DIREITOS HUMANOS. Facebook: Rodrigo Padilha

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1 DIREITOS HUMANOS Fala galera!!! Acabei de fazer, com carinho, dicas de direito humanos para vocês que estão na reta final de preparação... agora é a hora do gás total...vamos com força!!!! Dica 1. Direitos humanos tem 3 marcos históricos: 1. Iluminismo Procurou entender a essência das coisas e das pessoas, observar o homem natural para chegar a origem da humanidade. Principais nomes: John Locke, Jean-Jacques Rosseau, Thomas Hobbes e Montesquieu; 2. Revolução francesa onde nasceu os ideais representativos dos direitos humanos, quais sejam, igualdade, liberdade e fraternidade e; 3. 2ª Guerra mundial após a guerra celebrou-se uma série de tratados para evitar que se repita as atrocidades cometidas. Inclusive depois da segunda guerra foi criada a ONU em Dica 2. Ordem histórica de proteção: 1. Carta Magna Libertatum (1215) onde o Rei João sem terra começou a reconhecer direitos; 2. Petition of rights (1628) quando se começou a exigir autorização do parlamento para que o monarca praticasse diversos atos; 3. Habeas Corpus act (1679); 4. Bill of rights (1689) - supremacia do parlamento sobre a vontade do Rei; 5. Declaração de Direitos do Estado da Virgínia (1776); 6. Declaração de independência dos EUA (1776) impondo limites para o Estado; 7. Constituição Federal dos EUA (1787). Dica 3. O sistema de proteção internacional de direitos humanos é dividida em duas partes: um sistema global (pactos e convenções internacionais da ONU) e um sistema regional de proteção (sistema interamericano, europeu e africano). Dica 4. A comissão interamericana de direitos humanos tem por fim promover, fiscalizar e proteger os direitos humanos na América, podendo fazer recomendações aos Governos.

2 Os membros são eleitos pela Assembléia Geral da Organização. Dica 5. A Corte interamericana de direitos humanos composta por 7 juízes nacionais dos Estados membros da OEA, eleitos a título pessoal pelos Estados-partes da Convenção. Ela tem competência consultiva (consulta sobre interpretação de convenção ou tratados) e contenciosa e está situada em San José da Costa Rica. Dica 6. As características dos direitos humanos são: a) Universalidade; b) Indivisibilidade; c) Interdependência; d) Imprescritibilidade; e) Inalienabilidade; f) Irrenunciabilidade; g) Historicidade; h) relatividade. Dica 7. O procedimento de incorporação dos tratados internacionais podem ser resumidos assim: Assinatura + Itamaraty + Decreto Legislativo (aprovando art. 49,I CRFB) + Depósito + Decreto do Executivo (ratificação Art. 84, VIII CRFB) Dica 8. Os direitos humanos, na Constituição brasileira recebem nome de fundamentais, e fazem parte do título II da CR/88. Ficando localizados entre os artigos 5 e o 17. Contudo devemos ficar atentos à dica de que este rol não é taxativo admitindo outros direitos não concebidos dentro do título II, como por exemplo o princípio da anterioridade tributária (art. 150,III,b) sendo uma garantia fundamental à segurança. Isso só é possível graças ao art. 5, 2 que prevê que Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Dica 9. É bom alertar que estes direitos fazem parte do núcleo irreformável da Constituição, constituindo cláusulas pétreas (art. 60, 4, IV). É voz corrente que, apesar do art. 60, 4, IV se referir a direitos e garantias individuais, ele se refere a todos os direitos e garantias fundamentais.

3 Dica 10. A cada momento histórico foram agregando direitos aos já concebidos formando o conjunto de direitos humanos/fundamentais que temos atualmente. Por isso, convencionou-se chamar de gerações ou dimensões de direitos humanos. Nesse sentido, pode-se afirmar que os direitos foram sendo conquistados e organizados da seguinte ordem: a) 1ª Dimensão ou geração (França ) Direito à prestações negativas - obrigações de não fazer impostas ao Estado, como os direitos e garantias individuais tais quais o direito à liberdade, vida, propriedade, inviolabilidade de correspondência, domicílio, telefônica e assim por diante. b) 2ª Dimensão ou geração (México 1917 e Alemanha 1919) Direito à prestação positiva obrigações de fazer impostas ao Estado, como os direitos sociais, de onde podemos extrair o direito à saúde, educação, previdência, alimentação, etc. c) 3ª Dimensão ou geração busca tutelar a sociedade como coletividade trata-se dos direitos metaindividuais (ou transindividuais ou ainda coletivos lato sensu) de onde extraímos os direitos difusos e coletivos strictu sensu como direito a solidariedade, fraternidade, a paz e assim por diante. d) 4ª Dimensão ou geração apesar de divergente, temos como posição predominante o direito à engenharia genética, como clonagem, congelamento de embrião, células tronco, etc. e) 5ª Dimensão ou geração é o direito à realidade virtual, isto é, o direito cibernético como direitos sobre o software, direito autoral de obras publicadas por meio digital, pirataria, etc. f) 6ª Dimensão ou geração é o direito encontrado na declaração de independência dos Estados Unidos, qual seja, direito de buscar a felicidade, como por exemplo o direito das famílias eudemônicas, união homoafetiva, cirurgia de redesignação sexual dentre outros. P.S: É bom frisar que a doutrina mais tradicional concebem somente até a terceira dimensão, eis que os demais seriam antigos direitos adaptados às novas exigências da sociedade moderna. Inclusive, é possível encontrar outros posicionamentos do que vem a ser 4ª, 5ª e 6ª geração de direitos. Dica 11. O artigo 5, VI, VII e VIII, trata da liberdade de convicção filosófica, política e religiosa (esta última conhecida como princípio do laicivismo ou Estado leigo ou Estado laico ou Estado não confessional). Segundo esta regra, todos podem deixar de cumprir obrigações em razão de suas convicções religiosas, filosóficas e políticas (este ato conhecido como escusa de consciência). Porém, se a obrigação for legal (prevista em lei) imposta a todos, esta terá que ser cumprida, independente de suas convicções (art. 5, VIII). Como exemplo, podemos citar a obrigação eleitoral (votar) e alistamento militar. Se a obrigação prevista em lei não for cumprida, será imposta uma sanção, como multa no caso de inadimplência eleitoral e serviço alternativo no

