PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP. Carolina Nobre Castello Branco

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1 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP Carolina Nobre Castello Branco A Justiça Constitucional na concretização dos Direitos Fundamentais: um estudo sobre o alcance dos novos ideais do constitucionalismo contemporâneo MESTRADO EM DIREITO Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em DIREITO DO ESTADO, subárea Direito Constitucional, sob a orientação do Prof. Doutor André Ramos Tavares. SÃO PAULO 2011

2 Banca Examinadora iii

3 Ao meu esposo Roderick, por todo seu amor e dedicação à nossa família. iv

4 AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus por me ter proporcionado a vida, a saúde e a família que tenho. À minha mãe Helenilce, por seu exemplo de dedicação e persistência, por seu amor e por sempre se ter empenhado na minha realização pessoal e profissional. Ao meu pai José Roberto, pelo amor e suporte dedicado à minha mãe e à nossa família. Ao meu esposo Roderick, por ter escutado, pacientemente, os pensamentos aqui expostos e por sempre me ter apoiado nos momentos mais difíceis. À minha filha Sofia, por me ter proporcionado a alegria necessária para continuar na luta diária. Ao meu sogro, Rodemarck de Castello Branco, por seu exemplo de sucesso e por ter proporcionado à nossa família todo o suporte necessário para o cumprimento desta tarefa. À minha sogra, Romélia Oda Cabral Castello Branco, pelas inúmeras vezes em que esteve pronta a ajudar-me, por seu carinho e afeto e por sua atenção tão especial à minha filha. À minha cunhada, Nuria, por seu exemplo de dedicação, esforço e competência. À Professora Ritta de Cássia Haikal, por sua dedicação ao realizar a revisão deste trabalho de forma tão meticulosa. Aos meus amigos, pelo apoio e por terem aceitado e compreendido as minhas ausências. Ao meu orientador, Professor André Ramos Tavares, pela atenção e apoio dedicado a esta tarefa. A Rosana, secretária da Pró-Reitoria de Pós-graduação da PUC-SP, pela simpatia e prontidão ao ajudar-me sempre nas mais variadas situações. Ao CNPq, pelo importante auxílio financeiro concedido, tornando possível a realização deste mestrado. v

5 RESUMO Nome da autora: Carolina Nobre Castello Branco Título do Trabalho: A Justiça Constitucional na concretização dos Direitos Fundamentais: um estudo sobre o alcance dos novos ideais do constitucionalismo contemporâneo Resumo: Este estudo tem por objetivo principal verificar a participação da Justiça Constitucional na concretização dos Direitos Fundamentais. Para tanto, estabeleceu-se como ponto de partida as mudanças trazidas pelos novos ideais discutidas no constitucionalismo contemporâneo. A crescente preocupação com a efetividade dos Direitos Fundamentais e a ampliação do conteúdo material da Constituição impõe uma atuação cada vez mais abrangente da Justiça Constitucional e a necessidade de reformulação da compreensão de sua função interpretativa. Assim, o trabalho divide-se em três etapas distintas. Em um primeiro momento, a abordagem se inicia na análise da relação existente entre o Estado e a Constituição, bem como sua gradativa evolução até a formação do Estado Constitucional e, consequentemente, do constitucionalismo contemporâneo. Em seguida, o estudo propõe a análise do novo Direito Constitucional, abordando as diferentes terminologias que vem sido adotadas para definir o atual momento de mudança de concepção das idéias sobre Constituição e suas consequências trazidas para o Direito na temática da constitucionalização do Direito e na busca pela concretização dos Direitos Fundamentais. Por fim, o estudo se concentra nas atividades da Justiça Constitucional e a identificação da sua relação com o constitucionalismo contemporâneo para fins de concretização dos Direitos Fundamentais Palavras-chave: Constitucionalismo Neoconstitucionalismo Pós-positivismo Justiça Constitucional Direitos Fundamentais vi

6 ABSTRACT This study aims to evaluate the role of Constitucional Justice in the implementation of Fundamental Rights. To that end, it was established as a starting point the changes brought about by new ideas discussed in contemporary constitutionalism. The increasing concern over the effectiveness of Fundamental Rights and the expansion of the substantive content of the Constitution imposes a more comprehensive role of Constitutional Justice and the need to recast their understanding of the interpretative function. Therefore, this work is divided into three distinct stages. At first, the approach begins on the analysis of the relationship between the State and the Constitution, and its gradual evolution to the formation of constitutional state and thus of contemporary constitutionalism. Then, the study proposes the analysis of the 'new' Constitutional Law, approaching the several terminologies that have been adopted to define the actual moment of changing of the conception of ideas about Constitution and its consequences brought to the Law on the theme of constitutionalization of the law and in seeking the concretization of Fundamental Rights. Finally, the study focuses on the activities of the Constitutional Justice and the identification of its relationship to contemporary constitutionalism in attaining Fundamental Rights Keywords: Constitutionalism New constitutionalism post-positivism- Constitucional Justice Fundamental Rights vii

