SOCIOLOGIA JURÍDICA I

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1 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em SOCIOLOGIA JURÍDICA I MINISTRADA PELO PROFESSOR HÉLCIO PARA A TURMA 2º T NO I SEMESTRE DE Mackenzie Matéria anotada em classe pelo aluno: Fernando Furlani SUMÁRIO Recordemos o que é zetética e dogmática...1 SOCIOLOGIA DE MAX WEBER: neutralidade científica...1 DOMINAÇÃO LEGÍTIMA Weber...2 DIREITO RACIONAL (FORMAL e NATURAL)...9 AS FUNÇÕES SOCIAIS DO DIREITO...18 Comentários ao Texto Tolerância Zero...19 PROCESSOS SOCIAIS...25 Comentários ao Texto Segurança Privada...29 ============================== FURLANI TRADUÇÕES Traduções juramentadas em todas as línguas Fernando Furlani Tel.: (11) furlani.tradutor@gmail.com ============================== Aula do dia 10/02/2004 (não gravada) Neste semestre haverá uma diferença de enfoque: a matéria de Sociologia Jurídica tem uma abordagem do que é o direito dentro da sociologia. Sociologia Jurídica: análise do direito com enfoque sociológico. Recordemos o que é zetética e dogmática: A ZETÉTICA busca a verdade, através de um constante questionamento, sempre em busca da verdade. (ex.: o que é salário mínimo? E então há as teorias de Marx, Ricardo, Adam Smith para tentar buscar essa resposta, que parece não ter fim.) Por outro lado, a DOGMÁTICA não busca a verdade: ela dá uma solução para alguma questão, ela busca uma decisão sobre uma questão. A segunda função da DOGMÁTICA, que é oculta, é a função ideológica, ou seja, fazer crer que um determinado posicionamento é a verdade. (ex.: a resposta à pergunta O que é salário mínimo, no Brasil, é feita de forma dogmática na CLT. Lá está explicado, e através dessa norma um juiz pode chegar a uma decisão sobre o que é o salário mínimo.) A SOCIOLOGIA JURÍDICA tem uma visão crítica (e não romântica ) do direito, como instrumento do poder e do saber jurídico. O direito é fruto dos conflitos sociais. E a sociologia jurídica faz uma crítica não apenas do direito, mas também do saber jurídico. A sociologia jurídica vem complementar a ciência jurídica, pois as realidades sociais mudam muito mais rapidamente do que as mudanças de mentalidade dos legisladores. A maior parte dos sociólogos não gosta da sociologia jurídica. Os antropólogos estão mais afeitos ao estudo do direito. Aula do dia 17/02/2004 (não gravada) SOCIOLOGIA DE MAX WEBER: neutralidade científica - Racionalização: Desencantamento do mundo: alavanca para a intelectualização. Ocorre a eliminação de crenças, e a fé deixa de determinar o comportamento.

2 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em Calvinistas, puritanos: visão racional da vida (ou seja: não existe relação com o sobrenatural), para imagens, para sentimentalismos. A conduta do monge com relação à vida do homem moderno: é uma conduta regrada não no sentido religioso, e sim no dia-a-dia. Calvino tem a Teoria da Predestinação. Adaptação: trabalho, disciplina do trabalho (maneira de se enxergar a própria predestinação). Enriquecimento busca da salvação. Poupança não havia gastos excessivos/luxos. Vive-se para trabalhar, e não mais trabalha-se para viver (feudalismo). Vocação: - Católicos: carreiras humanísticas - Protestantes: conhecimentos técnicos Como surge a sociedade moderna? Segundo Weber, isso decorre de processos culturais. Racionalização = modernização. Weber trabalhou por comparações: os tipos ideais de direito. Sociologia das religiões: parte central do comportamento humano. Reforma Protestante: conduta racional (comportamento, ética). Intelectualização progresso científico. O homem comum é tido como mais ignorante, pois conhece somente a própria atividade. Weber considera o avanço como algo positivo, porém o desencantamento do mundo é considerado por ele negativo. O trabalho deixa de ser criativo e passa a ser mecânico: busca da estética, da literatura, riqueza. TIPOS IDEAIS (método de análise): não se encontram de forma pura na realidade. - Ação social: conduta dotada de sentido, de significado interno (objetivo que surge da própria vontade do homem, é subjetivo). É um processo relacional: entre pessoas. - Ação tradicional: costume (condutas repetidas durante um determinado tempo; hábito). - Ação afetiva: gerada por sentimentos, emoções. - Ação racional segundo valores: escolha que se dirige a um determinado valor; consciente, por opção. - Ação racional segundo fins (é a mais comum): escolha motivada por um cálculo dos meios necessários para atingir seu objetivo Economia. CALCULABILIDADE do Comportamento Humano (tema central para Weber): está ligado à previsibilidade regras para a produção de leis. Há uma busca pelo poder, também racionalizado. Não existe uma sociedade totalmente racionalizada; há um processo de racionalização da sociedade. Aula do dia 02/03/2004 (não gravada) DOMINAÇÃO LEGÍTIMA Weber (tema muito importante, cai em prova!) - Dominação TRADICIONAL - Dominação CARISMÁTICA - Dominação LEGAL-RACIONAL Weber afirma que a dominação tem relação com a justiça. O tema da dominação é tão importante que é tratado nas mais diversas disciplinas. Weber seria neutro, considerados os diferentes enfoques: - Enfoque filosófico: Platão já discute uma idéia de justiça na obra A República. É um direito ideal, mais justo, em uma sociedade perfeita e sempre baseada em uma postura de valor. Verifica-se em Platão, A República, república utópica; é uma proposta política, que nunca existiu. - Enfoque sociológico: há a preocupação com os fatos que realmente acontecem, os fatos reais. Para Weber, o ponto de partida do tema é o seguinte:

3 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em Por que as pessoas obedecem a uma determinada ordem política ou jurídica, que pode ser considerada ilegítima (subjetividade)? A Teoria do Direito Moderno diz que as pessoas obedecem porque existe sanção, ou seja, a obediência se baseia em coação. Segundo Weber, as pessoas não obedecem apenas em função da coação ou violência; as normas jurídicas precisam contar com certa dose de aceitação social e aqui há uma associação com a legitimidade que por sua vez é diferente do ponto de vista sociológico, já citado. Somente pelo uso da força, nenhuma ordem jurídica se mantém por um longo período, pois precisa de ACEITAÇÃO. Para Weber, é importante captar a motivação interna que as pessoas têm, ou seja, a motivação interna que as levam a aceitar uma ordem jurídica, uma norma, uma lei. Mesmo em um sistema ditatorial, há de existir um mínimo de aceitação da ordem social para que tal sistema perdure no tempo. AUTORIDADE é diferente de AUTORITARISMO. Legitimidade não significa que se acredita que as regras são as melhores que existem, que são as únicas aceitas pelas pessoas. DOMINAÇÃO TRADICIONAL: Aqui, a ordem jurídica, ou seja, as normas são aceitas pela sociedade em função do costume; a sociedade considera a ordem jurídica legítima porque faz parte da sua própria tradição. A tradição tem um grande peso, que fundamenta a legitimidade. A dominação tradicional é característica de sociedades tradicionais, mas pode ser encontrada também embora não predominantemente em sociedades modernas. O Brasil ainda tem fortes traços de sociedade tradicional aristocrática. Subdivide-se em: Patriarcal Patrimonial Aqui predomina a idéia de uma família, que tem seu chefe, o qual comanda não Aqui, o que importa é o tamanho do patrimônio, a fim de exercer o poder. apenas sua família como também a sociedade como um todo. Ex.: o chefe se transforma em líder da comunidade, e ele detém o poder. O poder público é uma extensão do poder doméstico exercido na família, e o nepotismo, neste sistema, não é visto negativamente, sendo normal, e legítimo. Os limites no exercício do poder é a própria tradição; não se pode impor algo que fuja da tradição consolidada. O líder não conseguirá contestar a ordem social, que são os valores tradicionais, sob pena de sofrer punição: a falta de legitimidade. Quem detém o maior patrimônio exerce o poder, pois adquire respeitabilidade na ordem social. DOMINAÇÃO CARISMÁTICA: O líder tem qualidades pessoais especiais e peculiares, considerados até mesmo mágicos, ou poderes militares, religiosos, místicos, etc. O carisma é encarnado em uma pessoa o líder, que é seguido em função de suas qualidades pessoais, raramente transmissíveis a outra pessoa, justamente pelo seu caráter místico, religioso, etc. P. ex.: Jesus Cristo, Gandhi, líderes religiosos em geral. É uma forma muito INSTÁVEL de dominação: se surgir outro líder que conquiste o apoio da comunidade, a dominação se transferirá a esse outro. Os políticos usam seu carisma como forma de dominação. Exemplo: Fidel Castro, Getúlio Vargas. Estes, mesmo tendo uma imagem negativa, conseguem deixar um espectro positivo na memória dos dominados. DOMINAÇÃO LEGAL-RACIONAL: É a dominação onde predomina a crença na legislação as leis, ou seja, a ordem jurídica é mais importante do que a tradição e do que o carisma, posto que está em conformidade com a Constituição. Segundo Weber, explica-se a palavra RACIONAL porque ela dá uma idéia de PREVISIBILIDADE, sendo a mais

