APLICAÇÃO DA LEI DE LICITAÇÕES A ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR: OS e OSCIP

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1 APLICAÇÃO DA LEI DE LICITAÇÕES A ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR: OS e OSCIP Paulo Modesto (UFBA) Salvador, 03 de agosto de 2006

2 AMBIGUIDADE DA EXPRESSÃO TERCEIRO SETOR Terceiro Setor: Sentido subjetivo (conjunto de pessoas, conjunto de entidades) Sentido objetivo (conjunto de atividades, conjunto de tarefas)

3 Terceiro setor sentido subjetivo Conjunto de pessoas jurídicas de direito privado sem finalidade lucrativa, constituídas voluntariamente, auxiliares do Estado na persecução de atividades de conteúdo social relevante (Modesto, 1998); Entidades não-governamentais (ONU, 1959); Entidades não-mercantis e não estatais; Constituição Federal menciona expressamente essa espécie de entidade através de nomenclatura variada: instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos - art. 150, VI, c ; entidades filantrópicas art. 199, 1º; entidades sem fins lucrativos - art. 199, 1º ; entidades beneficentes, art. 204, I; entidades não governamentais - art. 227, 1º; Entidades são geralmente constituídas sob a forma de fundação ou associação Constituição Federal proíbe interferência estatal no funcionamento das associações (art. 5º, XVII ); Dados de 2004: 276 mil instituições sem fins lucrativos no Brasil, que empregavam 1,5 milhão de pessoas

4 Entidade sem fim lucrativo : caracterização constitucional mínima Definição constitucional: Art Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que: I - comprovem finalidade não-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação; II - assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao poder público, no caso de encerramento de suas atividades. Em resumo: Aplicação de todos os excedentes financeiros na própria atividade institucional de natureza social (proibição de partilha do resultado social); Destinação do patrimônio social a outra entidade de mesma natureza ou ao poder público, em caso de extinção (proibição de partilha do patrimônio social);

5 Terceiro Setor Sentido Objetivo PARTILHA DE ESFERAS DE AÇÃO SUPERAÇÃO DA METÁFORA DE SOMA ZERO l Esquematização feita pelo Prof. Vital Moreira

6 TRADUÇÃO JURÍDICA DA REPARTIÇÃO DAS ESFERAS DE AÇÃO PRIMEIRO SETOR - Estado-Poder Público: serviço público - zona de ação privativa do Estado, submetida necessariamente ao direito público, que confere diversas prerrogativas especiais ou dominantes ao Poder Público (norma básica: art. 175 da Constituição Federal); nesta esfera, particulares atuam apenas por delegação, sem liberdade de iniciativa. SEGUNDO SETOR - Sociedade-privada (mercado): atividade de exploração econômica, esfera de livre iniciativa dos particulares ou de iniciativa regulada, voltada a realização de interesses privados, vigiada pelo Estado, mas sem interferência substitutiva do Poder Público (norma básica: art. 173 da Constituição Federal) TERCEIRO SETOR (sentido objetivo): serviços de relevância pública, esfera de ação livre à iniciativa particular ou de iniciativa regulada, realizada por instituições privadas, em nome próprio e sob responsabilidade própria, ou por organizações estatais, sem caráter substitutivo da atividade privada, sem excepcionalidade, mas também sem prerrogativas especiais ou dominantes de Poder Público (normas básicas: art. 129, II e art. 197, caput, da Constituição Federal)

7 Parcerias com Terceiro Setor Parceria pressupostos A) autonomia das partes B) voluntariedade da adesão ao ajuste; C) complementaridade de encargos; D) atenuação no emprego de prerrogativas exorbitantes por parte da Administração; E) flexibilidade dos arranjos institucionais viabilizadores do ajuste de interesses F) em regra, atividades objeto de fomento público

8 Fomento ao Terceiro Setor Principais Instrumentos Concessão de títulos jurídicos Concessão de contribuições, auxílios e subvenções sociais Imunidade e isenção tributária para as entidades e reconhecimento de benefícios fiscais para doadores Celebração de convênios, termos de parceria e contratos de gestão

9 Principais Títulos Concedidos às Entidades sem fins lucrativos a) Título de Utilidade Pública: Lei nº 91/1935 b) Título de Entidade de Fins Filantrópicos: Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993 c) Título de Organização Social (OS): Lei nº 9.637/1998 d) Título de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): Lei nº 9.790/1999

10 Controle Administrativo dos Entes do Terceiro Setor: função dos títulos jurídicos Concessão caso a caso de títulos jurídicos especiais no terceiro setor cumpre três propósitos: (a) diferenciar entidades (e, por essa via, o regime jurídico); (b) padronizar tratamento normativo (recusar casuísmo); (c) mecanismo de controle (título pode ser concedido, suspenso ou cancelado) : em resumo, funções de certificação, padronização e controle jurídico Riscos dos Títulos Jurídicos: (a) certificação indevida (e, por essa via, erosão da credibilidade do título); (b) padronização excessiva; (c) insegurança jurídica. Problemas tradicionais da área: (a) não distinção entre entidades de fins comunitários e entidades de favorecimento mútuo ; (b) sistema de controle formal. Suspeição generalizada. Escândalo orçamento.

