A DEFENSORIA PÚBLICA E O DIREITO DE RESISTÊNCIA. Complementar 132/09, ampliou sensivelmente o caráter da Defensoria Pública, ao

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1 A DEFENSORIA PÚBLICA E O DIREITO DE RESISTÊNCIA I Introdução O artigo 1º da Lei Complementar nº 80/1994, alterado pela Lei Complementar 132/09, ampliou sensivelmente o caráter da Defensoria Pública, ao afirmar que ela é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. Não resta dúvida, portanto, de que a Defensoria Pública possui o dever de defender os direitos humanos da população historicamente excluída. Para isso, para além da atividade jurisdicional, a própria Lei Complementar 80/94 passou a determinar, a partir das alterações trazidas pela LC 132/09, como função institucional da Defensoria Pública, a promoção da difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico. Ora essa atividade, de educação em direitos, possui um grande potencial de emancipação da população, uma vez que leva ao apoderamento 1

2 dessa população, a partir do conhecimento, capacitando-os para que exijam os seus direitos. Uma questão que se coloca, assim, é como a Defensoria Pública deve proceder diante da forma de atuação eleita pela população para garantir os seus direitos. Em especial, quando a opção é pela adoção de medidas que, em um primeiro momento, representam o descumprimento da lei. Quando fazemos um resgate histórico acerca do descumprimento da lei como forma de efetivar direitos humanos, diversos foram os pensadores, como veremos, que defenderam o direito, ou mesmo dever, de descumprir a lei para proteger direitos humanos, assim como várias movimentos ocorreram nesse sentido. Partindo da teoria e exemplos da desobediência civil e do direito de resistência e passando pelos processos históricos de normatização e implementação dos direitos humanos em âmbito internacional e nacional, o presente trabalho pretende mostrar que, em que pese haver um largo espaço para a aplicação de direitos humanos pela via institucional, essa via muitas vezes possui uma limitação para a completa efetivação desses e, a partir daí, questionar qual seria o papel da Defensoria Pública, enquanto instituição estatal, nesse processo. II- Direitos de resistência 2

3 II.1- Desobediência Civil Uma primeira forma de descumprimento da lei para efetivar os direitos humanos é a desobediência civil, cujo principal teórico é Henry Thoreau, que se classifica por ser um ato ilegal, público, não violento e consciente, realizado com a intenção de infringir leis, programas ou decisões de governo, devendo ser usado como último recurso. 1 É importante diferenciar o ato ilegal do ato ilegítimo. O ato de desobediência civil é ilegal, mas legítimo, pois nele o homem age de acordo com sua consciência, para evitar que sua obediência cega à lei o leve a cometer injustiças. Por outro lado, por vezes o ato do governo é legal, porém ilegítimo, sendo dever do homem agir de acordo com sua consciência e seu bom senso. Em outras palavras, deve o cidadão desistir de sua consciência, mesmo por um único instante ou em última instância, e se dobrar ao legislador? Por que então estará cada homem dotado de uma consciência? Na minha opinião devemos ser em primeiro lugar homens, e só então súditos 2. Podemos usar como exemplos bastante expressivos de figuras históricas, quando falamos em desobediência civil, Mahatma Gandhi, na Índia, e Martin Luther King, nos Estados Unidos. Procurando algo que pudesse afetar os britânicos, sem ter que 1 THOREAU, Henry David. Desobedecendo: A Desobediência Civil e Outros Escritos. Trad. de José Augusto Drummond. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1986, p Idem, p. 37 3

4 usar da violência, Gandhi, propõe ao povo indiano o não-pagamento dos impostos cobrados pelos ingleses, o que contribuiu para a conquista da Índia, em A tese de Gandhi, baseada essencialmente na resistência passiva, na não violência e na desobediência às leis moralmente injustas, constituiem um modelo de ação política que é modernamente seguido em numerosos países do mundo. Gandhi admitia o dever político do cidadão de obedecer às leis do Estado, como forma de permitir a vida em sociedade, contanto que existisse legitimidade material nessas leis. Considerava que o direito de violar leis injustas ou repressivas era irrenunciável e estendia-se a todo e qualquer indivíduo, não podendo o homem ceder nem uma parcela dessa responsabilidade para acatar a ordens do Estado em nome do contrato social, do consentimento, da soberania ou de qualquer outra coisa. Martin Luther King, por sua vez, atuou na luta contra a segregação racial nos Estados Unidos, organizando movimentos e marchas, sempre pacíficos. O principal movimento liderado por ele teve sua origem com a prisão de uma mulher negra, Rosa Parks, por ter se recusado a ceder o seu acento em um ônibus para uma mulher branca. Como resposta a essa prisão, legal e ilegítima, Martin Luther King liderou o boicote aos transportes públicos em Montgomery, no Alabama, que, após 381 dias, terminou com um mandado da 4