7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 1 CAPÍTULO 1 O CONSTITUCIONALISMO DO ESTADO CONTEMPORÂNEO 1.1. Aspectos introdutórios: o Estado e sua relação com a Constituição A Constituição como manifestação do Poder Constituinte Da antiguidade à contemporaneidade: origens e desenvolvimento do constitucionalismo O constitucionalismo na antiguidade O constitucionalismo moderno do Estado Liberal O Direito consuetudinário inglês como fonte das dos ideais constitucionalistas O constitucionalismo americano como fonte primária do Constitucionalismo moderno O constitucionalismo francês como fundamento filosófico do constitucionalismo moderno A expansão do constitucionalismo: o desenvolvimento do direito constitucional no Estado pós-moderno CAPÍTULO 2 - O NEOCONSTITUCIONALISMO 2.1. O surgimento do chamado pós-positivismo e suas implicações para o desenvolvimento do chamado neoconstitucionalismo Neoconstitucionalismo : conceito e pela terminologia adequada Características identificadoras do neoconstitucionalismo A incompatibilidade entre o positivismo e o neoconstitucionalismo O neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito A busca pela concretização dos direitos fundamentais viii

8 A terminologia apropriada e sua abrangência O problema da efetividade e o neoconstitucionalismo O problema da efetividade dos Direitos Fundamentais CAPÍTULO 3 - O PAPEL DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL PARA A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 3.1. A ascensão do judiciário e o surgimento da Justiça Constitucional Justiça Constitucional, Tribunal Constitucional e Jurisdição Constitucional As funções do Tribunal Constitucional Natureza do Tribunal Constitucional A Justiça Constitucional brasileira e as influências do sistema austríaco e americano de controle de constitucionalidade A legitimidade do Tribunal Constitucional diante do Poder Constituinte Originário O Supremo Tribunal Federal e a tarefa de interpretar a Constituição O poder do intérprete na concretização da Constituição A Justiça Constitucional brasileira e o Constitucionalismo contemporâneo A nova interpretação constitucional Os A valorização dos princípios e a abertura das normas constitucionais A nova interpretação constitucional e a tradicional dogmática jurídica CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ix

9 INTRODUÇÃO É relativamente recente a posição destacada que o Direito Constitucional ocupa nos debates jurídicos em todo o mundo. Costumava-se compreender o Direito Constitucional como uma disciplina desmembrada de todas as outras, mas não tão importante quanto aquelas voltadas para a prática. Com a promulgação da Constituição-Cidadã de 1988, o constitucionalismo brasileiro avançou em diversos aspectos positivos, principalmente na tentativa de buscar a eficácia de suas garantias fundamentais. O estabelecimento do Estado constitucional no Brasil fez surgir a necessidade de considerar a Constituição como o ponto de partida obrigatório, ao qual todas as ações estatais devem imediata obediência, sob pena de se tornarem inválidas. A partir de então, todos os outros ramos da ciência jurídica devem ser reconhecidos como decorrência de preceitos e normas constitucionais. Assim, chega-se ao fenômeno que muitos chamam de constitucionalização do Direito, em que todo o Direito passa a encontrar seu fundamento na Constituição. No entanto, mesmo com o surgimento da Constituição de 1988, não foi possível alcançar a efetividade idealizada. Muitos dispositivos constitucionais considerados essenciais e voltados para a proteção de Direitos Fundamentais permanecem, ainda hoje, sem eficácia social. Percebe-se que a rotina brasileira é a busca pela efetividade dos dispositivos constitucionais por meio da técnica da positivação, o que acabou por gerar uma falsa ideia de garantia constitucional. Nesse aspecto, portanto, evidencia-se a atual necessidade de se discutir a importância da Constituição no Estado e, principalmente, buscar a efetividade de seus dispositivos. Em vista disso, emergem na doutrina estudos sobre um despertar para um novo paradigma, uma nova forma de conceber o sentido de Constituição e, assim, efetivamente alcançar a realização dos seus preceitos. Na verdade, alguns apontam que a ideia é ir até mesmo mais além. Não se trataria somente de reformular o modo como se compreende a Constituição e, sim, construir uma nova teoria do Direito, capaz de modificar os critérios de validez difundidos pelo positivismo jurídico kelseniano e conferir maior amplitude ao conceito de Direito. 1