4 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em impessoal das três formas de dominação, e despersonaliza o poder. É a mais previsível, e abrange até o processo decisório do judiciário o juiz não pode julgar da maneira como ele quiser, pois está submetido a certas normas. Weber afirma que o mais puro e mais importante tipo de dominação legal-racional na sociedade moderna é BUROCRACIA. Burocracia: a burocracia faz sentido, segundo Weber, como a única forma de dominação social para manter a ordem e o controle social quando não existe mais espaço para a tradição nem para o carisma. A burocracia cria uma idéia de hierarquia, que é organizada segundo leis, ou seja, uma idéia de que existem sempre superiores e inferiores. Na escolha de funcionários, predomina o caráter técnico, por meio de concursos públicos. No Brasil, ainda existe muito a prática do nepotismo, embora haja a noção comum de que isso é negativo; na nossa sociedade, a tendência é aumentar o critério técnico nas contratações de modo geral. Este fenômeno acontece não apenas nas instituições públicas, mas também na iniciativa privada. O mundo moderno será um mundo onde valerão apenas as normas para regulamentar as vidas das pessoas ( jaula de ferro ). No mundo moderno, a família é que foge à regra da hierarquização trazida pela burocracia, embora haja uma tendência de as normas regulamentarem as relações familiares pelos menos algumas dessas relações. Aula do dia 09/03/2004 A 1ª prova será no dia 20 de abril Matéria: aulas expositivas + textos Haverá mais 2 ou 3 textos complementares Dia 23/3 discutiremos o primeiro texto: Tolerância Zero... Retomando a aula anterior, acerca da noção de DOMINAÇÃO LEGAL-RACIONAL, com o conceito de burocracia, que é um conceito bastante importante para a Sociologia Jurídica. Já foi dito que a burocracia é o tipo mais puro de dominação legal-racional. Desta implica a crença e a aceitação da lei. Outra característica importante que já foi salientado: a dominação burocrática, ou a dominação legalracional está baseada na idéia de Estatuto, de hierarquia, e do fato de que um funcionário assume uma determinada função a partir de um conhecimento técnico, de uma competência técnica. É importante ter isto em mente pela seguinte razão: nós estudaremos mais à frente alguma coisa sobre a polícia, o Judiciário, o Ministério Público estas são instituições burocráticas. Veremos que conseqüências (positivas e negativas) têm o fato de que essas instituições são burocráticas para o seu funcionalismo. Não é só o Estado que se organiza através do princípio burocrático: também as empresas privadas, sindicatos, igrejas, hospitais, universidades se organizam de forma burocrática - até uma grande empresa multinacional ou um grande banco são organizações burocráticas. No caso da burocracia, sobretudo quando se refere à questão do Estado, há um funcionário que foi nomeado ao cargo através de um concurso público, ou seja, pelo critério de competência técnica. É importante fazer uma comparação com as outras formas de dominação: tradicional e carismática. A princípio, não há um dono daquele cargo; por isso, a idéia de cargo público, esse cargo é da sociedade - ele é pago pela sociedade, ele ascende ao cargo através de um concurso público. Portanto, o funcionário não é dono do cargo, e se ele se julgar dono do cargo ele estará misturando a esfera pública com a esfera privada. Se ele usar o cargo para fins particulares, provavelmente irá ferir a legislação; ele não pode locupletar-se: usar o cargo público para fins pessoais. Mas também aquele que comanda o Estado, ou seja, o governante de modo geral, o chefe, também não nomeia os funcionários através de critérios políticos e pessoais como acontece no caso da fidelidade existente entre o senhor e o seu administrador, ou entre o coronel e o seu administrador; não há a noção de fidelidade pessoal.

5 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em Existe fidelidade pessoal somente quando o governante escolhe aqueles que vão desempenhar funções que estão ligadas à idéia de confiança - os cargos de confiança. Fora isso, a regra geral é de que você não mexe - tanto é verdade que você só pode tirar um funcionário de sua função através de um procedimento legal - abre-se um processo administrativo e legal quando o funcionário viola a lei, quando ele tiver saído da esfera que o Estatuto/legislação determina que ele faça. Isso significa que a burocracia é, também nesse caso, mais racional mas racional no sentido weberiano, como já repetido várias vezes nesta aula; ou seja, também no aspecto de previsibilidade, calculabilidade, segurança jurídica. Não é um funcionário hoje e outro amanhã; é conforme os procedimentos que você escolhe através de concurso, e assim também como você os retira do cargo - somente através desses procedimentos, que são estabelecidos em lei. Ninguém é dono do cargo - essa é uma característica central do problema. É importante salientar também outro aspecto que é considerado bastante crítico - e chama-se atenção especial para este tema, que na opinião do professor é bastante fascinante (nem todos gostam), mas é um tema muito importante porque ele toca (e isso já foi dito quando se começou a falar de dominação) num tema central, não só da Sociologia, mas da Teoria do Direito, e também da Filosofia do Direito - é o tema da LEGITIMIDADE. Veja como é que estamos definindo desde o início: Dominação - Legitimidade, através de uma visão e abordagem SOCIOLÓGICA. Weber pergunta por que as pessoas obedecem - por que as pessoas aceitam uma ordem política, um sistema social - pelo carisma ou pela aceitação da lei no caso da sociedade moderna. No entanto, muita gente criticou esse aspecto, digamos, presente na definição do Weber de dominação legal, que é de fato o seguinte: Weber, segundo seus críticos, identificou LEGALIDADE com LEGITIMIDADE - no caso da dominação legal-racional. Por que isto é importante? Por que isto pode ser considerado um problema? Como é que podemos distinguir uma ordem social democrática de uma não-democrática? Por outras palavras: será que só a lei é um título suficiente para alguém poder reconhecer um regime, uma ordem jurídica, um cidadão legítimo? Se legalidade e legitimidade são a mesma coisa, como é que poderemos reconhecer a diferença entre uma ditadura e uma democracia? Entre um regime liberal e uma sociedade totalitária? Por que isso é importante? Porque isto vai se refletir não apenas na Teoria do Direito - no fundo a Teoria do Direito de fato encampou esta concepção - a Teoria do Direito, sobretudo na visão positivista, acabou encampando essa idéia - de que legitimidade é a mesma coisa do que legalidade, e acabou levando muitas vezes ao fato de que a cultura jurídica e o ensino jurídico levam os profissionais de direito (juízes, magistrados e advogados) a terem de um modo geral uma certa aceitação de qualquer tipo de legitimidade, ou melhor: de qualquer tipo de legalidade. Porque eles entendem assim: basta a lei para que o regime seja legítimo. De modo geral, todas as sociedades que passaram por ditaduras, golpes, regimes totalitários, deveriam ter no profissional do direito não apenas um defensor da lei - o que já é bastante, mas deveriam contar também dentre esses profissionais um defensor da lei, ou de uma ordem jurídica legítima e democrática, mas então precisaríamos ir além do sentido weberiano. Pois vejam o que acontece: o nazismo, de que foi citado um exemplo para polemizar em torno da questão do carisma. Embora o nazismo seja fruto de uma liderança carismática de uma sociedade turbulenta, o que acontece, no entanto, mesmo com este regime? Ele tenta utilizar a legislação e a constituição como uma forma de dar mais sustentabilidade ao governo. Weber dizia: O carisma é instável. A liderança carismática cria uma ordem instável. A legislação deveria criar uma ordem mais estável. Então, o que fazem os ditadores do século XX (principalmente)? Usam a legislação para dar uma fachada de legitimidade, daquilo que nem sempre é legítimo. E por quê? Porque na cabeça do homem