4 caso de obrigação militar. Somente após o não cumprimento das sanções é que haverá restrições (suspensão) dos direitos políticos nos moldes do art. 15, IV. A leitura deste inciso não pode nos induzir a interpretá-lo como forma de vedação ao ensino religioso na rede pública de ensino, até porque o art. 210, 1 autoriza o ensino religioso em escola pública, desde que a matrícula seja facultativa, por óbvio não será permitido ensinar os fundamentos de uma única religião. O art. 33 da L. 9394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) que estabelece o respeito à diversidade cultural religiosa no Brasil e veda qualquer forma de proselitismo. Dica 12. O art. 5, IX trás a inviolabilidade de imprensa, independente de censura ou licença. Muito se tem visto sobre este assunto. O certo é que as emissoras de rádio e televisão devem se adequar e respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família (art. 221, IV). Outro ponto deste inciso (IX) que merece destaque é a inviolabilidade da imagem, que cada vez mais, com as novas tecnologias, sofre elasticidade. Atualmente, o direito a imagem pode ser relativizado, isto é, é possível utilizar imagem de pessoas comuns (que não são pessoas públicas) quando houver cunho jornalístico, não expuser ao ridículo e não houver intenção pecuniária (fins comerciais). Dica 13. O art. 5, XI constitui uma das mais incidentes questões de prova dos últimos anos. Segundo esse inciso a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Deve se ter em mente que: a) Casa (sob a ótica deste inciso) é qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde a pessoa exerça sua profissão ou utilize como moradia. Neste conceito enquadram-se no conceito clínicas particulares, escritório de advocacia, consultório médico, trailer, quarto de hotel ocupado e assim por diante; b) Em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro (fds), pode a qualquer hora e em qualquer dia sem determinação judicial; c) se não for nas três hipóteses citadas (fds) somente durante o dia por determinação judicial. Sobre o conceito de dia o STF adota o critério cronológico segundo o qual dia é o período compreendido entre 6:00 e 18:00h 1. Dica 14. O art. 5, XII estabelece a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas. Em se tratando de correspondência, telegráficas e dados outras autoridades podem violar o sigilo, desde que fundamentado em razões constitucionais ou em norma legal. Autoridades carcerárias podem violar o sigilo de correspondência de preso. Comissão paramentar de inquérito pode determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal. 1 Esse é o entendimento de Alexandre de Moraes, José Afonso da Silva, Pedro Lenza, Guilherme Peña de Moraes.

5 No caso de comunicações telefônicas (que deve ser entendida como espécies do gênero interceptação telefônica e escuta telefônica), somente é possível sua violação por ordem judicial e para fins criminais (investigação criminal ou instrução processual penal). Fiquem ligados! Interceptação telefônica só por ordem judicial, mas quebra do sigilo telefônico, como contêm dados (conta reversa número dos telefones para o qual ligou, tempo de ligação, etc.), pode ser violado por outras autoridades ou órgãos como a própria CPI citada acima. Dica 15. O art. 5, prevê o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou princípio do acesso ao Judiciário no inciso XXXV segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Este preceito quer dizer que todos tem direito, não só ao acesso material ao órgão judicial, mas também à prestação jurisdicional que deve ser adequada, efetiva e tempestiva. A Constituição excepciona este princípio em algumas hipóteses como no caso da competência privativa do Senado Federal para julgar determinadas autoridades (art. 52, I, II, p.ú.), o impedimento de impetração de habeas corpus contra punições disciplinares militares (art. 42, 1 e 142, 2) e o impedimento de ações judiciais referente à disciplina e às competições desportivas antes de esgotarem as instâncias da justiça desportiva (art. 217, 1). Dica 16. O art. 5, XLVI traz o princípio da individualização da pena que, em diversos julgados está sendo utilizado para declarar a inconstitucionalidade de artigos que generalizam penas, sem levar em conta a peculiaridade de cada apenado, como no caso da inconstitucionalidade da lei que vedava progressão de regime em crime hediondo (HC e Súmula vinculante 26) e a inconstitucionalidade da proibição de liberdade provisória para presos em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes(hc 92687). Dica 17. O art. 5, LI e LII versam sobre extradição, que é o ato em que uma pessoa é enviada a outro território em razão da competência para julgamento e/ou punição. Por ser um ato que depende de requerimento, sempre haverá um viés ativo e um passivo. A extradição ativa é ocupada por aquele que ocupa o pólo ativo do pedido extradicional (extradição ativa) e a extradição passiva é realizada pelo legitimado passivo do processo de extradição (país requerido). Por isso, apesar do art. 5, LI afirmar que nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado... é possível a extradição de brasileiro nato em seu viés ativo, isto é, um brasileiro pode ser extraditado de outro país para o Brasil, como aconteceu com Salvatore Cacciola, preso em Mônaco e extraditado para o Brasil em razão dos crimes contra o sistema financeiro ao qual foi condenado. Já o brasileiro naturalizado será extraditado ativa e passivamente. Esta última hipótese somente ocorrerá se no momento do crime comum cometido o