10 Assim, desenvolveram-se as ideias no constitucionalismo contemporâneo responsáveis pelo surgimento do chamado neoconstitucionalismo. Ainda que exista algum debate quanto à adequada terminologia para se adotar, importa ressaltar a ideia que o termo pretende explicitar: a aproximação do Direito com a moral, a valorização dos princípios mediante a interpretação constitucional e a efetividade dos Direitos Fundamentais. É, portanto, nesse aspecto que este estudo pretende desenvolver-se, embora a transformação atual do Direito Constitucional e a sua valorização perante os ramos do Direito imponham, ainda, a observância de mais um elemento considerado essencial na busca da concretização dos Direitos Fundamentais e dos ideais do constitucionalismo contemporâneo: a Justiça Constitucional. Assim, a necessidade de compreensão da transformação atual do modelo de Constituição e a busca pela eficácia social de suas garantias fundamentais são os principais fundamentos da realização deste estudo. Para uma coerente abordagem do tema, optou-se por estruturar este trabalho em três Capítulos. Inicialmente, realizou-se um estudo acerca das relações existentes entre o Estado e a Constituição, com breve abordagem dos aspectos conceituais e de sua gradativa evolução até a formação do Estado Constitucional e, consequentemente, do constitucionalismo contemporâneo. A partir de então, o constitucionalismo foi analisado sob o enfoque históricodescritivo para identificar seu processo evolutivo desde a antiguidade até a contemporaneidade, destacando-se os constitucionalismos desenvolvidos na Inglaterra, na França e nos Estados Unidos, para, assim, adentrar na temática referente ao momento de expansão do constitucionalismo a partir do surgimento do chamado Estado pós-moderno. Em um segundo momento, o estudo fixa-se na análise do novo Direito Constitucional e no seu desenvolvimento a partir do chamado pós-positivismo. Nesta oportunidade, foram também analisadas as diversas opiniões da doutrina acerca do conceito e da terminologia adequada, para, então, ressaltar a sua incompatibilidade com o positivismo jurídico de Kelsen. Diante da identificação do significado trazido pelo neoconstitucionalismo à Teoria Constitucional e à Teoria do Direito, passam a ser verificadas as consequências trazidas para o Direito com a adoção desse novo modelo, especialmente na temática da constitucionalização do Direito e na busca pela concretização dos Direitos Fundamentais. 2

11 Por fim, a pesquisa concentra-se no estudo das atividades da Justiça Constitucional, bem como na identificação da sua relação com o constitucionalismo contemporâneo para fins de concretização dos Direitos Fundamentais almejados, objetivo final deste trabalho, porque se centra na busca de solução da falta de efetividade dos Direitos Fundamentais por meio da atuação da Justiça Constitucional. Após a identificação de aspectos gerais envolvendo a Justiça Constitucional, tais como seu surgimento, natureza, conceito e funções, passa-se à análise da função de interpretação constitucional diante do constitucionalismo contemporâneo. Para uma compreensão adequada do estudo, convém esclarecer alguns aspectos importantes. A preocupação que ensejou o desenvolvimento deste trabalho sempre esteve focalizada na temática da efetividade das normas constitucionais. Durante o desenvolvimento da pesquisa, notou-se que as teorias relativas ao Direito Constitucional passavam por um momento de transformação, identificado por muitos autores como neoconstitucionalismo. Ao se amadurecer um pouco mais a ideia, chegou-se à conclusão de que a mudança sofrida no estudo do Direito Constitucional em muito se deve a uma transformação no próprio conceito de Direito, o que gera consequências profundas na aplicação das normas e das técnicas interpretativas. Portanto, tornou-se fundamental abordar a temática da Justiça Constitucional, pois a ela é conferida a última palavra relativa às normas constitucionais e, então, a partir dela, todas as mudanças trazidas pelo constitucionalismo contemporâneo podem concretizarse. 3