11 Contribuição, Auxílios e Subvenções Contribuição: transferência corrente ou de capital concedida em virtude de lei, destinada a pessoas de direito público ou privado sem finalidade lucrativa e sem exigência de contraprestação direta em bens ou serviços; Auxílio: transferência de capital derivada da lei orçamentária que se destina a atender a ônus ou encargo assumido pela União e somente será concedida a entidade sem finalidade lucrativa; Subvenção social: transferência que independe de lei específica, a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa, com o objetivo de cobrir despesas de custeio. Instrução Normativa STN nº 01/97, art. 1º

12 Organizações Sociais: plano federal: conceito Organizações Sociais (Lei 9637, 15 de maio de 1998): entidades privadas de fins públicos, sem escopo lucrativo, constituídas voluntariamente por particulares sob a forma de fundação ou associação, que usufruem do título de organização social, outorgado pelo Poder Público; Título jurídico outorgado às entidades sem fins lucrativos que atendem às exigências especiais previstas em lei (definição formal) Áreas de atuação: serviços sociais não privativos do Estado: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde Previsão de regulamento próprio para licitações: art. 17: A organização social fará publicar, no prazo máximo de 90 (noventa) dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público

13 Organizações da Sociedade de Interesse Público: linhas gerais Base Legal: Lei Federal n , de 23 de março de 1999 Regulamentação: Decreto n.º 3.100, de 30 de junho de 1999; Portaria do Ministério da Justiça n.º 361, de 27 de julho de Conceito: entidades privadas de fins públicos, sem escopo lucrativo, constituídas voluntariamente por particulares sob a forma de fundação ou associação, que usufruem do título de organização da sociedade civil de interesse público, outorgado pelo Poder Público; título jurídico outorgado às entidades sem fins lucrativos que atendem às exigências especiais previstas em lei Sem fins lucrativos: não distribui bonificações, dividendos, reinvestindo todo excedente operacional no desenvolvimento do respectivo objeto social

14 l l l Organizações da Sociedade de Interesse Público previsão expressa de candidatos negativos especificação detalhada dos candidatos positivo, com exigência, muitas vezes, de gratuidade na prestação de certos serviços (ex. educação e saúde) tratamento da qualificação como ato vinculado Art. 14 da Lei n.º 9.790/99: previsão de regulamentos próprios de licitação: 'a organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4º. desta Lei.

15 Entidades do Terceiro Setor e Licitação: ordenação sistemática l Licitações, OS e Oscips a) qualificação da entidade privada como organização social ou oscip b) celebração de contrato de gestão ou termo de parceria c) celebração de contrato de serviços decorrentes de contratos de gestão ou termos de parceria d) contratos firmados com terceiros em função da assinatura de contratos de gestão e termos de parceria (derivados de repasse de recursos)

16 Qualificação Não se licita qualificação Qualificação não é benefício exclusivo ou limitado: devido a todos que cumpram os requisitos legais Qualificação não importa necessariamente assinatura de contrato de gestão ou termo de parceria Qualificação deve ser ato vinculado (contra lei OS)

17 Celebração de Contrato de Gestão ou Termo de Parceria Licitação devida se existir mais de uma entidade qualificada ou em condições de obter a qualificação antes do certame mas objeto deve ser benefício exclusivo Lei das OS limitou, com medida de questionável constitucionalidade, competição: definiu desde logo entidade a ser qualificada em alguns casos Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999, relativo a OSCIPs não aplica lei de licitações, mas procedimento competitivo: concurso de projeto faculdade discricionária

18 Celebração de Contrato de Prestação de Serviço Dispensa de licitação prevista (art. 24, artigo 24 da Lei 8666/93, incisos XIII, XX e XXIV), a saber: Artigo 24 - É dispensável a licitação: (...) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação éticoprofissional e não tenha fins lucrativos; XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

