UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ. Guilherme de Sena

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Guilherme de Sena O PAPEL DO JUIZ NO PROJETO DE LEI Nº 156/2009 DO SENADO FEDERAL: NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO CURITIBA 2011

2 O PAPEL DO JUIZ NO PROJETO DE LEI Nº 156/2009 DO SENADO FEDERAL: NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO CURITIBA 2011

3 Guilherme de Sena O PAPEL DO JUIZ NO PROJETO DE LEI Nº 156/2009 DO SENADO FEDERAL: NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná,como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Dr. Daniel Avelar. CURITIBA 2011

4 TERMO DE APROVAÇÃO Guilherme de Sena O PAPEL DO JUIZ NO PROJETO DE LEI Nº 156/2009 DO SENADO FEDERAL: NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito do curso de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná. Coordenador de Monografias Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Curso de Direito - Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Prof. Dr. Daniel Avelar Universidade Tuiuti do Paraná Prof. Dr Prof. Dr

5 AGRADECIMENTO Agradeço a toda minha família pelo apoio recebido durante todo o decorrer do curso, em especial à minha mãe, minha avó e minha tia. Apoio este, que veio de diversas formas, mas sempre incondicional e repleto de carinho. Obrigado por tudo. Amo vocês. Agradeço a minha esposa e as minhas filhas, por iluminarem e darem sentido a minha vida, pela paciência e compreensão quanto a minha ausência, nos momentos em que se fazia necessária a total dedicação aos estudos. Procure ser um homem de valor em vez de ser um homem de sucesso. Albert Einstein

6 RESUMO O objetivo deste trabalho é discutir as mudanças em relação ao papel do juiz, previstas no projeto do novo Código de Processo Penal, PLS 156/2009, principalmente no que tange a figura do juiz das garantias e a capacidade de instrução probatória complementar do magistrado. Através de um paralelo entre o atual CPP e o projeto de Código, que tramita no Congresso Nacional, serão discutidos os principais pontos a serem alterados no que se refere à participação do juiz no inquérito policial e no processo penal. Como fonte, utiliza pesquisa bibliográfica, a qual demonstra uma grande divisão doutrinária sobre o assunto. O estudo se torna relevante à medida que discute mudanças consideráveis que estão por acontecer no nosso Código de Processo Penal, assim como mudanças estruturais no judiciário, caso a figura do juiz das garantias venha realmente a efetivar-se no direito pátrio. Palavra-chave: PLS 156/2009; juiz das garantias; capacidade probatória complementar do magistrado.

7 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PROCESSO PENAL O PROCESSO PENAL ATENIENSE O PROCESSO PENAL ROMANO O PROCESSO PENAL GERMÂNICO O PROCESSO PENAL CANÔNICO O PROCESSO PENAL E A REVOLUÇÃO FRANCESA OS SISTEMAS PROCESSUAIS O SISTEMA PROCESSUAL ACUSATÓRIO O SISTEMA PROCESSUAL INQUISITÓRIO O SISTEMA PROCESSUAL MISTO OU ACUSATÓRIO FORMAL O SISTEMA PROCESSUAL PENAL NO DIREITO BRASILEIRO O SISTEMA PROCESSUAL PENAL NO PLS156/ A LEI /2008 E AS MUDANÇAS EM RELAÇÃO AO ARTIGO 156, I DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DOUTRINADORES CONTRÁRIOS AO ARTIGO 156, I DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DOUTRINADORES FAVORÁVEIS AO ARTIGO 156, I DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL JURISPRUDÊNCIAS ACERCA DO ART 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANÁLISE DA Lei /11 - MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.34 5 ANÁLISE DO PROJETO DE LEI 156/2009, DO SENADO FEDERAL O JUIZ DAS GARANTIAS DO PLS 156/ O PAPEL DO JUIZ EM RELAÇÃO ÀS PROVAS NO PLS 156/ CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS... 48