12 CAPÍTULO 1 O CONSTITUCIONALISMO DO ESTADO CONTEMPORÂNEO 1.1. Aspectos introdutórios: o Estado e sua relação com a Constituição Em razão do dinamismo do Direito e das ilimitadas influências exercidas pela vida social no desenvolvimento do Estado, é possível afirmar que o constitucionalismo contemporâneo seria resultado das experiências vivenciadas pelas sociedades no decorrer da história. Do mesmo modo, considerando-se que a Constituição foi o instrumento utilizado para estabelecer a ordem política e os limites do poder do Estado, também não há outra forma de analisá-la senão sob as influências da evolução do Estado e do Direito. No entender de Jorge Miranda 1, a Constituição é Direito que tem por objeto o Estado e, por isso, não há como se cogitar a existência de uma teoria da Constituição cindível da concepção de Direito e de Estado. Portanto, tendo em vista essa relação entre o Estado, a Sociedade e o Direito, percebe-se que esses elementos se encontram conectados e inter-relacionados e proporcionam uma contínua influência uns sobre os outros, de forma que não seria possível tratar o constitucionalismo sem observar a relação existente entre o Estado e a Constituição, considerando-se, assim, os acontecimentos históricos e políticos capazes de direcionar o atual modelo de Estado, hoje vivenciado. Por ser uma sociedade política, o Estado deve sempre ter em vista a realização do bem comum, já que surgiu em razão de um ato de vontade do homem, que cedeu ao Estado seus direitos em busca de proteção 2. Na atualidade, o Estado, além de carregar consigo a característica de ser constitucional, deve também ser um Estado de Direito Social e Democrático, uma vez que, além de ser capaz de intervir na ordem social e econômica, também tem o dever de garantir o cumprimento de Direitos Fundamentais de seus cidadãos. 1 Manual de Direito Constitucional, tomo II: Constituição, 4ª ed., Coimbra Editora, 2000, p Curso de Teoria do Estado e Ciência Política, 4.ed, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 4. Celso Ribeiro Bastos esclarece que a Teoria Geral do Estado, como disciplina autônoma, busca conhecer a realidade do Estado para chegar à elaboração do Estado ideal, tendo sempre em mente vários Estados como objeto de estudo e não apenas um, pois o estudo de um Estado em particular e seu ordenamento jurídico cabem ao Direito Constitucional. Foi a partir do período entre guerras que surgiu a necessidade de se estudar o fenômeno estatal e a Teoria Geral do Estado se desenvolveu como uma doutrina, cujo campo de atuação se encontra no que há de comum entre todos os Estados, uma vez que trabalha com elementos existentes em todos eles: povo, território e poder. (p. 1-2). 4

13 Todavia, um longo caminho foi percorrido para que fosse possível compreender o Estado nos termos acima expostos. Originalmente, o Estado surgiu como representação da centralização do poder 3, única alternativa viável diante da complexidade das relações resultantes da expansão social. Esse poder, inicialmente centralizado e autoritário, perde força ao confrontar-se com a realidade democrática imposta pela legalidade, legitimidade e separação de Poderes, princípios surgidos com o estabelecimento do Estado de Direito. Conforme explica Hermann Heller, o poder do Estado passa a ser sempre legal, já que se torna um poder político juridicamente organizado. Desse modo, tal poder passa a ter como fundamento a legalidade, enquanto esta se fundamenta na legitimidade 4. Portanto, o poder passa de poder de fato para poder legítimo, que resulta do reconhecimento por aqueles a quem a vontade do sujeito se dirige de que ele actua de acordo com uma lei digna de acatamento geral, isto é, de que ele está no seu direito ao manifestar certa vontade 5. Com a expansão progressiva do convívio social humano, uma evolução gradativa do Estado se configurou tendo em vista a atuação dos detentores do poder público 6. O fato é que, em razão de tal evolução, se confere ao Estado a função de estabelecer limites aos detentores do poder. Para isso, torna-se imprescindível a existência de um ordenamento jurídico capaz de estabelecer as novas exigências sociais, tais como a liberdade, a legalidade, a igualdade, a separação de poderes e o estabelecimento de direitos e garantias fundamentais. Portanto, o surgimento do Estado 7 é, na verdade, um fenômeno político com consequências jurídicas, porque não há como organizar, estruturar e conferir soberania ao 3 Conforme ensina Marcello Caetano: Chama-se de poder a possibilidade de eficazmente impor aos outros o respeito da própria conduta ou de traçar a conduta alheia. (Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Tomo I, 6ª ed., Coimbra: Almedina, 2009, p. 5) 4 Hermann Heller, Teoria do Estado, São Paulo: Mestre Jou, 1968, p Marcello Caetano, Manual de Ciência Política e Direito, cit., p Marcello Caetano, Manual de Ciência Política e Direito, cit., p As características que o Estado absorve no decorrer da história são responsáveis por conferir a ele os adjetivos que o qualificam: Estado Democrático, Estado Social, Estado Moderno, Estado de Direito, Estado Absolutista. Percebe-se, assim, que o momento político em que este Estado se encontrava o acompanha para expressar as relações deste com seus cidadãos. Diante de tantas variações de conceito e justificações, Joaquim José Gomes Canotilho defende a ideia de que hoje apenas existe o Estado Constitucional. Segundo o autor, o constitucionalismo tentou estruturar um Estado com qualidades que fazem dele um Estado constitucional. Mas, para que o Estado constitucional seja um estado com as qualidades identificadas pelo constitucionalismo, ele deve ser também um Estado Democrático de Direito. Assim, existem duas grandes qualidades que o Estado constitucional deve possuir: ser Estado de Direito e ser Estado Democrático. Esta conexão interna entre democracia e Estado de Direito é, portanto, fundamental. (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 93). 5