6 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em moderno passou a circular a idéia de que existindo uma Constituição e leis, o regime do governante teria autoridade para decidir o que quer que seja. Na verdade, isto é uma completa subversão da própria noção de estado de direito, que se estuda em Teoria do Estado e em Direito Constitucional. Não basta ser um Estado segundo a Lei, é claro que o Estado precisa ser segundo a Lei, mas é claro que o Estado pode violar as leis, mas é preciso pensar também que tipo de lei é essa, que tipo de Constituição. A expressão estado de direito está aplicada à idéia de Constituição. A idéia de Constituição na sociedade moderna surge com o objetivo de dar racionalidade, ou seja, previsibilidade, e também legitimidade à ordem social. Ela distribui as funções, ela cria a tripartição de poderes, ela cria direitos fundamentais. O que faz, então, o Hitler, por exemplo? Ele se elege pelo Parlamento, como Chanceler, no III Reich, a partir da ordem legal. É claro que ele já é uma liderança carismática, e ele se elege a partir da ordem legal e constitucional - Constiuição de Weimar, feita após o fim da I Guerra; mas, aos poucos e utilizando-se de seu carisma, ele vai criando novas leis, modificando a Constituição - sempre no sentido de aumentar seus próprios poderes, concentrando cada vez mais poderes, até diminuir ou praticamente eliminar o papel do Parlamento, até praticamente eliminar o papel do Judiciário, eliminar o papel dos Direitos Fundamentais, de tal forma que, em um determinado momento, embora ele tenha se utilizado de procedimentos legais, ele rompeu/desfigurou a Constituição, eliminou sua noção. A Constituição não é apenas uma folha de papel, senão qualquer sociedade teria constituição. A Constituição implica realmente distribuição dos poderes, tripartição de poderes, direitos fundamentais, a possibilidade de defesa por uma pessoa acusada, implica a escolha da liderança pelo voto popular; enfim: a idéia de Estado de Direito da Constituição é extremamente complexa pois implica muitas coisas. Hitler faz isso: praticamente desfigura essa constituição, enquanto tenta manter a idéia de que foi feita apenas uma mudança constitucional, de que ele ainda é aquele sujeito que encarna a vontade popular e que tem legitimidade. É essa a mistura: do carisma com a dominação legal, que é feita paulatinamente em detrimento da legalidade. O problema é que, no fundo, a própria noção de dominação legal ainda não é suficiente para responder a essa questão, pois acaba não distinguindo entre uma ordem totalitária e uma ordem democrática. A mesma coisa acontece com aquelas ditaduras da história do Brasil e da América Latina. No caso de 1964: depõe-se o Presidente da República, com base em que o presidente era uma ameaça à ordem constitucional, e então preventivamente os militares tiram o João Goulart do poder. Romperam a constituição, pois o mandato não tinha sido cumprido, que era de 5 anos. Daí a importância da dominação legal-racional: os militares, mesmo sabendo que a idéia de legalidade era importante para a sociedade moderna, usam estratagemas no sentido de manter uma fachada legal. A constituição de 1946 foi rompida, inevitavelmente. Acontece que começam a surgir os Atos Institucionais. A figura do Ato Institucional nem sequer existia como figura jurídica, e não estava prevista na Constituição. Portanto, rompeu com a previsibilidade da ordem legal. Criou uma figura jurídica que não existia. Os juristas dizem que é uma excrescência jurídica, que felizmente não existe mais. É um absurdo. Os próprios militares no fundo sabiam que sua ordem jurídica não era legítima: o 1º A.I. dizia: A Revolução se legitima por si mesma. Neste ato, o regime militar tenta se legitimar com a idéia de revolução - revolução que até deu origem à idéia moderna de constituição, com a Revolução Francesa, a C. Americana, etc. Quem faz a revolução é o povo, e então eu me legitimo mas ao mesmo tempo uso a constituição para tentar dar uma fachada legal - todas as ditaduras e regimes totalitários fizeram isso. Na cabeça do homem moderno só se aceita uma autoridade segundo a lei. Mas isso não se sustentou por muito tempo: aos poucos eles tiveram que abandonar definitivamente a CF de 1946 e veio a de 1967 que depois foi emendada em 1969, sendo que em 1968 veio o A.I. 5, quando praticamente não havia mais constituição, liberdade de expressão, nem a possibilidade de eleger diretamente o

7 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em presidente; a ordem legal anterior já tinha sido completamente abandonada. A emenda de 1969 é como se fosse um antídoto de constituição, é o inverso da idéia de uma constituição. Jânio Quadros, anos mais tarde, disse ser aquela CF ter sido feita pelos Três Patetas, para mostrar que no fundo ela era obra de três militares. Pior ainda é a teoria do direito que acabou encampando essa noção. Qual teoria? Não qualquer teoria, mas faço referência àquela teoria majoritária, hegemônica, do pensamento jurídico contemporâneo, do Séc. XX em diante, que deu origem à ciência jurídica. Ela trabalha com a idéia de que legalidade equivale a legitimidade, e uma outra maneira de dizer a mesma coisa é: qual é o conceito de direito que se ensina nas faculdades de direito? O direito é um conjunto de normas dotadas de sanção. Isto não diz se essas normas são legítimas ou não, se são fruto da vontade popular e da democracia ou não. Esta definição é do Kelsen, que era leitor de Weber. E concordo que, no fundo, Direito é Lei, e esta é a conclusão. O que está em jogo, no caso da ciência jurídica, é o próprio conceito de direito. Uma coisa é dizer o dir. é um conjunto de normas justas, ou um conjunto de normas que servem ao bem comum. Kelsen não fala nada disso; os positivistas dirão que é apenas um conjunto de normas. Se a norma é aplicada, ela existe. Não vou chegar ao absurdo de dizer que isso não seja parcialmente verdadeiro; é claro que as ditaduras também possuem normas jurídicas. Vocês estão estudando algumas teorias do direito, por exemplo a teoria do Miguel Reale, que não caminha pelo mesmo lado, embora ela não deixe de ser também bastante positivista; mas mesmo assim ela guarda uma certa diferença entre fato, valor e norma. Ela embute a idéia de que a política tem que ter certos valores. Na definição da ciência jurídica, não há essa idéia; a idéia é simplesmente de NORMA é a NORMATIVIDADE que interessa. Ela deixa de lado a questão fática, com a qual trabalha a Sociologia, e deixa de lado a questão dos valores, com a qual trabalha a Filosofia do Direito, e define o Direito a partir da idéia de norma. Em outras palavras: reduz o direito à normatividade. Não é por acaso que a concepção kelseniana positivista é chamada também de concepção normativista do direito. Perguntaram ao Kelsen, que após a 2ª Guerra fugiu do nazismo para os EUA, se essa ordem do nazismo era uma ordem jurídica, e para ele ser coerente com sua própria teoria, ele respondeu que SIM, que a ordem nazista era uma ordem jurídica. Entretanto, hoje em dia consideramos que não é fácil admitir essa idéia. Por isso é que há a tentativa de rever e criticar a noção de legitimidade do Weber e a do próprio Kelsen, que são semelhantes, o que leva a uma identificação entre direito e lei, e uma identificação entre legitimidade e legalidade. Esse é o principal problema e a crítica que se faz ao pensamento do Weber. [O Paulo Trali perguntou sobre o fato de a Constituição ser um documento que não está acessível à maioria da população, pelo menos no Brasil. Resposta do Professor: podemos analisar tal questão sob vários pontos de vista; primeiro, reconheço que isso é um problema, pois quando a população não encara a legislação, as normas, como algo importante, seja qual for a razão, teremos um problema de legitimidade. Por exemplo, se a população fica propensa a acreditar mais em uma liderança carismática qualquer do que na Constituição, teremos algo como a história do Brasil: haverá instabilidade. É muito mais difícil uma liderança que se apresenta como salvador da pátria levar toda a sociedade à ruptura da ordem legal, se a sociedade tem na sua cultura política e social a valorização da idéia da lei. Se as pessoas acreditam que a lei não deve ser rompida em hipótese nenhuma, será mais difícil tal liderança conseguir isso. Do ponto de vista weberiano, não é que o conceito de racionalidade seja ruim, mas sim que, talvez, a ordem social brasileira não esteja ainda suficientemente racionalizada pois estamos muito mais propensos a uma TRADIÇÃO e a uma LIDERANÇA CARISMÁTICA do que à própria ordem legal. Por exemplo, podemos analisar as lideranças carismáticas na história do Brasil, onde houve, na linha da tradição, o coronelismo, onde o coronel era visto como o pai de todos.

8 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em Já em um país como os Estados Unidos, meramente a título de comparação, a ordem legal acaba significando, para a sociedade, uma idéia de estabilidade, uma noção de resolução pacífica de conflitos. É claro que a cultura legal de uma sociedade somente avança (e isso é muito importante para a sociologia do direito) na medida em que as instituições de direito se aproximam da população não é apenas o ser humano acreditar na lei e na instituição; são eles (as instituições de direito e as leis) que se têm que fazer dignos de crédito; a legitimidade implica mostrar que a instituição segue as regras, e as aplica, e então se acaba incorporando a sociedade a essas instituições, procedimentos legais que vão realmente se transformar em algo que ficaria mais próximo de um tipo de dominação legal-racional. Em outras palavras: não há como se sustentar uma ordem jurídica legal quando as pessoas não têm a legislação e a constituição como parte da sua educação (não a educação jurídica, e sim a EDUCAÇÃO POLÍTICA). A educação política transmite a seguinte mensagem: é melhor respeitar as regras, é melhor deixar o presidente terminar o seu mandato do que arrancá-lo de lá apenas porque eu não mais concordo com ele. O procedimento legal não diz exatamente como será a ordem política e jurídica; isso é uma decisão do cidadão e do governante. O que é a regra legal? Ela é como uma fórmula, que apenas diz: há procedimentos para fazer as leis, e procedimentos para trocar de governantes. O respeito a essa regra é um formalismo. Nada me garante que essa ordem jurídica seja a melhor de todas. Nada me garante que o meu governante seja o melhor de todos ele pode até ser corrupto, mas se arrancarmos um Collor do poder por um Golpe de Estado é uma coisa, e se o arrancarmos pelos procedimentos legais, é outra. O resultado será o mesmo (tirá-lo do poder), mas o procedimento será completamente diferente. A idéia está mais ligada à FORMA um formalismo, sem o qual não se consegue saber quem é culpado e quem é inocente, quem vai ser condenado e quem não vai. Não se sabe quem vai governar, mas tem-se critérios racionais e previsíveis para saber que há um procedimento de escolha. Pode-se não concordar com o governante, que é da oposição, por exemplo, mas se aceita a regra pelo qual ele foi colocado no poder, e que pode ser substituído. Assim, o conflito político deixa de ser irracional e imprevisível. Para Weber, e para todo o pensamento liberal jurídico moderno, a regra constitucional é a única forma pela qual podemos resolver conflitos de valores. Outro exemplo: um aluno disse haver ditaduras boas e ditaduras ruins ele estava se referindo ao regime brasileiro de E o Prof. Hélcio replicou que assim também era o regime de Fidel Castro, ao que o aluno respondeu: não. Como não? Depende do ponto de vista. Como então podemos distinguir um regime do outro? Através de uma regra; mas uma regra que estabeleça o princípio democrático. É claro que Fidel Castro também tem regras: lá também existe o Direito. Durante a ditadura brasileira também havia direitos, mas o problema é saber como é feito o procedimento de escolha. Para que/a quem serve a regra? No fundo, a teoria do direito ainda é muito limitada para discutir esse aspecto. Há uma visão puramente legalista. Não quer dizer que a lei não é importante, pois ela o é. A questão é saber como se pode distinguir uma legislação de um tipo da de outro tipo e isso é um problema da legitimidade. A noção de Weber identifica de tal maneira os dois conceitos que não é possível distinguir uma ditadura de uma democracia. Entulho autoritário : expressão usada no passado para se referir à legislação oriunda do período da ditadura, entre outros os Atos Institucionais. Nem tudo que é legal é moral. Na concepção do Weber, LEGITIMIDADE é aceitação. Assim, uma ordem jurídica, mesmo autoritária ou ditatorial, se ela tiver um certo grau de aceitação, ela será legítima. Se quisermos sair do conceito do Weber, e diferenciar legalidade de legitimidade, teremos de definir a legitimidade de uma outra forma, teremos de criar um outro conceito de legalidade. Na opinião do Prof. Hélcio, compartilhada por