5 Suprema Corte proibindo qualquer transporte público segregador. Tanto o caso indiano como o americano ilustram muito bem o que seja a desobediência civil, por meio da qual ações ilegais, legítimas e pacíficas podem afetar a estrutura de um Estado, obrigando esse a respeitar esse ou aquele direito humano. Há que se ressaltar, no entanto, que esse instrumento é utilizado para mudanças mais pontuais, para reivindicações específicas, mais localizadas (por exemplo, a não segregação dos negros). II.2- Direito de resistência em Locke A idéia de direito de resistência, defendido por John Locke, se distingue da desobediência civil, de Thoreau, por objetivar a retirada do poder do governante injusto, enquanto nessa somente se busca a correção do ato injusto. Para Locke, ao adentrar na sociedade o homem não renuncia aos seus direitos naturais em favor dos governantes. Para ele, o poder dos governantes é outorgado e, assim, é também revogável. Aí surge a deixa para o direito de resistência e insurreição, justificáveis quando essas autoridades abusarem do poder. Para ele, cabe ainda, ao povo um poder supremo para afastar ou alterar o 5

6 legislativo quando é levado a verificar que age contrariamente ao encargo que lhe confiaram. Porque, sendo limitado qualquer poder concedido como encargo para conseguir-se certo objetivo, por esse mesmo objetivo, sempre que se despreza ou contraria manifestamente esse objetivo, a ele se perde o direito necessariamente, e o poder retorna às mãos dos que o concederam, que poderão colocá-lo onde o julguem melhor para garantia e segurança próprias. 3 Ou seja, alguns direitos naturais (como o direito à vida) continuam em poder dos indivíduos, de modo que, se eles forem desrespeitados pelo Estado, o homem tem o direito, e o dever, de resistir a isso, retirando o poder das mãos do governador que o fizer. III- Processo de conquistas dos direitos humanos Além dessas formas específicas de luta pela efetivação de um ou outro direito humano, o próprio processo de normatização desses direitos é reflexo de lutas populares, que se deram à margem da legalidade. Há centenas de anos se fala em direitos humanos, filosofa-se sobre a justiça, a liberdade, a igualdade etc. Porém, pode-se dizer que foi com as revoluções burguesas, a partir do final do século XVIII, que essa temática passou a permear as estruturas jurídicas dos Estados. 3 LOCKE, John. SEGUNDO TRATADO SOBRE O GOVERNO. São Paulo: Abril Cultural, 1983, p

7 Foi a partir da Revolução Francesa, por exemplo, que nasceu a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), que trouxe importantes avanços perante a realidade absolutista, principalmente no que diz respeito às liberdades individuais. Como se observa, o que levou à primeira declaração referente aos direitos humanos foi uma revolução, ou seja, algo que rompeu com as estruturas sociais até então existentes. Porém, as conquistas trazidas pela revolução burguesa (igualdade civil e liberdade individual) se mostraram insuficientes, em especial diante da desigualdade social que se consolidava no capitalismo, de modo que a parcela insatisfeita da população procurou dar mais um passo no sentido dos direitos humanos, em busca de direitos que tivessem como papel garantir a vivência do ser enquanto ser social, parte de uma coletividade. 4 Trindade afirma que ao terminar o século XIX, ficava claro também que o movimento dos trabalhadores dava passos concretos e alcançavam as primeiras vitórias, tímidas ainda na organização das lutas pelo que, mais tarde, seria conhecido como direitos econômico-sociais (...). Que se afaste, todavia, qualquer equívoco de assimilação edulcorada desse processo histórico: todas essas vastas demandas sociais só avançaram mediante combate aguerrido, sacrifício, vertendo continuaria a verter muito 4 TRINDADE, José Damião da Lima. HISTÓRIA SOCIAL DOS DIREITOS HUMANOS. São Paulo: Peirópolis, 2002, p. 76 7