14 poder supremo de um Estado senão pela via da legalidade, da produção de normas jurídicas capazes de orientar os mandamentos que o compõem. Além disso, também a função exercida pelo Direito na sociedade só poderia ser efetivada se contasse com o aparelhamento e a organização proporcionada pela figura do Estado. Assim, independentemente de sua evolução histórica, qualquer Estado requer a institucionalização jurídica do poder, já que existe a necessidade de se estabelecerem normas fundamentais, capazes de assentar todo o ordenamento 8. O Direito é, portanto, a relação entre os fatos surgidos da convivência social e prescrições específicas surgidas com o intuito de equilibrar os conflitos existentes na sociedade. Nesse aspecto, Konrad Hesse observa que a presença e a relevância de tais conflitos são fundamentais para que se possa vislumbrar a formação de uma unidade política. Hesse ensina que a formação da unidade política de um Estado não implica o surgimento de um Estado harmônico e a eliminação das diferenças sociais, políticas, institucionais e organizativas por meio da nivelação total: Dita unidade não se resulta imaginável sem a presença e relevância de conflitos na convivência humana. Os conflitos preservam da rigidez, do estancamento em formas superadas; são se que bem não unicamente a força matriz sem a qual a mudança histórica não se produziria. A ausência ou a repressão dos mesmos pode conduzir ao imobilismo, que supõe a estabilização do existente, assim como a incapacidade de adaptação às circunstâncias modificadoras e de produção de novas formas: chega então um dia que a ruptura com o existente se torna inevitável e a comoção um tanto mais profunda 9. Convém salientar, contudo, que não é a existência do conflito que importa e, sim, a resolução e a regulação dele, visto que somente a partir de tal esforço será possível tirar proveito dos seus resultados, especialmente do seu efeito de garantir a formação e a manutenção da unidade política do Estado 10. Se para o surgimento do Estado é fundamental a manifestação da unidade política, esta, por meio dos seus conflitos, também se torna responsável pelo surgimento do Direito. 8 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. I, cit., p. 7 9 Escritos de Derecho Constitucional, cit., p Texto no original: Dicha unidad no resulta imaginable sin la presencia y relevância de conflitos em la humana convivência. Los conflitos preservan de la rigidez, del estancamiento em formas superadas; son si bien no únicamente la força motriz sin la qual el cambio histórico no se produciría. La ausencia o la represión de los mismos puede conducir al inmovilismo que supone la estabilización de lo existente, asi como la incapacidad para adaptarse a lãs circunstancias cambiantes y a producir nuevas formas: llega entonces um dia em que la ruptura com lo existente se hace entonces inevitable, y la commoción tanto más profunda. 10 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, cit., p