8 6 1 INTRODUÇÃO A presente monografia tem como título, o papel do juiz no projeto de lei nº 156/2009 do Senado Federal: novo Código de Processo Penal brasileiro, onde busca enfatizar as principais mudanças trazidas pelo PLS 156/2009 em relação à participação do juiz no inquérito e no processo penal, fazendo um paralelo comparativo, entre as atuais atribuições do magistrado e, as propostas apresentados pelo projeto de Código. O trabalho inicia-se com a análise da evolução histórica do processo penal e a participação dos julgadores, junto a civilizações antigas, como os gregos, berço do sistema penal acusatório, os romanos, os germânicos, passando pelo Direito Canônico e suas características inquisitivas. Destaca-se, a influência da Revolução Francesa nesta evolução. A pesquisa segue com a apresentação dos principais sistemas processuais penais, destacando-se o sistema acusatório, o inquisitivo e o misto ou acusatório formal, sendo apontadas as principais características de cada sistema, sua origem e evolução. Na sequência, observa-se a análise do sistema processual acusatório pátrio, permeado por direitos fundamentais decorrentes da Constituição Federal, porém, com características do sistema inquisitivo. O estudo do papel do juiz criminal nos remete à reforma promovida pela Lei /2008, principalmente mudanças trazidas pelo art. 156, I, do CPP, o qual facultava ao juiz a produção de provas, mesmo antes de iniciada a ação penal. Logo, torna-se essencial o debate do artigo acima citado, apresentando doutrinadores favoráveis e contrários ao referido texto legal.

9 7 Também será abordada as mudanças trazidas pela recente Lei , de 04 de maio de 2011, a qual traz alterações pontuais sobre as medidas cautelares, prisões e liberdade provisória. A monografia continua com a análise do Projeto de Lei do Senado nº 156/2009, e as principais mudanças proposta em relação à participação do juiz no processo penal. Destacando-se o aparecimento do juiz das garantias, que será o magistrado responsável em atuar na fase pré-processual, principalmente zelando pelas garantias constitucionais do indiciado. Também, será objeto central do estudo, a mudança proposta pelo projeto de Código, em relação à capacidade probatória complementar do juiz, que passa a não poder requerer provas de ofício, ficando ele vinculado às provas trazidas pelas partes. Finalmente, resta evidenciar a magnitude das mudanças previstas no PLS 156/2009, da mesma forma, fundamental é a necessidade do debate jurídico em relação às mudanças propostas, visto que, caso aprovadas, trarão mudanças significativas para a estrutura do processo penal brasileiro, assim como para a própria estrutura do judiciário.

10 8 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PROCESSO PENAL A evolução do processo penal, assim como a presença do magistrado, como representante do Estado, está diretamente ligada à necessidade de resolver-se os delitos cometidos nas sociedades cada vez mais complexas. Cabe ao processo penal, apontar para o julgador, a melhor forma de se aplicar a lei penal ao caso concreto, conforme as normas e princípios do Estado de modo a solucionar o litígio e a buscar da paz social. Nesta linha, o processo penal tem como finalidade imediata, a proteção da sociedade, a paz social, a defesa dos interesses jurídicos, a convivência harmônica das pessoas no território da nação. (MIRABETE, 2007) 2.1 O PROCESSO PENAL ATENIENSE Segundo Tourinho (2009), o processo penal aparece de forma destacada a partir dos atenienses, os quais distinguiam crimes públicos de crimes privados. Eram considerados crimes públicos os que atingiam a sociedade, logo sua repressão ficava a cargo do Estado. Os crimes privados, por sua vez, que atentavam contra direitos do particular, tinham sua repressão vinculada exclusivamente à iniciativa do ofendido. Neste sentido, aponta Mirabete: Considerando a distinção então corrente entre crimes privados e crimes públicos, na Grécia a repressão dos primeiros, que se caracterizava pela pouca relevância e por atingirem bens essencialmente particulares, ficava à mercê do ofendido. Os demais, mais graves por atingirem interesses sociais, eram apurados com a participação direta dos cidadãos e o procedimento primava pela oralidade e publicidade dos debates. (2007, p.35)