9 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em muitos, a legitimidade é, hoje, tratada como um problema que só pode ser definido a partir da idéia de democracia. Entretanto, há outras pessoas que vão ainda por outro caminho que é outra forma de pensar a legitimidade, que nós estudantes já conhecemos: a teoria do direito natural, pela filosofia do direito, segundo a qual sua essência está vinculada à idéia de universalidade e imutabilidade. Existem princípios básicos da convivência humana, os chamados direitos naturais, que não podem variar. Por isso, a teoria do direito natural apresenta uma outra noção de legitimidade, qual seja: a legislação impõe certos limites ao governante e esses limites são os direitos naturais. Uma lei que contrariar os direitos naturais não é legítima. Compara-se a lei aos princípios do direito natural para saber se ela é ou não legítima. Contudo, o problemático é entender o que vem a ser esses direitos naturais. De Rousseau, até Kant, passando por Hobbes, Locke: um fala de um princípio, e que o importante a resguardar é a liberdade, outro diz que é a igualdade; outro, a segurança. Os filósofos de direito natural de inspiração cristã dizem ser os princípios cristãos os universais. No fundo, não há uma resposta boa e unânime. E por isso é que o positivismo venceu a disputa teórica com o jusnaturalismo. O direito natural oferece princípios de legitimação que faz com que a ordem jurídica seja legítima apenas quando ela estiver de acordo com tais princípios. De modo geral, ainda não há uma resposta definitiva para o que é legítimo. Há estudiosos que acham que a resposta seria para a questão dos direitos humanos: uma ordem jurídica seria legítima somente se respeitasse os direitos humanos. Agora, entramos em uma abordagem não mais sociológica da legitimidade; a abordagem passou a ser filosófica. O que deveríamos considerar como legítimo? Uma ordem que garanta a liberdade, a igualdade, os direitos humanos, a democracia? Esta à uma discussão da comparação dos valores os valores tidos como mais importantes para que eles sirvam de fundamento à ordem jurídica. Na concepção sociológica, Weber está preocupado apenas em definir o que leva à aceitação da ordem jurídica. Embora ele dê uma explicação boa para aquilo que leva as pessoas a aceitarem a ordem jurídica e política, ele não responde o que devemos considerar como legítimo. Esta questão da legitimidade vai cair na prova, e é importante vocês saberem isso. Quem quiser ter uma noção mais avançada do conceito de legitimidade, sugiro que leiam o verbete legitimidade do Dicionário de Política organizado por Norberto Bobbio. [Reação do Prof. Hélcio: Vocês conhecem esse dicionário? O quê? Nunca ouviram falar? Mas isso é um absurdo! Vocês são estudantes de direito do 2º semestre e nunca ouviram falar no dicionário do Bobbio? Temos aqui na biblioteca do Mackenzie.] Weber, assim como distingue formas de dominação, formas de ação social, distingue também entre formas de direito tipos de direito, ou melhor: TIPOS IDEAIS de direito. DIREITO RACIONAL (FORMAL e NATURAL) Em primeiro lugar, há um direito RACIONAL, que se divide em: FORMAL e NATURAL. O que é o IRRACIONAL em relação ao DIREITO RACIONAL? Weber falava muito do racional, e por isso eu já expliquei que é o conceito central da Sociologia. Tudo passa por um processo de racionalização, até o direito. O direito não apenas passa pelo processo de racionalização, como também contribui para racionalizar. O que quer dizer isso? DIREITO IRRACIONAL é aquela idéia de direito IMPREVISÍVEL, um direito cuja calculabilidade e previsibilidade é muito pequena. P.ex., o direito de uma ordem puramente carismática, onde o Chefe diz hoje uma coisa, e amanhã outra, não tem previsibilidade, ou seja, é irracional. Este tipo de direito não está relacionado apenas com lideranças carismáticas, mas também com crenças religiosas ou misticismo, dependendo da crença. Mas também não é sempre que isso acontece, por que razão? Ele é irracional com a sua forma de conhecimento:

10 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em eu conheço as leis através da federação, ou de um livro sagrado; no entanto, nem sempre uma crença religiosa dá origem a um direito irracional, pois pode dar origem a um direito racional também, DESDE que haja PREVISIBILIDADE. Que previsibilidade é essa, de uma ordem jurídica, baseada em uma crença? P.ex., se existe um conjunto de normas previsíveis, ou seja, um livro sagrado do qual se retiram as normas morais e jurídicas da sociedade, e se são conhecidas as autoridades responsáveis por aplicar e criar normas, pode-se também ter um direito racional, e não irracional. Entretanto, muitas vezes, as ordens jurídicas carismáticas lideradas por lideranças carismáticas ou religiosas, costumam dar origem a ordem jurídica com alto grau de imprevisibilidade no seu processo de criação, aplicação e conhecimento. O DIREITO RACIONAL, inversamente, é um direito com um alto grau de PREVISIBILIDADE. Mais uma vez, estamos lidando com conceitos puros: nenhuma ordem jurídica é puramente irracional, por mais imprevisível que seja, nem outra ordem é puramente racional, por mais previsível que seja. Portanto, o direito racional tende a ser razoavelmente previsível na sua forma de criação e de aplicação. No nosso caso, temos as LICC, a CF, o procedimento legislativo, a publicação das leis; isso tudo faz parte da racionalização do direito. Em um certo sentido, podemos dizer que RACIONAL, para nós, é um direito que vai realmente se separar de uma ordem jurídica tradicional, aquela que é aceita por pura tradição. Na sociedade moderna, o direito se separa da moral, da religião, para se tornar um sistema jurídico AUTÔNOMO, independentemente de qualquer critério EXTERNO. Voltaremos a esta idéia quando falarmos do direito formal e material. ESTUDEM ENTÃO ISSO: SOBRE O DIREITO RACIONAL E IRRACIONAL. Aula do dia 16/03/2004 O conteúdo desta aula está no livro Sociologia de Max Weber, de Julian Freund. - DIREITO FORMAL - DIREITO MATERIAL (predomina o conteúdo da lei, a conduta) Como foi tratado na aula passada, vejamos novamente a idéia dos TIPOS IDEAIS DO DIREITO. Foi visto: - DIREITO IRRACIONAL, E - DIREITO RACIONAL, que se subdivide em: - Direito FORMAL - Direito MATERIAL Apesar do fato de que esta aula tem um caráter extremamente teórico e abstrato, vou tentar lhes mostrar que isso tem relação direta com o funcionamento efetivo do sistema jurídico na sociedade moderna. Os conceitos que vou explicar refletem uma concepção de direito e um contexto social que em certo sentido vão desembocar no papel da lei, no papel do tribunal, da polícia, enfim, no papel de todos os agentes do sistema jurídico em geral. Começando com a idéia de DIREITO IRRACIONAL: como estamos lidando com o conceito weberiano de irracional e racional, definiremos então por IRRACIONAL aquele sistema que tem um alto grau de imprevisibilidade; um sistema cuja variação no tempo é muito grande, cujo grau de arbítrio na criação das normas e das suas aplicação são bastante altos. Portanto: aqui, o conceito de racionalidade no direito significa PREVISIBILIDADE, e por via de conseqüência um sistema é irracional quando ele tem um alto grau de imprevisibilidade. [Uma aluna saiu da nossa sala no meio da aula, e o Prof. Hélcio aproveitou para nos demonstrar que tal comportamento é imprevisível, pois fere as regras, sendo portanto irracional.] Seria equivocado imaginar que um direito é irracional apenas porque ele é, por exemplo, fundado em um sistema religioso; isto pode acontecer, mas não necessariamente. Se as regras estiverem baseadas num livro sagrado que estabelece de forma muito clara quem são as autoridades