8 sangue dos trabalhadores e das trabalhadoras de todos os países. 5 Assim, novamente as conquistas na área dos direitos humanos se deram por meio de luta social, dessa vez simbolizada pelas revoluções socialistas. Em suma, percebe-se que os direitos humanos civis e políticos e os econômicos, culturais e sociais foram trazidos para a esfera da ordem jurídica (legal) como resultado de movimentos sociais que procuravam reverter a ordem social e que, quando surgiram, nada tinham de legais. Não foi à toa, aliás, que as revoluções burguesas, na qual os revolucionários saíram vencedores, instalou uma nova ordem social (capitalista), enquanto as revoluções socialistas, de modo geral derrotadas, foram duramente reprimidas pela ordem vigente. 6 Observe-se que tal caminho é natural, afinal, como diz Boaventura de Sousa Santos não é através da teoria que a teoria se transforma em senso comum. A teoria é a consciência cartográfica do caminho que vai sendo percorrido pelas lutas políticas sociais e culturais que ela influencia tanto quanto é influenciada por elas." 7 5 Idem, p Também por isso, hoje em dia, de um modo geral, os quatro direitos humanos eleitos pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (liberdade, propriedade, igualdade e segurança) seguem prevalecendo sobre os direitos do cidadão, surgidos a partir das frustradas revoluções socialistas (moradia, trabalho, educação etc). 7 SANTOS, Boaventura de Souza. A CRÍTICA DA RAZÃO INDOLENTE - Contra o desperdício da experiência. 3ª ed. São Paulo: Cortez, 2001, p

9 IV- Os direitos humanos no Brasil Quando se analisa a situação dos direitos humanos hoje, no Brasil, impossível não notar os avanços trazidos pela Constituição Federal de Como afirma Piovesan, dentre os fundamentos que alicerçam o Estado Democrático de Direito brasileiro, destacam-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Vê-se aqui o encontro do princípio do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais, fazendo-se claro que os direitos fundamentais são um elemento básico pra a realização do princípio democrático 8 Percebe-se, assim, a intrínseca relação entre a redemocratização e a constitucionalização dos direitos humanos, podendo-se dizer que a Carta de 1988, como marco jurídico da transição ao regime democrático, alargou significativamente o campo dos direitos e garantias fundamentais, colocando-se entre as Constituições mais avançadas do mundo no que diz respeito à matéria. 9 Não se pode deixar de observar que esses avanços são fruto da grande mobilização da sociedade que havia em torno da constituinte, o que por sua vez devia-se ao fato dessa ter se dado na redemocratização do país, pós 8 PIOVESAN, Flávia. DIREITOS HUMANOS E O DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL. São Paulo: Saraiva, 2007, p Idem, p.24 9

10 ditadura militar. Sobre isso, cumpre ressaltar que na ditadura a legislação não permitia (entre outras coisas) o direito de reunião. No entanto, foi se reunindo que a população se organizou para combater o regime político. Sendo assim, também no Brasil foi descumprindo a lei que a sociedade derrotou a ditadura militar e, com a redemocratização, conseguiu inserir na Constituição todo o rol de direitos humanos hoje existentes. No entanto, cumpre ressaltar que a previsão de tantos direitos humanos na Constituição não veio acompanhada da efetivação desses direitos, em especial dos direitos econômicos, sociais e culturais. Hoje, mais de 20 anos após a promulgação da Carta de 1988, o Brasil ainda não consegue garantir saúde, educação, moradia, trabalho, enfim, nenhum dos direitos arrolados no seu artigo 6º para grande parte da população. É inegável que o fato desses direitos estarem previstos na Constituição já representa um grande avanço, permitindo que sua efetivação seja cobrada, perante o Estado, por meio dos instrumentos jurídicos fornecidos pelo próprio Estado. Nesse sentido, a efetivação desses direitos é passível de ser cobrada institucionalmente, sem que seja necessário descumprir a lei para tanto. No entanto, há que se considerar que há mais elementos que influenciam na efetivação dos direitos humanos, para além do fato de estarem 10

