empregados do franqueado. Neste caso, fica evidenciado o poder potestativo do franqueador sobre a empresa franqueada e, por conseqüência, sujeito a arcar com as responsabilidades trabalhistas do franqueado. Decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, a respeito reafirma essa condição, conforme o registro abaixo: EMENTA: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA FRANQUIA A formalização de contrato de franquia, por si só, não exclui a responsabilidade solidária da franqueadora, principalmente se permanece com a ingerência direta sobre as atividades desenvolvidas pela franqueada. Sentença que se mantém. (TRT 9ª R. Proc ( ) Rel. Juiz Sérgio Murilo Rodrigues Lemos DJPR ). Convém ressaltar que esta situação não ocorre na Ortobom, pois a empresa, como franqueadora, não interfere diretamente na gerência e administração dos seus franqueados. 6 FRANQUIA: RESOLUÇÃO DE CONFLITOS Os maiores atrativos da franquia para as pessoas que desejam ter um negócio próprio advêm do know-how dos franqueadores acerca dos trabalhos desenvolvidos e da possibilidade de o interessado conferir os resultados de outras lojas da rede já em atividade. Esses dois aspectos motivadores levam à conclusão de que é a segurança que o franqueador pode proporcionar àqueles que pretendem investir no mercado de franquias o elemento determinante para a escolha dessa espécie de atividade comercial. Por outro lado, contudo, há um ponto que o investidor, na ânsia de iniciar logo as atividades comerciais,

32 32 nem sempre se atenta, e que pode revelar problemas futuros: o contrato de franquia. Por isso, devido à complexidade da relação franqueador/franqueado e de as cláusulas contratuais nem sempre preverem determinadas situações, muitas vezes o franqueados e franqueadores precisam buscar proteção legal para resolver seus litígios. 6.1 A franquia e o Código de Defesa do Consumidor Graças ao CDC, o Brasil é considerado hoje como detentor de uma das legislações mais avançadas do mundo sobre relações de consumo. Um das principais razões desse mérito é o fato de reconhecer a hipossuficiência do consumidor diante do fornecedor de produtos ou serviços e, por consequência, estabelecer regras que permitam igualar as forças entre eles. As vantagens que essa legislação trouxe ao consumidor fizeram com que sujeitos de relações jurídicas não propriamente consumeristas (normalmente contratuais) pleiteassem em juízo o direito de usufruir dos preceitos do CDC, por estarem em situação de desigualdade na posição contratual. Assim, passou-se a discutir a aplicabilidade desse diploma a situações inicialmente não abrangidas pelo CDC, como, por exemplo, aos contratos de locação, contratos de fiança, contratos de mandato, contratos de crédito educativo e, igualmente, às relações entre franqueador e franqueado. O CDC define assim as pessoas envolvidas numa relação de consumo: - Consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire produtos ou serviços como destinatário final" (CDC, art. 2º); - Fornecedor toda pessoa física ou jurídica que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços" (CDC, art. 3º); - Produto qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial" (CDC, art. 3º, parágrafo único);

33 33 - Serviço qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista" (CDC, art. 3º, 2º). Como já foi visto neste trabalho, contrato de franquia é um negócio jurídico pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso da sua marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços, em regra acompanhados pela transferência provisória e não-exclusiva de know-how administrativo. O franqueador, habitualmente, preestabelece as condições gerais do negócio, limitando a possibilidade de modificações substanciais no contrato de franquia oferecido à consulta do potencial franqueado, ainda que, muitas vezes até haja espaço para um eventual diálogo sobre determinadas cláusulas, a fim de atribuir ao franqueado maior segurança no desenvolvimento do negócio. Em determinadas circunstâncias, porém, o que se observa é uma verdadeira imposição das cláusulas contratuais ao franqueado, sendo vedado a este discutir qualquer aspecto do documento. Pequenas diferenças de relacionamento à parte, o que prevalece mesmo é a ideia de que o franqueador, como detentor do know-how e criador dos padrões do negócio, encontra-se em condição jurídica superior à do franqueado. Com isso, fica evidenciada certa dose de vulnerabilidade técnica do franqueado em face do franqueador. E, embora seja esta a principal característica da relação fornecedor-consumidor, como afirma advogado Rodrigo Barioni, professor dos cursos de pós-graduação lato sensu da PUC- SP, da Unimep e da Escola Superior de Advocacia - OAB-SP, o Superior Tribunal de Justiça não tem atribuído a essa vulnerabilidade prestígio suficiente a ensejar a extensão dos preceitos de defesa do consumidor ao franqueado A aplicação do CDC aos contratos 3