11 9 O processo penal ateniense tinha como principal característica a participação direta dos cidadãos em debates orais e públicos. Após a apresentação da acusação e suas provas, era analisada a seriedade do delito. Em seguida, designava-se o Tribunal competente, convocando os cidadãos que deveriam constituí-lo, assim, ocorria à votação, sendo a decisão tomada por maioria dos votos. Caso ocorresse empate, in dúbio pro reo, e era o réu inocentado. Nota-se o princípio da presunção de inocência neste sistema. De acordo com Tourinho Filho: Entre os atenienses, o processo penal se caracterizava pela participação direta dos cidadãos no exercício da acusação e da jurisdição, e pela oralidade e publicidade dos debates. Alguns delitos graves, que atentavam contra a própria cidade, eram denunciados ante a Assembléia do Povo, ou ante o Senado, pelos Tesmotetas, e a Assembléia ou Senado indicava o cidadão que devia proceder à acusação. (2008, p.79) Tais características fazem a doutrina predominante apontar a Grécia como berço do sistema acusatório. 2.2 O PROCESSO PENAL ROMANO Os romanos, de acordo com o entendimento de Tourinho (2009), também distinguiam os crimes públicos dos privados e separavam processo penal privado de processo penal público. No privado, o Estado aparecia como árbitro para solucionar lides entre os particulares, apenas examinava as provas apresentadas e decidia, cabendo à parte efetuar a sansão. No processo penal público, o Estado já aparecia com poder de decidir e de aplicar a sansão. O processo penal público romano do início da Monarquia não impunha nenhum limite ao poder de julgar do Estado. Após a notificação do crime, o próprio

12 10 magistrado fazia as investigações que achava necessárias. Essa fase era denominada inquisitio. Logo após as investigações, o magistrado impunha à pena. O acusado não tinha nenhuma garantia. Para impor algum limite ao arbítrio do juiz, surge a apelação fundada na possibilidade do condenado em recorrer da decisão para o povo reunido em comício, onde o juiz deveria apresentar ao povo as razões que o levaram a condenar o acusado, de forma a convencer os que estavam no comício. 2.3 O PROCESSO PENAL GERMÂNICO O processo penal germânico, na ótica de Mirabete (2007), nos traz diversas peculiaridades, como a confissão, que aparece com extraordinário valor. O ônus da prova, o qual não cabia ao autor e sim ao réu, o qual deveria comprovar sua inocência, sob pena de ser condenado. Os processos, que iniciavam sempre por iniciativa da vítima ou de seus familiares, eram julgados por uma Assembléia, presidida por um nobre. A condenação ou absolvição vinham principalmente dos chamados Juízos de Deus, onde o acusado era submetido a testes para comprovar sua inocência. Um dos testes consistia em arremessar o acusado em um lago ou rio, se ele afundasse seria inocente, caso permanecesse na superfície, era culpado. Outro Juízo de Deus consistia em fazer o réu colocar o braço dentro da água fervente e, caso não houvesse nenhuma queimadura seria considerado inocente, caso contrário, estaria condenado.

13 11 Outra característica era os duelos judiciários, onde decidiam-se os impasses pessoalmente, através de lutas, onde o vencedor era absolvido, ou através das ordálias, ganhando aquele que melhor suportasse os castigos. 2.4 O PROCESSO PENAL CANÔNICO O processo penal canônico, de acordo com o entendimento de Tourinho (2009), vem a partir do século XIII, influenciado diretamente pelo cristianismo, estabelecer o sistema inquisitório. Os processos iniciavam-se por simples denúncias anônimas, e corriam em segredo, assim como os depoimentos das testemunhas. O interrogatório do acusado era seguido de torturas, onde essas apenas acabavam quando o réu confessasse. O acusado não tinha direito à defesa. O chamado Tribunal da Inquisição perdurou por muito tempo na Europa, com o objetivo de punir hereges. Segundo Tourinho Filho: A acusação fora abolida nos crimes de ação pública. Abolida, também, fora a publicidade do processo. O juiz procedia de ofício e em segredo. Os depoimentos das testemunhas eram tomados secretamente. O interrogatório do imputado era precedido ou seguido de torturas. Regulamentou-se a tortura: deve cessar quando o imputado expresse a vontade de confessar. Se confessa durante os tormentos e, para que a confissão seja válida, deve ser confirmada no dia seguinte. (2008, p.84-85) Somente no século XVIII, inicia-se um levante na Europa contra o sistema inquisitivo. A instituição do Ministério Público era defendida por Montesquieu, pois fazia com que desaparecessem os delatores. Da mesma forma, Beccaria condenava a tortura e defendia que o direito de punir era da sociedade, logo deveria ser feito