6 estrangeiro ainda não havia adquirido a naturalização brasileira ( crime comum praticado antes da naturalização ) ou se praticar tráfico ilícito de entorpecentes. Neste caso, não importa saber o exato momento da naturalização, já que a Constituição afirma que esta extradição pode ocorrer a qualquer tempo, antes ou depois da naturalização. O estrangeiro poderá ser extraditado se tiver cumprido os demais requisitos estabelecidos na Lei 6815/80 (Estatuto do estrangeiro). Há vedação somente se o crime praticado for político ou de opinião (art.5, LII). Dica 18. O Direito de permanecer calado previsto no art. 5, LXII é conhecido como aviso de Miranda ganhou corpo na Inglaterra e servia de proteção contra perseguições religiosas pelo Estado. E apesar da previsão inicial no Código de Processo Penal em sentido contrário, atualmente, o silêncio não pode ser interpretado em prejuízo da defesa. Trata-se de uma faceta do princípio da não autoincriminação ( nemo tenetur se detegere ). Este direito pode ser externado de diversas formas, como a possibilidade do motorista se eximir da realização do exame do bafômetro intituído pela Lei /08 (HC STJ). Dica 19. Uma das mudanças de interpretação recentes de maior repercussão foi a ocorrida no art. 5 LXVII que dispõe não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.. Isso porque ao julgar recurso extraordinário (RE /SP) o STF passou a conceder hierarquia supralegal a convenção interamericana de direitos humanos, mais conhecido como pacto de San José da Costa Rica. Com esse novo status o pacto, que em seu art. 7, 7 veda qualquer prisão civil por dívida, salvo inadimplemento de obrigação alimentícia, passou a ter hierarquia maior que o art. 652 do Código Civil (lei ordinária), que regulamenta o inciso constitucional. Por isso, para o STF é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito (Súmula vinculante 25). Dica 20. A emenda constitucional 45/04, conhecida como reforma do judiciário, incluiu no art. 5 mais um inciso (LXXVIII) e dois parágrafos ( 3º e 4º). O 3 concedeu aos tratados e convenções internacionais o mesmo status que as emendas constitucionais, desde que cumpram dois requisitos: a) Requisito material dispor sobre direitos humanos. b) Requisito formal - serem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. Os tratados e convenções internacionais que não dispuserem sobre direitos humanos possuem a mesma hierarquia que lei ordinária. Já os que versam sobre direitos humanos e aprovados antes da E.C. 45/04 possuem força supralegal.

7 Dica 21. Como afirmado acima, além do 3, a reforma do judiciário incluiu o 4º no art. 5. neste estabeleceu que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. Essa adesão já havia acontecido antes da Emenda Constitucional através do Decreto Legislativo 112/02 e Decreto Executivo 4.388/02, este último trazendo toda a redação do Estatuto de Roma de 17/07/98, conhecido como Tribunal Penal Internacional (TPI). Logo no preâmbulo a lei do TPI estabelece que este Tribunal é complementar (subsidiário) à jurisdição nacional. O problema é que há institutos previstos no Estatuto que aparentemente colidem com os preceitos fundamentais. Como a possibilidade de se enviar uma pessoa que está no Brasil para ser julgada perante o TPI, assemelhando-se a extradição. Este envio deve ocorrer mesmo nas hipóteses onde não são admitidas extradição (por colidir, por exemplo, com um dispositivo específico do estatuto do estrangeiro). Ao julgar a Pet 4625/República do Sudão, o STF realizou a distinção entre a extradição e o instituto previsto no Dec /02, que seria denominado entrega ou surrender ou remisse. Para isso, lembrou que a extradição só pode ser formulada por Estado soberano estrangeiro, ao passo que a entrega pode ser requerida por organismo internacional. Ademais, para acabar com qualquer dúvida, fez uso do art. 102 do Estatuto de Roma que prevê a) Por entrega, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal, nos termos do presente Estatuto. b) Por extradição, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno. Estamos juntos para o que precisarem. Boa sorte! Rodrigo Padilha