19 Acórdão 1777/2005 Plenário -TCU Relatório de Auditoria. Lei n.º 9.790/99. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Termo de Parceria. Terceiro Setor. Atuação do Tribunal. Limite de remuneração da administração pública. Inaplicabilidade da Lei n.º 8.666/93 às Oscips. Regularidade previdenciária, fiscal e perante o FGTS. Submissão às vedações estipuladas nas Leis de Diretrizes Orçamentárias. Prévia comprovação de capacidade operacional. Hipóteses de perda de qualificação como Oscip. Escolha do parceiro privado. Natureza jurídica do Termo de Parceria. Considerações. Melhorias em procedimentos de auditoria. Organizações Não-Governamentais. Parcerias público-privadas. Considerações. Recomendações. Determinação. Envio de cópia do Relatório, Voto e Acórdão ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao Ministério da Justiça, à Comissão de Fiscalização e Controle do Senado Federal e à Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados. Arquivamento. (TCU, Min. Relator MARCOS VINICIOS VILAÇA, Acórdão 1777/ Plenário (Processo /2003-5), Ata 43/ Sessão 09/11/2005, Aprovação 16/11/2005, Dou 22/11/ Página 0).

20 Decisões Básicas do TCU no Acórdão 1777/ as Oscips, contratadas pela Administração Pública Federal, por intermédio de Termos de Parceria, submetem-se ao Regulamento Próprio de contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência, nos termos do art. 14, c/c o art. 4º, inciso I, todos da Lei 9.790/99; 2. não se aplicam aos Termos de Parceria celebrados entre a Administração Pública Federal e as Oscips as normas relativas aos Convênios, especificamente a IN 01/97-STN; 3. os valores percebidos pelos dirigentes das Oscips que atuem na gestão executiva e daqueles que prestam serviços específicos, em razão da celebração de Termos de Parceria com a Administração Pública Federal, devem respeitar os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação, conforme o art. 4º, inciso VI, da Lei 9.790/99; 4. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Casa Civil da Presidência da República que orientem os órgãos e entidades da Administração Pública para que incluam nos Termos de Parceria já celebrados ou a celebrar, cláusula contendo previsão de que a Oscip não poderá utilizar recursos públicos em gastos vedados pela Lei de Diretrizes Orçamentárias; (...)

21 Decisão 66/ Plenário Ministro Relator ADYLSON MOTTA É oportuno lembrar que o inciso III do art. 4 da Lei n 9.637/98 estabelece como atribuição privativa do Conselho de Administração dessas organizações 'aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade'. Acrescenta-se que a destinação de recursos orçamentários e bens públicos às organizações sociais (art. 12 da Lei n 9.637/98) faz com que essas organizações estejam submetidas à fiscalização do TCU quanto à legalidade, legitimidade e economicidade de todos seus atos de gestão que envolvam esses recursos (vide Relatório e Voto que fundamentaram Decisão n 592/98-TCU-Plenário). Não se pode olvidar que a flexibilidade gerencial é inerente ao modelo das organizações sociais e que, pela natureza jurídica dessas entidades e em razão da previsão da existência de regulamentos próprios, as regras impostas pela Lei de Licitações não se aplicam diretamente. Entretanto no trato dos recursos públicos transferidos devem ser seguidos os princípios básicos enunciados no caput do art. 3o da Lei 8.666/93 (vide Relatório e Voto que fundamentaram a Decisão n 24/94-TCU-Plenário).

22 TCU e Serviços Sociais Autônomos Entendimentos coerentes com a decisão do TCU segundo a qual 'os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados' (Decisão n.º 907/97 - Plenário - Ata nº 53).

23 DECRETO Nº 5.504, DE 5 DE AGOSTO DE Publicado no DOU de Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. 1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei nº , de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar.... 5º Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria.

24 Portaria Interministerial n. 217, de 31 de julho de 2006 (DOU ) Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União para entes públicos ou privados deverão conter cláusula que determine o uso obrigatório do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, na contratação de bens e serviços comuns, nos termos da Lei nº , de 17 de julho de 2002, e do Decreto nº 5.450, de 31de maio de 2005, e estabeleça as seguintes condições:... Parágrafo único. Até 31 de dezembro de 2006, o disposto neste artigo não se aplica quando o beneficiário da transferência for Organização Social de Interesse Público - OSCIP ou Organização - OS, que tenha regulamento próprio para contratação de bens serviços, nos termos da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, e da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, respectivamente, respeitados os princípios da Lei nº 8.666, de 1993, e se destine:

25 O Controle Externo das Entidades de Cooperação da Administração Pública depois da Emenda Constitucional n. 19/98 Ampliação do alcance SUBJETIVO do controle Parametrização OBJETIVA do controle - redução da discricionariedade Enfoque acentuado nos RESULTADOS Controle Interno PROGRAMADO Necessidade de postura PROPOSITIVA

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