14 12 dentro dos limites da justiça. Tal movimento tomou força em toda a Europa, a tortura e a denúncia anônima foram abolidas em diversas localidades, como Nápoles, Toscana e na França, onde também começou-se a exigir, par parte do juiz, sentenças motivadas. Até que com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, as mudanças tomaram força em toda Europa. 2.5 O PROCESSO PENAL E A REVOLUÇÃO FRANCESA Após a revolução francesa, foram criadas diversas inovações que perduram até hoje no processo penal. Como a divisão dos tribunais, conforme a espécie de infração cometida, sendo que para os crimes introduziu-se o Júri, conforme o modelo inglês. O julgamento era público, oral e contraditório. A ação penal era sempre de competência do Ministério Público. O processo penal aparece como um sistema misto de inquisitivo e acusatório, composto de três fases distintas; a polícia judiciária, a instrução e o julgamento. Sendo que na fase da instrução, o processo corria secretamente e sem contraditório, conforme o sistema inquisitivo. Na fase de julgamento apareciam os princípios do sistema acusatório, como o contraditório, oralidade, publicidade e ampla defesa. A partir do século XIX, surge na Europa, diversos diplomas processuais que tentavam extinguir o sistema inquisitivo, como a Lei Constans de 1897 e o Código de Napoleão de 1808, de forma a permitir a defesa e o contraditório na fase instrutória do processo. Entretanto, até hoje, os diplomas processuais europeus seguem o sistema misto, repletos de características inquisitivas.

15 13 3 OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS Os sistemas processuais penais podem ser acusatório, inquisitivo ou misto, levando-se em conta suas características e os princípios que os regem. De acordo com Rangel, o sistema processual penal, é o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas para a aplicação do direito penal a cada caso concreto. O Estado deve tornar efetiva a ordem normativa penal, assegurando a aplicação de suas regras e de seus preceitos básicos, e esta aplicação somente poderá ser feita através do processo, que deve se revestir, em princípio, de duas formas: a inquisitiva e a acusatória. (2008, p. 47) 3.1 O SISTEMA PROCESSUAL ACUSATÓRIO Segundo Tourinho Filho (2008, p. 90), o processo acusatório, que teve sua origem na Grécia, traz consigo características marcantes, como o contraditório que garante a isonomia entre as partes no decorrer do processo, o processo público, oral ou escrito, que garante clareza e acesso aos atos processuais, a divisão de funções, sendo que, acusar, defender e julgar são atribuições distintas, não cabendo ao juiz dar início ao processo, ficando a cargo da parte acusadora tal iniciativa, que em geral é o Ministério Público, representante da sociedade. Para Coutinho e Grandinetti (2010, p. 5-6), o sistema acusatório origina-se na Inglaterra, durante o reinado de Henrique II, o qual pretendia unificar a Gra Bretanha. O rei estava disposto a acabar com os Juízos de Deus, de forma que todos os que se sentissem prejudicados poderiam levar seus problemas diretamente a ele, através de petições. Tais reclamações eram recebidas e decididas em nome do rei, em seguida, ordens escritas eram enviadas para os representantes do rei

16 14 cumpri-las. Entretanto, tal sistema fez com que todos levassem seus problemas para o mesmo lugar, abarrotando a jurisdição real. Neste momento, Henrique II teve sua grande idéia para a criação do novo sistema processual, o júri popular, o qual era composto por doze cidadãos da região. Conforme Coutinho e Grandinetti, o júri ocorria da seguinte forma: Nele, o jury dizia o direito material, ao passo que as regras processuais eram ditadas pelo rei. O representante real, porém, não intervinha, a não ser para manter a ordem e, assim, o julgamento se transformava num grande debate, numa grande disputa entre acusador e acusado, acusação e defesa. (...) O julgamento, nesta dimensão dava-se, normalmente, em locais públicos e, do ponto de vista político, foi uma opção e manobra genial de Henrique II. Afinal, se o povo condenasse, era a resposta do rei; se o povo absolvesse, era a resposta do rei e, assim, estava ele sempre do lado aparentemente correto. (2010, p. 5-6) Uma importante característica que deve ser destacada neste sistema, é a paridade entre acusação e defesa. Sendo o juiz, responsável por decidir com base no que foi apresentado pelas partes no processo. Segundo Coutinho, esse sistema criado por Henrique II, é o que se convencionou chamar, mais tarde, na forma como se conhece hoje, de Sistema Acusatório e, a partir desse padrão, domina boa parte dos sistemas processuais penais do mundo (Coutinho e Grandinetti, 2010, p. 6) Nessa mesma linha, de acordo com Paulo Rangel, o sistema acusatório: É antítese do inquisitivo, tem nítida separação de funções, ou seja, o juiz é o órgão de aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado; o autor é quem faz a acusação, assumindo, todo ônus da acusação, e o réu exerce todos os direitos inerentes à sua personalidade (2008, p. 49). Segundo o mesmo autor, no sistema acusatório o processo deve ser público, como regra, de forma a evitar a arbitrariedade dos processos que correm em sigilo, e

