PORTE E TRÁFICO DE DROGAS. Lei /2006, de 23 de agosto de 2006

Transcrição

1 PORTE E TRÁFICO DE DROGAS Lei /2006, de 23 de agosto de 2006

2 PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I advertência sobre os efeitos das drogas; II prestação de serviços à comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1.º. Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 2.º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

3 3.º. As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. 4.º. Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. 5.º. A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 6.º. Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I admoestação verbal; II multa. 7.º. O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

4 1. BEM JURÍDICO É a saúde pública. Trata-se aqui de bem transindividual, pois o portador da droga, ainda que para consumo próprio, é potencial vetor da difusão do consumo, expondo a perigo a incolumidade pública. A lei não visa proteger a pessoa do consumidor da substância, mas o de evitar o risco à integridade social que as drogas acarretam.

5 2. SUJEITOS Sujeito ativo do crime é qualquer pessoa (delito comum). Sujeito passivo é a coletividade, titular do bem jurídico saúde pública.

6 3. TIPO OBJETIVO As condutas típicas previstas no caput do artigo 28 consistem em: a) adquirir, expressa o ato de lograr a aquisição, seja a título oneroso ou gratuito, o que inclui a compra, a obtenção em permuta etc.; b) guardar significa ter sob seu cuidado, sua proteção, seja por conta própria ou de terceiro; c) ter em depósito implica armazenar, manter, em caráter prolongado, num determinado local; d) transportar representa o ato de trasladar de um ponto a outro, transferir de local; e e) trazer consigo tem o significado de ter junto ao corpo, v. g., nos bolsos, ou dentro do sapato, ou até interna corporis, como no canal vaginal, e distingue-se da conduta de transportar porque esta pressupõe o uso de um meio de locomoção (automóvel, ônibus, avião etc).

7 Em todas essas condutas deve estar presente o propósito de consumo pessoal, elemento subjetivo que é o marco distintivo entre esse delito e aquele tipificado no artigo 33 da Lei. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, 2.º, Lei /2006). A expressão consumo pessoal é mais abrangente do que a de uso próprio, utilizada na lei anterior (Lei 6.368/1976), pois alcança tanto a conduta destinada ao consumo do próprio detentor da substância, bem como o consumo partilhado com terceiro, sem ânimo de disseminação da droga.

8 A expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar é elemento normativo do tipo com referência específica à possível concorrência de uma causa de justificação. Estão presentes no tipo, embora digam respeito à antijuridicidade. Sua ausência torna a conduta não só atípica como permitida. Assim, será atípica a conduta se o agente tiver autorização de autoridade competente, fundada em lei, para, v.g., adquirir ou transportar a droga; o que só se pode verificar, em caráter de excepcionalidade, para fins medicinais, terapêuticos ou científicos.

9 A nova lei fez uma adequada correção terminológica ao adotar, seguindo orientação da Organização Mundial de Saúde, o termo drogas em lugar da expressão substância entorpecente utilizada na revogada Lei 6.368/1976, já que substância entorpecente é mera espécie do gênero drogas, e limita-se, na verdade, aos estupefacientes, sendo inadequado seu emprego para designar, v. g., substâncias como a cocaína euforizante ou o LSD e a maconha psicodislépticos, alucinógenos.

10 Drogas, na definição legal, são as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União (art. 1.º, parágrafo único, Lei /2006). Assim como na legislação anterior, os tipos incriminadores da atual lei antidrogas constituem normas penais em branco, isto é, têm a descrição do comportamento proibido incompleta, requestando complemento pela norma integradora outra lei ou ato normativo do Poder Executivo da União.

11 No parágrafo 1.º, pune-se com as mesmas penas do caput o semeio, o cultivo ou a colheita de plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Semear é sinônimo de plantar, deitar sementes; cultivar significa cuidar, amanhar, fertilizar aquilo que já foi plantado; e colher é apanhar, recolher, fazer a colheita do produto antes plantado e cultivado. Essas condutas devem ter a mesma tendência subjetiva verificada na figura do caput, ou seja, devem destinar-se a consumo pessoal, do contrário o fato terá subsunção no artigo 33, parágrafo 1.º, II, da Lei /2006. Demais disso, é indispensável para a configuração dessa modalidade delitiva que a conduta seja destinada à preparação de pequena quantidade da substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

12 4. TIPO SUBJETIVO É o dolo, direto ou eventual e o elemento subjetivo do injusto, representado pelo especial fim de agir consumo pessoal. 5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consuma-se o delito no momento da realização de qualquer das ações descritas no caput ou no parágrafo 1.º. A tentativa é, em tese, possível. Entretanto, nas modalidades de adquirir e guardar entende-se não ser possível a caracterização do conatus.