15 Este, por se tratar de uma realidade normativa com o intuito de estabelecer um modelo de atuação dos membros da sociedade, indicando como as pessoas devem atuar e conviver, apresenta-se como um mecanismo de controle das tendências de dissociação que surgem do convívio social 11. Portanto, a relação entre Estado e Sociedade por meio do Direito é natural. O próprio Estado já é uma sociedade de fins políticos juridicamente organizada, com estrutura e forma conferida pelo Direito por meio da Constituição 12. A institucionalização jurídica do poder apresenta-se como uma alternativa viável para organizar a atuação humana existente na unidade política do Estado. Para Konrad Hesse 13, o estabelecimento de uma ordem jurídica é necessário porque somente por meio da cooperação planejada e consciente se torna possível o estabelecimento de uma unidade política permanente. Diante da propagação das ideologias liberais e racionalistas, fruto das grandes revoluções do século XVIII, o Estado passou a ser compreendido como Estado de Direito. Em sua origem, o termo foi utilizado para expressar o Estado da Razão, significando o Estado governado segundo a vontade geral da razão. Essa compreensão fez com que a expressão Estado de Direito sofresse certo esvaziamento e significasse apenas aquele Estado que atuava sob o império da lei, carente de conteúdos. Assim, todos os Estados que adotassem soluções advindas de uma ordem jurídica seriam Estado de Direito, sendo irrelevante se a lei embasava qualquer arbitrariedade pública ou privada, pois o que realmente importava era a garantia de respeito à lei 14. Nesse sentido, Pablo Lucas Verdú entende que a expressão Estado de Direito tem a pretensão de transmitir a ideia de que todo o âmbito estatal está presidido de normas jurídicas, o que leva à compreensão de que todo o poder estatal e qualquer atividade realizada pelo Estado se ajustem àquilo determinado pelo Direito em suas prescrições legais 15. Para Gustavo Zagrebelsky 16, a expressão Estado de Direito contém uma noção genérica, mas não é um conceito vazio, porque indica um valor e alude a apenas uma das direções do desenvolvimento da organização do Estado. Tal valor seria a eliminação das 11 Agassiz Almeida Filho, em prefácio da sua tradução da obra de Pablo Lucas Verdú, A luta pelo Estado de Direito, Rio de janeiro: Forense, 2007, p. X. 12 Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, 23ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2010, p Escritos de Derecho Constitucional, cit., p Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dúctil: ley, derechos, justicia, Madrid: Trotta, 2005, p A Luta pelo Estado de Direito, cit., p El Derecho Dúctil, cit., p

16 arbitrariedades e a direção atingida por tal desenvolvimento seria a inversão da relação existente entre Poder e Direito. O autor explica que, embora a expressão possa comportar certo esvaziamento de conteúdo, não se pode inverter o seu uso para afastá-la de sua origem liberal. O fato é que, durante toda a evolução histórica do Estado de Direito, se preocupou em construir um modelo de Estado plenamente compatível com as conjunturas de cada tempo e lugar. Mas foi preciso esperar o fim da Segunda Guerra Mundial para que se propagasse a ideia de democracia constitucional nos países europeus e latino-americanos, para tornar possível, então, a elevação do Estado de Direito à condição de princípio estruturante e à condição legitimadora para o surgimento do Estado de Direito Constitucional 17. O Estado de Direito assume, então, um significado de proteção dos cidadãos frente à arbitrariedade de quem está no poder e compreende a representação eletiva, os direitos dos cidadãos e a separação de poderes. Assim, o sentido geral de Estado Liberal de Direito consiste no condicionamento da autoridade do Estado à liberdade da sociedade, por meio de um equilíbrio recíproco trazido pela lei. 18 Todas essas características descritas até agora se referem ao Estado que se formou com base em uma forma moderna de representação do poder. Segundo Paulo Bonavides 19, quando se utiliza a expressão Estado Moderno, pretende-se fazer referência àquele modelo de Estado surgido em contraponto ao modelo estabelecido na antiguidade. Trata-se de uma nova forma de representação do poder bem diferente daquela existente na Antiguidade Clássica e também na Idade Média. Somente com o estabelecimento do Estado Moderno e sua gradativa evolução, tornou-se possível o desenvolvimento do Estado de Direito Constitucional. O constitucionalismo teria surgido, inicialmente, de acordo com os ideais das revoluções francesas e americanas, mas desenvolveu-se para um constitucionalismo verdadeiramente democrático com a retomada da intervenção estatal na sociedade e com o intuito de conferir especial proteção aos direitos sociais. Nesse sentido, Paulo Bonavides explica: 17 Agassiz Almeida Filho, em prefácio da sua tradução da obra de Pablo Lucas Verdú, A luta pelo Estado de Direito, cit., p. X. 18 Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Ductil, cit., p Teoria Geral do Estado, 8ª ed., São Paulo: Malheiros editores, 2010, p