11 eles ou seus instrumentos garantidores previstos na ordem jurídica. positiva do Estado. Por exemplo, tal efetivação depende, também, de uma atuação No entanto, não podemos esquecer que o sistema econômico vigente é o capitalista. Assim, junto com redemocratização e as normatização dos direitos humanos, outros ideais se arraigaram e se jurisdicionalizaram, em especial no campo da economia, com o advento do neoliberalismo. Importa ressaltar que a identificação do modelo econômico é de vital importância para se avaliar se o Estado será, politicamente, capaz de dar efetividade aos direitos humanos. A economia neoliberal, por exemplo, tem como um de seus pilares a intervenção estatal minimizada, por considerar que o Estado é o oposto e mesmo inimigo da sociedade civil. Esta deve ser forte e, para tanto, o Estado deve ser fraco, o chamado Estado mínimo, voltando à idéia liberal original. 10 Claramente, portanto, há uma divergência conceitual entre o princípio prevalecente no campo dos direitos humanos, de necessidade da intervenção estatal para a efetivação desses, e as premissas da conjuntura econômica que se hegemonizou no Brasil nos últimos anos, de prejudicialidade 10 SANTOS, Boaventura de Sousa. OS PROCESSOS DA GLOBALIZAÇÃO. In: A globalização e as ciências sociais. São Paulo: Cortez, 2002, p

12 dessa intervenção em qualquer seara. 11 Sendo assim, enquanto prevalecer no âmbito político e econômico o neoliberalismo, será muito difícil a total efetivação dos direitos humanos por parte do Estado (pela via legal, portanto), diante da limitação da necessária intervenção estatal para tanto. 12 V- Conclusão Vimos que, historicamente, as conquistas na área dos direitos humanos se deram através de lutas sociais que ocorreram à margem da legalidade. Isso indica que, na atualidade, sua efetivação também exigirá, muitas vezes, esse tipo de atuação. Nesse sentido, em que pese a Constituição brasileira de 1988 ter representando um grande avanço na proteção dos direitos humanos, que estão 11 Já vimos que enquanto os direitos humanos do período pós-revoluções burguesas visavam defender o indivíduo contra os abusos do Estado, os que surgiram a partir das revoluções socialistas têm como escopo defender o homem da exploração do próprio homem e das demais mazelas sociais, por meio de uma atuação positiva do Estado. Importante observar que aqui, quando falamos em direitos humanos, referimo-nos principalmente a esses direitos dos cidadãos. Vale também anotar que o fato do sistema econômico vigente ser resultado do sucesso das primeiras revoluções é fundamental para entendermos porque um dos direitos fundamentais mais sagrados, atualmente, é o direito de propriedade, que mais à frente veremos contraposto a direitos reivindicados pela população atendida pela Defensoria Pública. 12 Vale observar que, adotando-se uma concepção marxista de Estado, a limitação para a efetivação dos direitos humanos é inerente a esse, uma vez que, para Marx, o Estado é a expressão legal de uma classe, a superestrutura jurídica (politica e policial) que legitima a estrutura econômica da sociedade, que se baseia, por sua vez, na exploração de uma classe sobre a outra. Essa realidade, por si só, impede a efetivação dos direitos humanos. Afinal, um dos direitos humanos mais basilares é justamente o da igualdade, ignorado nesse sistema. Ora, se o Estado existe para legitimar a forma de produção capitalista, e se concluímos que para que os direitos humanos sejam realmente efetivados há que se mudar essa estrutura econômica, fica claro que agindo apenas dentro da esfera de legalidade desse Estado não será possível garantir a efetividade dos direitos humanos. Por isso, Marx acredita que, para reverter essa exploração, somente através da revolução (transformação radical da estrutura econômica e jurídica), isso é, por meios que passam ao largo da ordem jurídica vigente. 12