17 15 para assegurar ao acusado a ciência dos atos processuais, para que este possa se defender do que lhe é imputado, garantindo assim o seu contraditório. As provas no sistema acusatório devem ser produzidas pelas partes, devendo o juiz fundamentar sua decisão de acordo com tais provas. A iniciativa para obtenção de provas é sempre das partes, para que se mantenha a total imparcialidade do juiz. Ainda, a respeito das características do sistema acusatório, no direito moderno, tal sistema implica o estabelecimento de uma verdadeira relação processual com o actum truum personarum, estando em pé de igualdade o autor e o réu, sobrepondo-se a eles, como órgão imparcial de aplicação da lei, o juiz. Vale ressaltar, que o sistema acusatório se preocupa em colocar as partes em seus devidos lugares. Sendo reservada aos juízes, a função de garante, assim, cabe a ele julgar e assegurar a ordem e os direitos fundamentais das partes. Da mesma forma, o sistema acusatório visa assegurar ao Ministério Público um papel de maior importância no processo, papel este, que no caso do Brasil, já vem assegurado na Constituição de O SISTEMA PENAL INQUISITÓRIO O processo inquisitório, que segundo Mirabete (2007) teve sua origem no Direito Romano, quando possibilitou-se ao juiz iniciar o processo de ofício. Apresentou-se como principal sistema a partir do Direito Canônico. O processo desenvolvia-se em três fases, a investigação preliminar, a instrução preparatória e a fase de julgamento, sendo que todas as fases eram secretas, sem contraditório e escritas.

18 16 Nesta linha, em relação ao segredo no sistema inquisitório, destaca Tourinho Filho, às vezes, o processo inquisitório era levado a extremos tais que o segredo alcançava o lugar e a forma dele, a pessoa do julgador, o pronunciamentos da sentença e, também, às vezes, era secreto o próprio momento da execução da condenação. (2009, p.95) Caracteriza-se por não proporcionar ao acusado o contraditório, nenhuma garantia lhe é conferida, atingindo diretamente a isonomia processual. O processo é secreto e escrito, e tem no juiz a concentração das funções de acusar e julgar. Ficando a cargo deste, a iniciativa do processo, a obtenção de provas e a decisão final. Muitas vezes o juiz já tem um pré-julgamento, devido às provas por ele coletadas, o que acaba por contaminar a ação penal. Neste sistema, o acusado é tratado como objeto do processo e não como sujeito de direitos. Não há ampla defesa e contraditório. Logo, de acordo com Paulo Rangel: O sistema inquisitivo, assim, demonstra total incompatibilidade com as garantias constitucionais que devem existir dentro de um Estado Democrático de Direito e, portanto, deve ser banido das legislações modernas que visem assegurar ao cidadão as mínimas garantias de respeito à dignidade da pessoa humana. (2010, p. 51) Segundo Coutinho e Grandinetti (2010, p. 4), no processo inquisitório da igreja católica, as partes são excluídas, sendo o réu tratado como pecador, sendo que dele deve-se extrair uma verdade a qualquer custo, sendo o inquisidor responsável por tirar do réu essa verdade. Desta forma, a tortura foi utilizada em larga escala, para chegar à confissão do réu. Ainda, segundo o modelo inquisitório, afirma Coutinho e Grandinelli:

19 17 O modelo é genial, não fosse, antes, diabólico, embora nascido, como se viu, no seio da igreja católica. Em um tempo extremamente místico, não poderia ser diferente. Resistiu e resiste como o mais apurado sistema jurídico do qual se tem conhecimento, tendo persistido por tanto tempo justo por sua simplicidade, isto é, porque usa o próprio modelo de pensamento da civilização ocidental. Ao permitir sobremaneira que se manipule as premissas (jurídicas e fáticas), interessa e sempre interessou aos regimes de força, às ditaduras, aos senhores do poder. (2010, p. 4) 3.3 O SISTEMA PENAL PROCESSUAL MISTO OU ACUSATÓRIO FORMAL. O sistema misto, também conhecido como sistema acusatório formal, na ótica de Tourinho Filho (2009), teve sua origem na Revolução Francesa, com o Código de Instrução Criminal da França de 1808, apresenta características tanto do processo inquisitório quanto do processo acusatório. Ele desenvolve-se em três fases, da mesma forma que o sistema inquisitório; a investigação preliminar, a instrução probatória e a fase de julgamento. Entretanto, no sistema misto, somente as duas primeiras fases continuam secretas e não contraditórias, sendo que na fase de julgamento, o processo é oral, público e contraditório, contemplando o acusado com uma gama de direitos oriundos do sistema acusatório. Alem disso, o sistema misto, da mesma forma que o acusatório, distribui as funções de acusar, defender e julgar a pessoas diferentes. Entretanto, entendemos que o sistema misto (juizado de instrução), não obstante ser um avanço frente ao sistema inquisitivo, não é o melhor sistema, pois ainda mantém o juiz na colheita de provas, mesmo que na fase preliminar da acusação (RANGEL, 2010) No entendimento de Coutinho e Grandinetti (2010, p ), o sistema processual misto, não pode ser entendido como uma somatória de características

20 18 dos sistemas inquisitivos e acusatórios. Devem ser vistos como um sistema que é regido pelo princípio inquisitivo, com algumas características secundárias do sistema acusatório. Destacam que para chegar a tal conclusão, basta analisar a gestão da prova, sendo ela gerida pelo magistrado, temos um sistema com base inquisitorial. Ainda, conforme Coutinho e Grandinetti: Desde uma visão mais adequada, os sistemas são mistos não por força da simples somatória dos elementos que os integram mas, fundamentalmente, porque em sendo sistemas regidos pelo princípio inquisitivo, têm agregado a si elementos provenientes do sistema acusatório, como vai suceder com o sistema processual penal brasileiro em vigor e que tem por base o CPP de (2010, p. 8) 3.4 O SISTEMA PROCESSUAL PENAL NO DIREITO BRASILEIRO O direito brasileiro adota, desde a edição do Código de Processo Penal de 1941 o sistema inquisitório como base, agregando elementos típicos da estrutura do sistema acusatório. Na verdade nosso CPP apresenta um sistema misto. Segundo Coutinho e Grandinetti (2010, p ), o modelo processual brasileiro foi inspirado no código Rocco italiano de 1930, o qual tem estrutura inquisitorial. Muito mais interessante para regimes ditatoriais. Da mesma forma, regimes totalitários como, nazistas, fascistas, soviéticos, apontavam seus sistemas processuais como acusatórios ou mistos, em razão da faze processual apresentar órgão de acusação diferente do julgador e debates orais. Entretanto, tais características são secundárias, visto que a base destes sistemas era inquisitorial. Destacam, os mesmos doutrinadores, que no sistema brasileiro, ocorre uma das principais características do sistema inquisitorial, a sobreposição de funções do