17 A consequência maior dessas transformações observadas na evolução do Estado Moderno e seu Constitucionalismo, e que assinalaram o irreparável declínio do sistema liberal de poder, foi a aparição de um Estado constitucional, cujos fundamentos foram postos com toda clareza pelos publicistas que o teorizam. Ocorre, porém, que o Estado não logrou ainda completar o ciclo de seu desenvolvimento, nem determinar a natureza definitiva de suas formas institucionais, tampouco dizer qual a tábua ou base de valores sobre a qual assentará, por derradeiro, a sua legitimidade 20. Assim, pela primeira vez na época moderna, a lei vem submetida a uma relação de adequação e de subordinação, já que deve obediência a um patamar mais alto do Direito: a Constituição. Trata-se de uma inovação que se tem apresentado como uma continuação da evolução dos princípios trazidos pelo surgimento do Estado de Direito, mas que, de fato, se refere a uma profunda transformação e afeta, inclusive, a própria concepção de Direito 21. Dessa forma, o Estado estabelece-se por meio de uma Constituição capaz de conferir-lhe um ordenamento jurídico que impõe regras de conduta social, embora a certeza de obediência a tais regras seja um das principais preocupações que envolvem o estudo do constitucionalismo no Estado contemporâneo. Essa nova forma de constitucionalismo não gira ao redor de abstrações ou formalismos, porque tem como ponto de apoio os Direitos Fundamentais 22. Por isso, a legitimidade, compreendida como a justificação da imposição do poder 23, somente se verifica quando os Direitos Fundamentais se concretizam A Constituição como manifestação do Poder Constituinte O advento das Constituições escritas facilitou o estudo da organização de cada Estado, já que, com a codificação de suas normais fundamentais, foi possível identificar elementos comuns e permanentes em todos os Estados e possibilitou classificá-los e conceituá-los. Sabe-se que, por detrás do surgimento do Estado, existe a manifestação de um poder chamado de constituinte, capaz de formular uma Constituição. O Poder Constituinte caracteriza-se por ser uma manifestação soberana da vontade de um ou alguns indivíduos 20 Teoria Geral do Estado, cit., p Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, cit., p Teoria Geral do Estado, cit., p Introdução à Teoria do Estado: fundamentos históricos da legitimidade do Estado Constitucional Democrático, Tradução de Urbano Carvelli, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2009, p

18 capaz de fazer nascer um núcleo social 24. Portanto, é possível afirmar que a Constituição existe como decorrência do fenômeno político de formação estatal, porque, conforme bem explicita Jorge Miranda, onde está o fenômeno político, aí está o fenômeno constitucional 25. Trata-se da manifestação de vontade daqueles que possuem força de constituir o Estado. Nelson de Souza Sampaio 26 refere-se ao poder constituinte como o poder que representa a faculdade de organizar o Estado sem nenhuma limitação do direito positivo interno. A noção de Poder Constituinte teria começado a formar-se com o surgimento das Constituições escritas 27. A partir do momento em que o Poder Constituinte manifesta a sua vontade soberana na forma de um texto escrito, adotado como Constituição, o Estado de Direito evolui para um Estado Constitucional. Todavia, esse Estado Constitucional não deve ser compreendido apenas como um Estado de Direito, uma vez que é necessária a sua estruturação de forma legitimada pelo povo. Assim, o poder do Estado deve ser organizado e exercido de forma democrática e a soberania popular deve ser considerada um princípio fonte do Estado Constitucional, tendo em vista que todo poder político deriva exclusivamente de seus cidadãos. O Estado Constitucional estabelece-se como um Estado que possui uma Constituição limitadora do poder pelo império do Direito, justamente por guardar as qualidades de ser um Estado de Direito, mas é a legitimação democrática do poder que confere ao Estado Constitucional a liberdade positiva propiciadora da participação política dos cidadãos 28. Portanto, essa participação política, que se traduz em uma decisão democrática, deve ser considerada como o princípio necessário da legitimação moral do exercício do poder 29. Representa a apreciação dos princípios da liberdade e da igualdade, características 24 Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, cit., p Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. I, cit., p O Poder de Reforma Constitucional, Bahia: Livraria Progresso Editora, 1954, p Isto não impede que países como a Inglaterra, que adotam uma Constituição costumeira, cogitem a existência de um Poder Constituinte. O que há, nestas, é a permanente manifestação constituinte, na medida em que os hábitos vão-se sedimentando para corporificar o costume. (Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, cit., p ). 28 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., p Francisco J. Laporta, Norma básica, Constitución y decisión por mayorias, in: Francisco J. Laporta (org.), Constitución: problemas filosóficos, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p