11 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em encarregadas de produzir e aplicar o direito, pode-se dizer que esse é um sistema com alto grau de racionalidade. O critério não se resume simplesmente ao critério religioso. No entanto, Weber afirma que é fato que, em certo sentido, o direito moderno tende a ser mais racional; mas isso não é exclusivamente uma característica do direito moderno. Por exemplo: qual é a semelhança entre o direito romano e o direito moderno? Não é uma diferença de igualdade, de conteúdo. A semelhança reside no critério que diz respeito à racionalidade, e é isso o que interessa no estudo do direito romano: como ele é sistematizado, organizado, pensado, é muito próximo daquilo que Weber chama de tipo RACIONAL. Pode-se dizer que o direito da sociedade moderna se transforma em direito racional se analisarmos duas dimensões importantes dessa racionalização, que são: (i) por um lado, o direito é racional do ponto de vista objetivo, ou seja, a FORMA que o direito adquire na sociedade moderna: leis, constituições e códigos; (ii) por outro lado, o direito também é racionalizado na medida em que surge ma teoria que tenta explicar o direito do ponto de vista racional. Veremos que a idéia de uma teoria racional desemboca numa concepção de ciência jurídica. Assim, são duas concepções: uma objetiva, ou seja, como o direito chegou a um processo de codificação e constitucionalização, que também é um processo de racionalização, e outra mais no campo subjetivo, ou seja, mais no campo da teoria: a construção de uma teoria racional do direito, que desemboca na ciência jurídica. Por isso é importante, para entender o processo de racionalização, ou de passagem do direito irracional para o racional na sociedade moderna, fazer uma pequena observação sobre o papel do direito natural. Quem contribuiu muito para o processo de racionalização do direito moderno é a teoria do direito natural. Mas qual delas? Há várias teorias do direito natural, que são inspiradas no cristianismo São Tomás de Aquino, Santo Agostinho, p.ex., mas não é a essas que estamos nos referindo. Estamos nos referindo à teoria do direito natural de linha RACIONAL, cujos representantes são Hugo Grocio, Thomas Hobbes, Jean Jacques Rousseau, Emmanuel Kant, John Locke; a teoria iluminista do direito desemboca no movimento jurídico, e assim numa concepção RACIONALISTA do direito. O que diz a teoria do direito racional? Em primeiro lugar, o direito não é revelado, ou seja, não é fruto da vontade do líder apenas, e sim fruto do fato de que qualquer ser humano, na medida em que tem como característica central a racionalidade, é capaz de descobrir quais são essas leis e esses direitos inerentes ao homem. Portanto, o caráter de universalidade e imutabilidade do direito natural decorre do fato de que o homem, como ser humano racional, é capaz de conhecer essas regras. Pode-se dizer que o uso da razão, na concepção iluminista (da Revolução Francesa), vai levar à construção de um direito racional, mais perfeito ; perfeito, porque é uma construção da razão. Ele não é fruto da contingência de uma autoridade qualquer; a autoridade não elabora seus princípios, e sim os segue. Ele não é fruto da circunstância histórica nem do costume, nem do sentimento de justiça deste ou daquele povo. Na verdade, ele é fruto de um processo racional. A teoria do direito natural vai introduzir pela primeira vez, até mesmo diferenciando o direito moderno do direito romano, a idéia de sistema na teoria do direito. Assim é muito importante o conceito de sistema na teoria do direito moderno. Vai passar pelo jusnaturalismo, pela teoria sociológica, pela teoria positivista. Todas as teorias modernas que desembocam na ciência jurídica vão pressupor que o direito é sistemático; não é um conjunto caótico de normas, nem um conjunto aplicado de maneira imprevisível. E como a teoria do direito natural chega a essa noção de sistematicidade? Em primeiro lugar, o direito é sistemático na medida em que a criação de normas tem um certo grau de

12 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em PREVISIBILIDADE. O que significa isso? Kelsen, por exemplo, no direito moderno, com base na idéia de sistematicidade, que o processo de criação das normas está de maneira detalhada prevista na Constituição, de tal forma que se sabe quem vai produzir o que em cada momento. A própria idéia de Constituição, ou de código, p.ex. o Código Civil dos franceses o Código de Napoleão que está cumprindo 200 anos já tem uma idéia de sistematicidade que o direito romano não tinha. Em outras palavras: o processo de constitucionalização e codificação do direito é expressão dessa racionalização, na medida em que se pretende criar um direito que não tenha lacunas, que não tenha antinomias nem contradições, e pelo qual se possa prever com certa antecipação seu processo de criação. Vejamos até que ponto isso é verdadeiro e possível: essa idéia de sistematicidade é absorvida pela ciência jurídica moderna, mas começa com a teoria do direito natural. Todos os projetos de códigos que foram elaborados na época da Revolução Francesa antes de se chegar ao Código de Napoleão, foram fruto de muita discussão e muita elaboração por parte dos juristas que se reuniram com o desejo de criar um código perfeito, ou seja, um código absolutamente pensado de maneira racional. O direito romano, quando Justiniano fez suas Institutas, não estava imbuído da idéia de sistematicidade porque muitas vezes as Institutas eram, de fato, uma reunião de leis que já existiam, ou seja, um ajuntamento de leis que tinham sido feitas em períodos diferentes e, portanto, de caráter mais ou menos aleatório. A idéia de sistematicidade e racionalidade começa na teoria do direito natural quando ela propõe um direito internamente diferente, e essa idéia só pode ser fruto da razão, e não de leis aleatórias produzidas em períodos diferentes, pois aí não haverá sistematicidade. Um exemplo importante: a teoria do direito natural sustentava um direito que não tinha lacunas essa idéia já vem do direito natural. Eles vão produzir um código que não vai incorporar aquela idéia de que, segundo o nosso código contemporâneo, p. ex., a LICC diz que em caso de lacunas, o juiz deverá decidir em conformidade com a analogia, costumes e princípios gerais de direito; esta norma não estava prevista nos primeiros códigos, nem nos Códigos de Napoleão, nem nos demais códigos que o copiaram, porque a teoria do direito natural, e mais tarde também a teoria positivista do direito esta que inspira hoje o sistema e o ensino jurídico, vai-se valer de uma idéia: o direito não pode ter lacunas. Ele não pode ter lacunas porque, se é um direito fruto da razão, ele não terá essa falha, prevendo tudo o que é significativo. Kelsen vai continuar sustentando essa idéia ainda na teoria positivista do direito do século XIX e Século XX, sustentando que essa idéia de lacuna é uma mera ficção, na teoria, quando se depara com uma situação inusitada e imprevista. Entretanto, ele vai continuar sustentando essa idéia, dizendo que aquilo que não está proibido está permitido; portanto, o direito não tem lacunas. Quando a legislação usa o artifício de dizer que o juiz vai lançar mão da analogia, costumes e princípios gerais de direito, é apenas uma maneira de a própria legislação prever o seu processo de, digamos assim, complementação do sistema jurídico. E esse processo é racional, pois o direito já prevê critérios através dos quais o direito será completado. O próprio raciocínio analógico, é um raciocínio lógico. O costume é uma fonte do direito na medida em que a própria legislação o prevê como tal. Portanto, a legislação se utiliza de meios racionais para prever as próprias eventuais falhas. No capítulo da Teoria Pura em que o Kelsen discute a lacuna, ele afirma que lacuna nem sequer é falha, e sim uma abertura proposital do sistema para permitir que o juiz adapte o sistema jurídico a novas situações sociais. É papel do juiz, do advogado, completar o próprio sistema, que já faria parte do próprio sistema, não sendo lacuna. É claro que isso é também um artifício teórico. Os códigos, mais tarde, no final do séc. XIX e início do XX, passaram a admitir a idéia da lacuna, porque perceberam que de fato o juiz se defronta com situações que não estão regulamentadas, e que no entanto exigem decisão a solução do conflito. Os códigos passam então a incorporar

13 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em artigos como o Art. 4º da LICC, o que permite então ao juiz completar a legislação. De qualquer maneira, a teoria positivista vai continuar afirmando: isso significa que o direito consegue um certo grau de racionalidade para si mesmo. Outro exemplo possível é a questão das antinomias. Como se dá o problema das antinomias? Quando a legislação regula o mesmo comportamento de maneira contrária, com normas que dizem o contrário da outra, e não se pode aplicar uma sem deixar de aplicar a outra e vice-versa. Neste caso, acontece uma situação de imprevisibilidade. Qual é a norma que vale? Se tivermos num mesmo ambiente uma norma é proibido fumar, e outra dizendo é permitido fumar, temos uma imprevisibilidade, uma impossibilidade de decidir com segurança com antecipação qual é a conduta correta. E o juiz também não saberá como decidir. A questão das antinomias, que não é o caso da falta de normas, e sim de excesso de normas, implica um certo grau de insegurança jurídica, é um direito menos racional do que deveria ser. No entanto, as antinomias acontecem. Embora a teoria do direito tenha sustentado que as antinomias não devem existir, elas ocorrem. Assim, a hermenêutica jurídica deve trabalhar para tentar desenvolver critérios racionais de interpretação que levem a uma decisão menos imprevisível e mais racional. É por isso que toda decisão judicial deve ser fundamentada; fundamentada nas leis, na constituição, nos costumes, na jurisprudência e na doutrina, senão ela não tem validade. Isto, olhando a questão do ponto de vista da ciência jurídica e da interpretação do direito. O que sustenta a teoria do direito positivista? Não são as normas que são racionais. Os conflitos entre normas e as lacunas de fato acontecem. A produção de normas incompatíveis pode acontecer. O que é que dá racionalidade e previsibilidade ao direito? É a CIÊNCIA JURÍDICA. É o que Weber chama de SISTEMA RACIONAL FORMAL. É a capacidade que a ciência jurídica tem de classificar os institutos, e dizer o que cada um deles significa em cada circunstância: Isto é contrato, isto não é. Isto é crime, isto não é. Devemos entender a lei desta ou daquela maneira.. A partir do momento que a ciência jurídica identifica e define cada instituição, aumenta-se o grau de previsibilidade. Alguém poderá sustentar, com razão, que a doutrina diverge em muita coisa. Aliás, os juristas não fazem outra coisa a não ser divergir; se não fosse assim, não haveria necessidade de seminários, debates, de pósgraduação, etc. Os juristas gastam muito tempo e material para discutir, às vezes, um pequeno conceito da legislação. É verdade que a ciência jurídica não garante uma previsibilidade total; no entanto, é a ciência que contribui para AUMENTAR O GRAU DE PREVISIBILIDADE da decisão judicial. Afinal, o sistema jurídico de modo geral vai ser operacionalizado, ou concretizado, a partir da interpretação dos juízes, que a fazem através de um conhecimento jurídico. As normas, em si, às vezes não são coerentes. A própria noção de normas deve ser relativamente racional, senão não haveria a necessidade de se estabelecer uma constituição. A constituição diz qual é a autoridade que está autorizada a fazer as normas a União em certas, matérias, os Estados em outras matérias, e os Municípios em outras matérias. Tudo isso é o processo de racionalização. Agora, o último exemplo: a racionalização também está prevista no processo legislativo, que será estudado em Direito Constitucional. O processo legislativo é quando a Constituição diz quem está autorizado a iniciar um projeto de lei, a votar esse projeto de lei, com qual quorum ela é aprovada, quando ela deve ser publicada no Diário Oficial, quando ela é promulgada, quanto tempo é que a sociedade tem para se prevenir daquela lei, a chamada vacatio legis; tudo isso é um processo de racionalização, que vai contribuindo para diminuir o arbítrio no momento de criar e aplicar normas. Isso não acontecia no direito anteriormente, segundo Weber, que explica que o direito moderno é muito