21 19 órgão julgador sobre o órgão de acusação. Podendo o juiz produzir a prova que achar necessária, a qualquer momento, tanto no inquérito quanto no processo. Nesta sentido, Coutinho e Grandinetti fazem a seguinte constatação: O sério problema que surge com certo ar de naturalidade é que esse mesmo órgão jurisdicional que investiga e produz provas vai, depois, julgar, ou seja, acertar o caso penal. Isso, por si só, faz pensar na falta de imparcialidade (tomada como eqüidistância das partes e seus pedidos) e, por suposto, no vilipêndio daquilo que é, para alguns, quase sacro na Constituição: o lugar que a nação delega a quem é investido do poder jurisdicional, mormente para decidir, por ela, contramajoritariamente. (2010, p. 11) Seguindo com o processo, tem-se a fase preparatória, com características do sistema inquisitivo. É feita pela autoridade policial através de uma investigação não contraditória, onde são colhidas informações sobre o delito e sobre a autoria. Com base em tais informações, o Ministério Público instaura o processo. Após instaurado o processo, aparecem as características do sistema acusatório, o contraditório, a publicidade dos atos, a isonomia entre as partes. Apesar do ônus da prova ser das partes, o juiz pode, a qualquer momento, requerer, de ofício, a produção de provas, requisitar inquérito, decretar de ofício prisão preventiva, conceder habeas corpus, ouvir testemunhas além daquelas indicadas pelas partes, desconstituindo, desta forma, alguns dos princípios do sistema acusatório. A Constituição de 1988 reforçou os direitos e garantias dos acusados em um processo penal. Trazendo em seu texto, dispositivos legais que vieram para garantir a não violação dos princípios constitucionais do processo penal. O texto constitucional brasileiro traz diversas características do sistema acusatório, de forma que devem ser respeitados, sob pena de ferir as garantias fundamentais do acusado.

22 20 Logo, segundo ensina Capez: O sistema acusatório pressupõe as seguintes garantias constitucionais: da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), do devido processo legal (art. 5º, LIV), da garantia do acesso a justiça (art. 5º, LXXIV), da garantia do juiz natural (art. 5º,XXXVII e LIII), do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput e I), da ampla defesa (art. 5º, LV, LVI e LXII), da publicidade dos atos processuais e motivação dos atos decisórios (art. 93, IX) e da presunção de inocência (art. 5º, LVII). É o sistema vigente entre nós. (2008, p.45) Exposta toda esta gama de garantias constitucionais que caracterizam o sistema processual penal brasileiro, deve-se destacar os princípios que orientam a aplicação, por parte do juiz, da legislação processual penal ao fato concreto. Desta forma, preceitua Oliveira: O devido processo penal constitucional busca, então, realizar uma Justiça Penal submetida à exigência de igualdade efetiva entre os litigantes. O processo justo deve atender, sempre, para a desigualdade material que normalmente ocorre no curso de toda persecução penal, em que o Estado ocupa posição de proeminência, respondendo pelas funções investigatórias e acusatórias, como regra, e pela atuação da jurisdição, sobre a qual exerce o monopólio. (2009. p.8) Dentre os princípios mais importantes para o processo penal brasileiro, destacados por Tourinho Filho (2009), aparecem: a verdade real, a imparcialidade do juiz, a igualdade das partes, o livre convencimento, a publicidade e o contraditório. A verdade real caracteriza-se pela busca da realidade por parte do juiz penal, devendo este procurar saber como os fatos realmente aconteceram, como aconteceu a infração. Diferente do juiz civil, que busca apenas a verdade formal. A imparcialidade do juiz está ligada ao dever do Estado de promover o processo penal de forma imparcial e independente. Devendo ao julgador ser garantida sua independência através da vitaliciedade, inamovibilidade,

23 21 irredutibilidade de vencimentos. Preservando o julgador de coações, influências e ameaças. A igualdade das partes no remete aos direitos e obrigações destas, que devem ser as mesmas. As partes devem estar situadas no mesmo plano, de forma a manter o equilíbrio processual. O princípio do livre convencimento, que está previsto no art. 155 do Código de Processo Penal, garante que o julgador deve julgar a causa conforme o que estiver dentro do processo, sendo que o convencimento do juiz deve ser fundamentado diante das provas produzidas, podendo ser estas apreciadas com inteira liberdade pelo magistrado. O princípio da publicidade é um dos pilares do sistema acusatório, sendo ele no sistema brasileiro a regra. Devendo ser os atos processuais públicos. De acordo com Tourinho Filho: Tal princípio da publicidade absoluta ou geral vem consagrado como regra no art. 792 do Código de Processo Penal: As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados. (2010.p.47) O contraditório, previsto na Constituição Federal no art. 5º, LV, garante as partes o direito de dizer e contradizer, garante o direito de defesa dentro do processo penal. O acusado terá a oportunidade de responder todas as alegações que o Ministério Público fizer contra sua pessoa e, principalmente, será tratado com igualdade durante a demanda, podendo ter ampla participação no processo. O contraditório também vem a ser consagrado pela Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, o Pacto de São José da Costa Rica, recepcionado pelo

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