34 34 Segundo Rodrigo Barioni, fundamentalmente, a aplicação do CDC aos contratos de franquia tem sido afastada por duas razões: 1 o franqueado não se enquadra no conceito de consumidor; 2 a vulnerabilidade não se caracteriza quando a lei define obrigações ao franqueador para a concessão da franquia. Há que se notar que o vínculo empresarial que cerca a relação entre franqueador-franqueado realmente apresenta características diferentes daquela formada na relação fornecedor-consumidor. Como explica Rodrigo Barioni: (...) o vigente Código Civil seguiu a trilha do diploma consumerista, ao consagrar a limitação da liberdade de contratar à função social do contrato, à obrigatoriedade da observância dos princípios da boa-fé na celebração e no cumprimento do contrato, à interpretação mais favorável ao aderente das cláusulas de contrato de adesão e ao impedimento de o contrato de adesão estabelecer renúncia antecipada a direitos do aderente, resultantes da natureza do negócio. Ao se candidatar a ingressar em uma rede de franquia, a pessoa deve estar ciente de que o contrato a ser assinado representa um negócio jurídico entre empresários. A proteção legal prevista aos contratantes, tanto na celebração, quanto no cumprimento do contrato, evita a prática de abusos de parte a parte, mas não torna o contrato de franquia um documento sem relevância jurídica. Ao contrário, a orientação firmada no contrato de franquia é soberana em toda a relação comercial entre as partes, dentro dos limites estabelecidos em lei. A evolução do Código Civil na regulamentação dos contratos, com a introdução de princípios básicos de boa-fé e lealdade aos contratantes, e a existência de legislação específica sobre franquia (Lei n /94) mostram-se, na maioria dos casos, suficientes para resguardar o interesse legítimo dos contratantes. Resulta disso a desnecessidade de aplicação do CDC para que se aproximem as posições entre franqueador e franqueado.

35 35 Portanto, não se aplicam aos contratos de franquia as regras do CDC, mas nem por isso se terá por lícita qualquer atitude ou cláusula contratual que viole princípios gerais estabelecidos no Código Civil ou que represente abuso do poder econômico em detrimento da parte mais frágil da relação. 6.3 Cláusula Compromissória Arbitral Devido à velocidade para a solução dos conflitos entre franqueadores e franqueados, diversas redes de franquias passaram a adotar o uso de arbitragem para resolver situações de desentendimentos. Isso porque, enquanto na Justiça o tempo de espera por uma decisão definitiva pode se prolongar por mais de 10 anos, o que pode significar grandes prejuízos para os negócios, uma solução arbitral sai em média em seis meses. Além da rapidez na solução, também há na questão da cláusula compromissória arbitral a vantagem de se encontrar árbitros especializados na área. Sem contar que, por terem mais conhecimento técnico, os árbitros também podem ter um papel mais ativo na mediação, já que nem sempre os conflitos nesta área tendem para a dissolução de relação. Por isso, a arbitragem apresenta-se como um bom caminho, já que na Justiça acaba geralmente encerrada a possibilidade de negociação. A arbitragem está regulamentada na lei federal nº de 23/09/1996, cujo artigo 4º define a cláusula compromissória como sendo "a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. A inserção de cláusula, portanto, é suficiente para instituir a arbitragem, já que as partes ao celebrarem a cláusula compromissória o fazem em colaboração, ou seja, buscando criar um mecanismo que seja aplicável à solução de controvérsias que porventura venham surgir na relação. A partir daí, a cláusula compromissória arbitral torna-se obrigatória para a solução de conflitos surgidos na execução do pactuado, de forma que, ao negar sua eficácia, a extinção do processo sem julgamento de mérito é medida