13 em sua grande maioria por ela previstos e protegidos, isso não é suficiente para garantir a eficácia dos direitos humanos, em especial dos direitos econômicos, sociais e culturais. O principal exemplo atual dessa atuação à margem da estrita legalidade é a ocupação de terras ou prédios vazios como forma de pressionar pela reforma agrária, que representa o direito à terra e ao trabalho, e pelo direito à moradia. Essa prática, legítima, adotada por movimentos sociais organizados em torno de uma reivindicação justa, é razão de acaloradas discussões e catalisa diversos conflitos, especialmente no campo. E como a Defensoria Pública deve atuar quando o seu público alvo atua à margem da lei? Poder-se-ia entender que existiria, nesse caso, uma situação conflitante. Afinal, como pode uma instituição estatal, em qualquer esfera, defender, ou legitimar, a adoção de medidas que, a princípio, podem ser entendidos como fora da lei? Tal conflito, no entanto, não existe. Inicialmente, observe-se que a Defensoria Pública tem a função de garantir os direitos humanos dos necessitados. Ora, entre o direito de propriedade de um grande latifundiário e o direito à moradia e ao trabalho de pessoas necessitadas, mesmo que se entenda estarem em voga direitos constitucionalmente garantidos em ambos os lado da disputa, a Defensoria Pública tem, por força da lei, um lado a defender: o dos necessitados (artigos 5º, inciso LXXIV e 134 da Constituição Federal e artigo 1º da LC 80/94). 13

14 Além disso, diante de um aparente conflito entre direitos humanos, considerando tratar-se de instituição necessária para a garantia do Estado Democrático de Direito, a Defensoria Pública deve defender, primordialmente, aqueles direitos que tendem à construção de uma sociedade mais justa, igualitária, em que a pobreza seja erradicada, enfim, aquele que melhor atenda aos objetivos da República Federativa Brasileira. Importante anotar que não cabe à Defensoria instigar nem participar de nenhuma dessas atuações. Aliás, seguindo o raciocínio até então exposto, pelo fato de ser uma instituição estatal e, portanto, limitada pelo ordenamento jurídico brasileiro atualmente vigente - a atuação da Defensoria Pública no sentido da efetivação de direitos humanos possui a sua limitação. Assim, não cabe a Defensoria Pública, diretamente, a efetivação dos direitos humanos, mas sim à própria população. A ela cabe servir como instrumento dessa população, dotando-a de conhecimento necessário à sua emancipação e facilitando seu canal de acesso ao aparelho estatal e ao sistema jurídico como um todo. Nesse sentido, a Defensoria Pública tem um papel importante, não como atora social do direito de resistência, mas como instrumento jurídico de defesa, judicial e extrajudicial (por meio da mediação de conflitos, por exemplo), do direito de resistência por parte dos protagonistas desse processo de efetivação dos direitos humanos. 14

15 Pode-se concluir, assim, que é função da Defensoria Pública, como instrumento imprescindível ao cidadão, a utilização de todos os seus mecanismos para apoderar essa pessoa de instrumentos para a conquista de seus direitos. E, como instrumento de garantia do Estado Democrático de Direito, representar o respaldo institucional aos movimentos que visam à efetivação de direitos humanos da população historicamente excluída, inclusive quando essa atuação se der por meio do exercício do direito de resistência. VI- Bibliografia LOCKE, John. SEGUNDO TRATADO SOBRE O GOVERNO. São Paulo: Abril Cultural, MARX, Karl. A QUESTÃO JUDAICA. 2ª edição. São Paulo: Moraes, 1991 PIOVESAN, Flávia. DIREITOS HUMANOS E O DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL. São Paulo: Saraiva, SANTOS, Boaventura de Sousa. OS PROCESSOS DA GLOBALIZAÇÃO. In: A globalização e as ciências sociais. São Paulo: Cortez, p. 31. SANTOS, Boaventura de Souza. A CRÍTICA DA RAZÃO INDOLENTE - Contra o desperdício da experiência. 3ª ed. São Paulo: Cortez, THOREAU, Henry David. DESOBEDECENDO: A DESOBEDIÊNCIA CIVIL E OUTROS ESCRITOS. Trad. de José Augusto Drummond. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Rocco, TRINDADE, José Damião da Lima. HISTÓRIA SOCIAL DOS DIREITOS HUMANOS. São Paulo: Peirópolis,

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