14 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em mais racional e formal nesse aspecto a partir da sociedade moderna. Esse é um traço distintivo do direito moderno. Outro exemplo: pelo acúmulo de leis, uma acaba revogando a outra, deixando algumas leis revogadas por aplicação de uma mais recente, quando o mais adequado seria sempre a revogação expressa das leis, e não por superposição de leis. Voltando à ciência jurídica: é esta que vai dizer, através do processo de interpretação das leis, o que ficou e o que não ficou válido. É a importância da hermenêutica jurídica. A mesma coisa acontece com as Medidas Provisórias: estas são uma maneira de tornar válida uma lei furando o processo legislativo normal. Ela entre em vigor no momento de sua publicação. E isso corrompe o processo legislativo, pois não há vacatio legis, nem preparo da população. O Poder Executivo faz uma norma quando o normal é o Poder Legislativo fazê-las, pelo processo legislativo, e no fim dos procedimentos ter-se-á uma norma válida, depois de um longo processo de validação. É por isso que o Congresso conta com uma Comissão de Constituição e Justiça, para justamente analisar o conteúdo da norma, e tenta adaptá-la à Constituição, para evitar que o Legislativo promulgue leis ou emendas inconstitucionais. Entretanto, mesmo assim com freqüência são feitas normas inconstitucionais, inclusive as medidas provisórias. E aí é que entra o Judiciário, cujo papel é também fazer a análise dessa norma, se ela é ilegal ou inconstitucional ou não tudo com base na ciência jurídica. O direito formal, portanto, não é totalmente racional. Se o direito fosse puro, não haveria necessidade de advogado, juiz nem a ciência jurídica; bastaria colocar o caso no computador e a decisão sairia pronta em segundos. Como a realidade é muito complexa, há de fato a necessidade de advogado, juiz e da ciência jurídica. O direito pode aproximar-se de um certo grau de racionalidade, mas nunca será totalmente racional. Agora, vejamos do conceito de Direito Racional Formal para o DIREITO MATERIAL. O Direito Material tem mais ou menos as mesmas características: ele também tem um certo grau de imprevisibilidade, e é também um direito moderno, e tem um certo grau de desenvolvimento, e na ciência jurídica ele pressupõe mais ou menos as mesmas coisas. No entanto, qual é a diferença entre o DIREITO FORMAL e o DIREITO MATERIAL? A própria expressão já diz: forma de um lado, e matéria, conteúdo do outro. Vamos identificar a noção de matéria fazendo referência ao conteúdo da lei: todo direito tem uma dimensão formal e uma dimensão material. A dimensão material é o conteúdo, ou seja, quando é dada mais importância ao conteúdo da lei do que à forma temos o direito de tipo material, e quando se dá mais importância à forma do que ao conteúdo, temos o direito formal. Em outras palavras: o que é o conteúdo? É a conduta efetivamente regulada pelo direito. Por exemplo: a legislação brasileira não estabelece a possibilidade da pena de morte. O direito americano já o estabelece em alguns casos, e em alguns Estados. Qual é a semelhança entre essas duas leis? A FORMA. Sabemos que se trata de uma lei, produzida segundo certos conceitos formais dentro do Legislativo, e lá está sendo aplicada pelo Estado, sendo lei no sentido formal da expressão. O conteúdo é inverso: em um lugar está permitido, noutro está proibido. Podemos dizer então o seguinte: todo sistema tem uma dimensão formal e uma dimensão material. No entanto, Weber sustenta que quanto mais o conteúdo é secundário, quanto mais o direito estabelece uma possibilidade de uma alteração muito grande em conteúdo, desde que a forma seja preservada, o sistema é formal. Em outras palavras: na maior parte dos casos, o sistema jurídico moderno tende a ser formal porque acredita que qualquer conduta pode ser regulamentada: proibida ou permitida. Bobbio chega a dizer que as únicas condutas que não reguladas, ou que não precisam ser reguladas pelo direito na sociedade moderna são as condutas necessárias [aquelas que dizem respeito às necessidades fisiológicas, como alimentação e outras coisas] e as condutas

15 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em impossíveis [não há como determinar que as pessoas tenham a obrigação de ir à Lua, p.ex.]. Queremos dizer, assim, que fora essas situações absurdas, qualquer coisa no direito que se baseia na idéia de formalidade e racionalidade formal, qualquer conteúdo pode ser admitido no sistema jurídico, desde que todos os procedimentos sejam seguidos, a autoridade, a soberania popular, o parlamento, o governo, Estado, ou seja, quem tem autoridade para criar normas, seguindo-se os procedimentos se pode criar qualquer tipo de norma. O inverso também é verdadeiro: se tivermos algum tipo de limitação ao poder estabelecido no sentido de dizer tal norma não pode ser criada, tal conteúdo está proibido, então teremos uma pequena materialização do direito. E quanto mais o direito se aproxima de um direito desse tipo, ele é MATERIAL no sentido weberiano ele tem uma racionalidade material. Exemplo: o direito brasileiro, como direito moderno, a princípio admite que o Poder Legislativo, ou o Governo, crie qualquer tipo de norma. No entanto, a última Constituição materializou relativamente o direito brasileiro ao admitir que certas normas não podem ser revogadas nem alteradas, as chamadas cláusulas pétreas, que aprenderemos em Direito Constitucional. Tais cláusulas pétreas dizem que certos CONTEÚDOS como sufrágio universal, propriedade privada, direitos fundamentais, tripartição de poderes, federação, não podem ser modificados pelo legislador. Isso significa que os procedimentos ainda são importantes, mas alguns conteúdos estão estabelecidos, podendo ser modificados apenas no caso de se criar uma nova constituição, se for convocado um novo poder constituinte. Explicando a mesma questão de outra forma: Weber sustenta que o direito moderno é mais racional formal na medida em que se distancia dos conteúdos ideológicos, morais, religiosos, e portanto ganha em autonomia. Quanto mais formal o direito for, mais coerência interna ele terá, e mais sistemático ele será, menos dependente de ideologias externas ele será. Estamos falando de tipos puros, pois obviamente todo direito está sob pressão da cultura, da moral, dos interesses econômicos e ideológicos. A tendência, no entanto, é de que o direito ignore ou deixe esse conteúdo em segundo plano. Isso tem relação com a discussão sobre zetética e dogmática. O que significa conflito capital-trabalho, remuneração, salário, para a economia ou para a sociologia? Significam uma coisa. Entretanto, olhado do ponto de vista jurídico, remuneração, salário, etc., são definidos na lei. O sistema se fecha, a partir da ciência jurídica quando o jurista especializado na questão jurídica, vê a realidade e interpreta e decide os conflitos conforme uma visão de mundo baseada na ciência jurídica. Não há a menor dúvida de que o direito está sempre sob a influência de idéias religiosas, morais, econômicas, políticas, etc. Mas também não existe muita dúvida de que a maneira pela qual esses valores são incorporados à legislação dependem muito da própria ciência jurídica. Depende do ponto de vista formal. A legislação tem que seguir os procedimentos, e o juiz membro do sistema jurídico interpreta aquele fato do ponto de vista especializado, que é a ciência jurídica. Na linguagem que a própria sociologia jurídica usa, um sociólogo vê o direito de um ponto de vista externo, ele quer captar a relação que o sistema realmente tem com os ideais, com os fatos sociais. Ele vê o direito e analisa as suas relações com os demais valores. Mas o ponto de vista da ciência jurídica é um ponto de vista interno, que vê o externo os fatos a partir da ciência jurídica. Weber vai então dizer que isto dá um elevado grau de autonomia do sistema jurídico. Há uma relação entre o material e o formal, sem dúvida. Repito: o direito nunca abandona certas idéias materiais, morais ilusórias mas como isso é traduzido dentro da legislação, como isso se transforma em DECISÃO? Apenas a partir do momento em que você tem uma CIÊNCIA JURÍDICA, que interpreta os fatos e os fenômenos partindo de uma linguagem técnica própria da legislação, e então o sistema adquirirá AUTONOMIA, em relação ao que acontece fora dele. O direito racional-formal, portanto, se fôssemos pegar sua idéia pura, é quase que totalmente autônomo. Embora não exista um sistema totalmente autônomo; pelo contrário:

16 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em quanto mais ele se materializa, quanto mais a legislação incorpora esses valores, quanto mais esses valores importam e limitam os procedimentos, quanto mais o próprio juiz, na sua interpretação da lei, utiliza-se de critérios de justiça material, de critérios morais, religiosos, etc., mais MATERIALIZADO o direito estará. Resumindo: não há nenhum direito que seja puramente material nem um que seja puramente formal. Segundo Weber, há uma tendência, na sociedade moderna, de o direito oscilar de um lado para outro, embora haja uma predominância do direito de tipo FORMAL. O direito brasileiro é predominantemente de tipo FORMAL, embora as cláusulas pétreas não sejam o único exemplo. Peguemos as Medidas Provisórias: elas não somente comprometem a racionalidade do sistema, na medida em que constituem situações IMPREVISTAS, mas acabam também levando o sistema a depender de forma exagerada dos critérios do governo do momento, ou seja, do governante ou do partido que tenha o poder de emitir uma Medida Provisória. Outro exemplo: no caso do Brasil, em que o direito tende a ser formal. Uma norma feita através de uma medida provisória, compromete-se o próprio sentido de validação das normas. Não só porque ela é fruto de mais uma medida provisória, mas também porque em certo sentido a Constituição foi ferida. Portanto, fere a capacidade de a Constituição controlar a produção de normas. O que acontece a partir daqui? Os economistas respondem que não importa que seja inconstitucional, importa é que dê certo. Este é um ponto de vista extremado da racionalidade material. Se ele tiver efeitos positivos no combate à inflação, é isso o que importa. Entretanto, do ponto de vista do direito, não é esse o objetivo, pois todo direito tem que ter uma certa eficácia. Do ponto de vista de Weber, não se pode ir tão longe a ponto de comprometer sua própria consistência interna. Se o Judiciário aceita uma violação constitucional desse tipo, ele cai para uma concepção materialista do direito. Não podemos negar que a Medida Provisória também é norma, também é lei, mas esse processo fere o princípio da PREVISIBILIDADE, de calculabilidade, que caracteriza o direito racional e o direito formal. O direito oscila entre esses dois dependendo do momento e do país, o conceito tem a pretensão de dar apenas uma descrição da tendência que o sistema jurídico moderno tem: ou no sentido mais MATERIAL ou mais FORMAL. Finalizando este exemplo, pode-se dizer que se conseguiu um certo efeito de baixar a inflação, mas certamente tal ato comprometeu drasticamente a idéia de formalidade, de previsibilidade, de calculabilidade. No caso do juiz, por exemplo (pois futuramente discutiremos o papel dos tribunais): se um juiz tiver uma certa convicção de justiça material, que ele considerar mais importante do que a justiça formal (a lei), ele iria quebrar a autonomia do sistema jurídico, para interferir no sistema de modo a levá-lo a funcionar conforme certos critérios que não são previsíveis do ponto de vista do juiz, do legislador. Ou seja: formalismo significa a possibilidade de previsão. O juiz não está autorizado, nem a ciência está autorizada, a desconsiderar a lei apenas em função de seu conteúdo. É claro que todos podem discordar do conteúdo de uma norma. Pode-se dizer que uma certa lei é injusta, a própria ciência jurídica poderia dizer isso. No entanto, teremos de admitir que essa norma foi produzida segundo determinados procedimentos, e ela foi incorporada ao sistema jurídico, então ela é válida: este é o princípio FORMAL. Portanto, o juiz também deverá levar isso em consideração, para que a sua decisão seja previsível. Se cada um dos tribunais começassem a interpretar a lei conforme seus próprios critérios, o grau de materialização do direito seria aumentado, e então se perderia em previsibilidade. Podemos ter por exemplo um juiz que, diante de uma lei injusta, tome uma decisão mais justa do ponto de vista material; contudo, ele estaria quebrando o princípio de previsibilidade da decisão. Este é o conceito: ele tem apenas a pretensão de descrever a TENDÊNCIA de certos sistemas jurídicos modernos, no sentido de mais formalização ou mais materialização.

17 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em Pergunta (do Mário): se o direito alternativo seria uma concepção menos formalista de direito. Sim, ela é, porque a concepção do direito alternativo critica diretamente o excesso de formalismo legal. Mas tem sempre uma polêmica e uma controvérsia por trás desse assunto: os alternativistas desenvolveram sua teoria a partir de um ponto de vista marxista e de esquerda. Eles consideram o direito uma coisa de burguês, que reflete os interesses do capital, e que portanto o juiz deve ser mais justo do que a própria legislação. Mas há também um problema teórico: pode-se admitir então que exista a possibilidade de um direito alternativo em favor do capital? Como se pode discriminar uma coisa da outra? No direito do trabalho, há alguns anos apareceram decisões que estavam fundamentadas no mesmo princípio teórico: a legislação trabalhista protege excessivamente o trabalhador em certos casos, e portanto se dá uma situação de desequilíbrio. Portanto, vamos interpretar alternativamente o direito do trabalho para favorecer um pouco o capital isso leva a um grande problema. O importante é entender o seguinte: sob um ponto de vista, o direito alternativista caminha um pouco na idéia de justiça material. Pode ser mais justo, mas aí é que entramos naquela velha discussão: O que é o justo? O que é justo para uma pessoa pode não ser para outra. O que é justo hoje pode não ser mais amanhã. Então, a idéia de LEI nos garante uma certa previsibilidade, desde que o sistema seja capaz de aplicar a lei de uma maneira igual para todos. É claro que o nosso sistema não é totalmente formal nem racional porque ele não é aplicado de maneira igual para todos. Não é que o nosso sistema seja injusto: ele talvez não seja totalmente racionalizado ou formalizado. Aliás, os próprios alternativistas discordam na maneira de entender o que é o direito alternativo. Diante das críticas que foram feitas ao direito alternativo, eles passaram a afirmar: não vamos admitir uma decisão contra legem, e sim vamos fazer uma interpretação alternativa do próprio direito positivo. Se a legislação às vezes desequilibra de um lado, equilibra do outro como no seguinte exemplo: o conceito de propriedade do Código Civil é um conceito do Séc. XIX: a propriedade é individual, absoluta e intocável. No entanto, a Constituição estabelece um conceito de propriedade com função social. Com base nisso, pode-se equilibrar um pouco melhor as partes. Esta é uma teoria alternativista um pouco melhor, mas ainda assim não rompe completamente com a idéia de legalidade, e vai buscar uma nova hermenêutica jurídica. Podemos dizer então que é preferível certo grau de formalidade, senão se pode entrar em uma situação de imprevisibilidade total. Zetética e dogmática são duas formas diferentes de tentar captar, entender, o sistema jurídico. A distinção conceitual está colocada do ponto de vista da questão do conhecimento do direito: a sociologia e a filosofia conhecem e desenvolvem pesquisas sobre o direito de um ponto de vista diverso daquele da ciência jurídica. Quanto mais formalizado for o sistema jurídico, mais baseado ele estará no conceito de JUSTIÇA FORMAL, que é aplicar a lei, independentemente de seu conteúdo. Se a lei for injusta, mude-se a lei como diria um juiz tipicamente formal e positivista. Do outro lado, temos uma concepção de JUSTIÇA MATERIAL. Qual é a relação entre as duas? Não é simplesmente romper o sistema formal e passar a tomar decisões com base em um critério pessoal do juiz. Toda legislação tem algum conteúdo material, mas quanto mais se aproxima do conteúdo material, mais se deixa de lado a noção de formalidade, e previsibilidade, de calculabilidade do sistema. Um outro autor, um Professor brasileiro (weberiano) famoso de direito na Universidade de Harvard, afirma o seguinte no seu livro O Direito na Sociedade Moderna : só a sociedade moderna conhece uma ciência jurídica (ou seja: tem um conhecimento especializado de direito) numa autonomia ocupacional e institucional. Ou seja: autonomia ocupacional com base na idéia de que os especialistas do direito advogados e juízes compõem uma atividade social diferenciada das demais atividades sociais. E autonomia institucional porque os órgãos que aplicam o direito têm uma certa autonomia em relação ao sistema