19 fundamentais de toda democracia, legitima o documento formulado e confere a este a validade necessária para se tornar a norma suprema do Estado. Todavia, as noções aplicadas nas explicações relativas ao Poder Constituinte envolvem questões anteriores ao surgimento do Estado e do Direito porque a doutrina não se demonstra pacífica quanto à afirmação de que o Poder Constituinte é uma manifestação soberana da vontade que faz nascer o Estado 30. O debate envolve saber se o Poder Constituinte é um poder de fato ou um poder de direito. Importa esclarecer que o poder sempre existe quando alguém tem a possibilidade de fazer acatar pelos outros a sua própria vontade. Pode ser um poder de fato ou um poder legítimo (de direito). O poder de fato utiliza-se da força para obter a imposição da vontade. Já o poder legítimo resulta do reconhecimento por aqueles a quem a vontade do sujeito se dirige de que ele actua de acordo com uma lei digna de acatamento geral, isto é, de que ele está no seu direito ao manifestar certa vontade 31. Assim, se for considerado um poder de fato, o Poder Constituinte traduz-se em força e, por essa razão, apenas se impõe. Por outro lado, se for considerado um poder de direito, tem sua origem em uma noção jurídica anterior ao Estado 32, porque, na formação de uma comunidade, a necessidade de disciplina é implícita e justifica a existência de uma norma fundamental, que autoriza a definição de normas de conduta pela sociedade 33. Nesse sentido, Michel Temer explica: Para os que sustentam a existência de um Direito Natural, esse poder é condicionado àquela normatividade anterior. Isto porque, anterior ao Direito Positivo, o grupo humano já tem uma ideia sobre como organizar-se, o que passa a ser o fio condutor da regração escrita. Para estes, há uma normatividade que decorre da própria estrutura íntima do homem. Se alguém é, automaticamente, titulariza direitos que não podem ser negados pelo Estado (direito à vida, à liberdade e outros). Decorrem dessa convicção os planos da legitimidade e da legalidade. Poderia, assim, verificarse norma positiva ilegítima (porque vulnera direitos próprios do ser humano) 34. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o poder constituinte, quando originário, não é referente a um fato jurídico justamente porque suas características de ser incondicionado e 30 Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, cit., p Marcello Caetano, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, cit., p Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, cit., p. 32, nota Marcello Caetano, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, cit., p Elementos de Direito Constitucional, cit., p

20 ilimitado já não reconhecem a este poder espécie alguma de restrição e, portanto, sem referencial a seguir em qualquer norma jurídica. Assim, é por meio da manifestação deste poder que todo o ordenamento jurídico se forma e faz surgir o texto constitucional, razão pela qual o autor afirma que o poder constituinte é pré-jurídico e precede a formação do Direito 35. É possível afirmar, portanto, que, desde que existe Estado, existe, materialmente, ao menos, a função constituinte, pois não se compreende grupo estatal destituído da mesma 36. Sendo assim, o poder constituinte não seria um fato jurídico, mas fato é. Por essa razão, Celso Antônio Bandeira de Mello qualifica como irrelevante a necessidade de se conferir a titularidade desse poder a alguém: Isto é irrelevante porque o Poder Constituinte é um fato e, a rigor, ou alguém tem este Poder Constituinte e o exerce, ou não tem este Poder Constituinte. É perfeitamente inútil que haja uma regra dizendo que alguém tem Poder Constituinte. Esta regra não vai, na verdade, alterar a real e efetiva existência ou não do Poder Constituinte porque ele é um poder ilimitado, porque ele é um poder que se propõe, que se diz, que se afirma incondicionado, portanto, ele pode se dispor do modo que quiser sem algum bloqueio de ordem jurídica que possa servir de impeço, de embaraço, de óbice àquilo que venha a ser disposto pelo chamado Poder Constituinte. Ele tanto pode resultar de um movimento popular, de uma insurreição popular, como pode resultar de um golpe militar. 37 Embora tais argumentos mereçam o devido respeito, o problema da titularidade do poder constituinte deve ser debatido, pois dessa titularidade derivará a legitimidade deste Poder. Conforme salienta Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o exame da matéria permite a manutenção da ideia de que o consentimento dos governados é fundamental para a existência de uma Constituição 38. Se a decisão democrática deve ser considerada como um princípio necessário, capaz de legitimar o surgimento do Estado, então o Poder Constituinte deve ter como titular aquele capaz de sustentar tal decisão. Nesse aspecto, entra em discussão a questão da soberania, tendo em vista a vontade soberana que o Poder Constituinte representa. 35 Celso Antônio Bandeira de Mello, Poder Constituinte, In: Revista de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 4, Rio de Janeiro: Forense, p Nelson de Souza Sampaio, O Poder de Reforma Constitucional, cit., p Celso Antônio Bandeira de Mello, Poder Constituinte, cit., p Direito Constitucional Comparado, I - O Poder Constituinte, São Paulo: José Bushatsky Editor, Editora da Universidade de São Paulo, 1974, p