18 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em político, ao sistema religioso, ao sistema econômico, e assim sucessivamente. Esta idéia é um desdobramento da concepção formalista, ou seja, da concepção de direito baseada na idéia de racionalidade formal. Entretanto, é importante ressaltar: o direito nunca é puramente racional-material, nem puramente racionalformal. Estas são tendências. Esta parte a que eu acabo de me referir não é encontrada no livro da Cristina Costa quando ela fala do Weber. Quem quiser ler sobre isto, encontrará no livro Sociologia de Max Weber, de Julian Freund. Aula do dia 23/03/2004 SOCIOLOGIA JURÍDICA AS FUNÇÕES SOCIAIS DO DIREITO - Funções manifestas: são aquelas atribuídas conscientemente a uma instituição pela sociedade. - Funções latentes: são aquelas efetivamente realizadas pela instituição. - Controle social - Resolução de conflitos: pelo Judiciário, às vezes pela polícia, ou por DIREITO arbitragem (esta é uma alternativa da sociedade, que recorre à arbitragem acarretando prejuízo a ambas as partes: à instituição Judiciário, e à própria sociedade). O legislador precisa saber quais são as funções das instituições, e quais são as transformações que ocorrem. A Sociologia pergunta: Para que serve a lei? Ela funciona? Dirige-se ela a determinados grupos sociais? As funções das instituições são no sentido que a sociedade deseja? A sociologia investiga essas questões. Qual é a função do direito? Sua função não é apenas a justiça, e sim o controle social. Apenas no plano empírico a sociologia consegue descobrir as funções manifestas e as latentes mas não pode existir uma grande discrepância, sob pena de cair numa situação de infuncionalidade, e a sociedade acabaria substituindo por outra aquela determinada instituição que tinha uma certa função. As funções latentes são mais difíceis de serem captadas há que se ir além das aparências para verificar qual função uma instituição está realmente cumprindo. Exemplo: a dança da chuva, cuja função real é aumentar a coesão social de um grupo, cuja coesão é importante para essa comunidade. Funções latentes: 1) De controle social: é uma expressão controvertida, pois é usada para a manutenção da ordem (segundo Durkheim). Se o controle social não for igual para todos, isso contribuirá para o descrédito de uma determinada instituição. A instituição policial está sobrecarregada na sua função de coibir o crime. A sociedade joga o problema nas mãos de uma única instituição, que não é capaz de cumpri-la totalmente gerando frustração e descrédito na sociedade. O controle social está a cargo de praticamente todas as instituições. A área do direito penal está mais intimamente ligada ao controle social. A sociedade brasileira tem aversão aos conflitos, o que leva à prática de um direito autoritário. Segundo Durkheim, o crime é um fato social normal, ou seja, que existe em todas as sociedades. Agora, trataremos mais especificamente sobre o artigo Polícia, Tolerância Zero e Exclusão Social, de Benoni Belli, que trata do programa Tolerância Zero :

19 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em Por que no Brasil as idéias do programa Tolerância Zero ganham adeptos e simpatizantes? Devemos verificar a eficiência desse programa, cuja base filosófica é a Teoria das Janelas Quebradas. O autor do artigo (Benoni Belli) trata das deficiências do programa: não é verdade que os pequenos conflitos têm relação com os grandes. Ao comparar o Tolerância Zero com outros programas, observou-se uma diminuição da criminalidade também em outros lugares dos EUA, onde o Tol. Zero não havia sido implementado demonstrando que o programa em si não era o único fator de redução da criminalidade, e sim havia outros fatores: sociais, econômicos, etc. O programa substituiu um estado de tipo penal por um estado de tipo social (responsabilidade social), optando pela responsabilidade individual, e não social, reforçando assim alguns estereótipos: mesmo antes de cometer algum crime, o indivíduo já é visto como criminoso. O sucesso de tais idéias no Brasil se deu porque (1) a sociedade brasileira já está saturada com o problema da violência, e (2) a sociedade brasileira estaria supostamente dando às suas instituições de justiça/polícia uma fachada moderna, de primeiro mundo, científica, ao adotar o programa Tolerância Zero. Também há a questão do tratamento que a mídia dá a esse programa, apresentando-o positivamente. Fica fácil vender essa idéia por motivos políticos, com base no suposto sucesso do programa em Nova York. O próximo passo seria a legalidade do programa. No Brasil, o fracasso do programa demoraria menos para acontecer. A violação da lei pelo Estado gerou polêmica na sociedade norte-americana, o que talvez não ocorresse no Brasil, onde os direitos fundamentais não são totalmente respeitados pelo Estado; além disso, a própria população em sua maioria desconhece os direitos fundamentais. No Brasil, a polícia tem origem em uma sociedade escravocrata, com posterior passagem pelo movimento do coronelismo [prática de cunho político-social, própria do meio rural e das pequenas cidades do interior, que floresceu durante a Primeira República ( ) e que configura uma forma de mandonismo em que uma elite, encarnada emblematicamente pelo proprietário rural, controla os meios de produção, detendo o poder econômico, social e político local]. Ou seja, o Brasil tem uma história de perseguição de certos grupos sociais; são suspeitos indivíduos com determinadas características como cor da pele e condição social. Desta forma fica clara a desigualdade da aplicação da lei, aspecto que conta com conformismo da sociedade. A lei (direitos fundamentais), deve servir também para controlar a ação do Estado. Aula do dia 30/03/2004 Comentários ao Texto Tolerância Zero O objetivo do texto de Belli é discutir e fazer uma crítica do programa Tolerância Zero. Ele não traz propostas sobre como se deve combater a criminalidade, pois não é esse o objetivo do texto dele. O objetivo do texto é saber por que esse programa é tão difundido no Brasil. É importante ressaltar também que, ao criticar um certo programa (o que o autor faz com muita seriedade, pois apresenta uma série de dados objeto de pesquisa), o autor não está sugerindo que qualquer política de combate ao crime seja abandonada sem deixar nada no lugar. Quando o autor mostra que há alguma relação entre a filosofia do Tolerância Zero e a questão da exclusão social, mas que a origem da criminalidade não é a responsabilidade social, não é a degeneração moral ou individual do cidadão, mas sim que ela tem uma série de raízes sociais e econômicas, o autor não está dizendo que não se deve ter nenhum mecanismo de controle da criminalidade ele só está rejeitando este, que é o Tolerância Zero. Além disso, o autor não propõe que se espere a chegada de um mundo perfeito, imaginário, onde a sociedade já tenha chegado a um estado de harmonia social e perfeita distribuição de renda.

20 Matéria de Sociologia Jurídica I, preparada por Fernando Furlani com base nas aulas do 2º Semestre de Direito Mackenzie em Se pegarmos a análise que já fizemos de Weber, de Durkheim, de Marx, podemos entender melhor qual é a conclusão do autor. Na semana passada já aprendemos: não há uma sociedade totalmente harmoniosa e sem conflitos. Então, explorar o medo da sociedade, seja pelo ritmo, seja pelos meios de comunicação, tentando fazer parecer que é possível viver numa sociedade plenamente harmoniosa, nada mais é do que uma forma de ganhar votos, já que tal sociedade totalmente harmoniosa nunca existiu e nunca existirá. O que precisamos aprender é como lidar com o crime e desenvolver melhores maneiras de lidar com a criminalidade. A razão de ser do programa Tolerância Zero em Nova York é a Teoria das Janelas Quebradas teoria que até então não tinha nenhuma validade empírica. Tal teoria tem a idéia de que a pequena criminalidade pode gerar a grande criminalidade. Esta teoria não foi confirmada em nenhum momento. Entre os fatores que levaram à redução na criminalidade que não foi gerada pela implantação do Tolerância Zero analisados já no contexto dos anos 90, estão: boom econômico, e maior inclusão social, saturação do mercado de drogas. O autor tenta demonstrar que não há, na verdade, uma relação direta entre o aumento da repressão policial (Tolerância Zero) e a diminuição da criminalidade. O autor também tenta demonstrar que o contexto norteamericano é totalmente diferente do contexto brasileiro: no Brasil, temos uma tradição de uma polícia que sempre foi bastante violenta, que está arraigada na estrutura das instituições policiais brasileiras, e não dos policiais considerados como indivíduos ou como profissionais. Para entender tal estrutura é preciso conhecer melhor como nasceu a polícia do Estado brasileiro. Desde que o Brasil se tornou independente, a estrutura do Estado estava voltada para uma forma policial que envolvia perseguições a qualquer indivíduo estereotipado que fosse considerado perigoso, seja um escravo fujão, ou um criminoso urbano, ou mesmo um político que era inimigo de outro a idéia que sempre permeou o Estado brasileiro desde então (até hoje), é a de que aos amigos tudo, aos inimigos a lei, como já vimos nos textos do Roberto DaMatta. O problema a ser vencido é: como chegar a um combate eficaz do crime sem violar a constituição e a legislação? Qual é o papel do direito, e das instituições legais envolvidas nesse processo? Podemos até dizer que no Brasil quase que sempre tivemos uma coisa parecida com o Tolerância Zero. O autor diz que a absorção de tal programa no Brasil nada mais é do que maquiar as formas mais violentas de repressão que o Brasil já conhece, mas agora dando um ar de modernidade, de primeiro mundo, porque veio dos EUA, onde finalmente foi encontrada uma fórmula mágica de combater eficazmente a criminalidade. Isso é um laqueamento. O autor diz que isso reforça certos estereótipos, e as vítimas do Tolerância Zero tradicional aqui no Brasil, ou seja, da repressão pura e simples, muitas vezes ao arrepio da própria lei, sempre foram certos grupos, não sendo qualquer um que está sujeito à violação dos seus direitos por parte da ação ilegal do Estado através da polícia, e sim apenas certos grupos. Ao passo que outros grupos têm a possibilidade não só de conseguir evitar algumas formas de ação violenta, como também, se porventura tivessem seus direitos violados, teriam como se defender. Portanto, essa duplicidade traria se absorvida nas nossas instituições e na nossa sociedade a idéia do Tolerância Zero um reforço desses estereótipos, um reforço das formas já violentas de repressão, ao arrepio da lei, sem que tivéssemos uma verdadeira solução concreta para o problema do crime. O autor do texto tenta mostrar que a teoria é equivocada. Em primeiro lugar, não há necessariamente uma relação direta entre os pequenos crimes e a grande criminalidade. Em segundo lugar, uma das partes mais importantes do programa é a idéia da renovação da gestão (e tal idéia pega muita gente), dando a idéia de que foi o Tolerância Zero nos EUA que inventou novas formas de gestão da rua, ou seja, da administração da polícia. A idéia é polêmica por dois motivos: primeiramente, existem inúmeras propostas de renovação da gestão da polícia no