13 6. CLASSIFICAÇÃO Delito comum, uniofensivo, unissubjetivo, plurissubsistente, de conteúdo variado, de perigo abstrato, de mera atividade, comissivo e doloso. Trata-se ainda de delito permanente nas modalidades de guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. Na modalidade de adquirir, assim como naquelas descritas no parágrafo 1.º, é delito instantâneo.

14 7. PENAS Advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Essas sanções podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas umas pelas outras a qualquer tempo (art. 27, Lei /2006). Todavia, caso a sanção aplicada seja apenas a advertência, não se afigura possível a substituição, pois a pena esgota-se numa audiência. 8. AÇÃO PENAL É pública incondicionada.

15 IMPORTANTE Admite-se a transação penal (art. 76, Lei 9.099/1995). O prazo prescricional é de 2 (dois) anos, tanto para a pretensão punitiva quanto para a pretensão executória (art. 30, Lei /2006). O artigo 28 da Lei /2006 contempla todas as condutas antes previstas no artigo 16 da Lei 6.368/1976. Cuida-se, portanto, de novatio legis in melius e, por isso, tem aplicação retroativa aos fatos ocorridos antes de sua vigência. A competência para o processo e julgamento dos delitos previstos no artigo 28, caput e parágrafo 1.º é dos Juizados Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995). Não se admite prisão em flagrante (art. 48, 1.º e 2.º, Lei /2006).

16 É admissível o concurso de pessoas, tanto na modalidade de co-autoria como participação, exceto na modalidade de trazer consigo, do caput, que só admite a participação acessória. O prazo máximo de duração da prestação de serviços comunitários e/ou da obrigação de comparecimento a programa ou curso educativo é de 5 (cinco) meses ou, no caso de reincidência, 10 (dez) meses, na forma dos 3.º e 4.º. No caso de descumprimento injustificado dessas medidas, o juiz pode submeter o sentenciado sucessivamente a uma admoestação verbal e multa ( 6.º). A principal discussão existente é se foi mantido o caráter criminoso da hipótese ou se houve descriminalização, existindo dois posicionamentos: um que afirma a descriminalização formal e despenalização, criando uma infração penal sui generis; outra entende que houve abolitio criminis, passando a conduta a se tratar de um processo judicial punitivo.

17 A Lei , de , revoga e substitui as Leis 6.368/1976 e /2002, define tipos penais, comina as respectivas penas e estabelece regras processuais pertinentes ao tráfico, posse e outras condutas relativas às substâncias que o referido diploma concebe como drogas. A Lei /2006 procura distinguir de forma mais pontual as condutas relacionadas ao consumo de drogas daquelas caracterizadoras de produção, tráfico ou difusão de drogas. Por isso, trata em títulos diferentes os tipos penais que versam, respectivamente, sobre a prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas (Título III), no qual se inclui o tipo incriminador do porte para consumo próprio, e sobre a repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas (Título IV).

18 TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a (mil e quinhentos) dias-multa.

19 1.º. Nas mesmas penas incorre quem: I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

20 2.º. Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 3.º. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art º. Nos delitos definidos no caput e no 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

21 1. BEM JURÍDICO É a saúde pública. 2. SUJEITOS Sujeito ativo do crime é qualquer pessoa (delito comum), exceto na conduta de prescrever descrita no caput do artigo 33, que configura delito especial próprio, visto que exige qualidade especial do agente, que deve ser médico, dentista ou outro profissional de saúde a quem incumba expedir receituário de medicamentos. Sujeito passivo é a coletividade.

22 3. TIPO OBJETIVO São dezoito as condutas típicas previstas no caput do artigo 33: importar (introduzir no território nacional), exportar (enviar para fora do território brasileiro), remeter (enviar de um lugar para outro, dentro das fronteiras nacionais e sem acompanhar a mercadoria enviada), preparar (compor, aprontar para consumo, obter algo por meio da composição de elementos), produzir (fabricar, elaborar, fazer algo que não existia), fabricar (produzir em maior escala, valendo-se de equipamentos e máquinas próprias), adquirir (incorporar ao patrimônio; é a aquisição a qualquer título, oneroso ou gratuito), vender (alienar mediante um preço),

23 expor à venda (exibir para fins de alienação), oferecer (ofertar, mostrar, disponibilizar gratuita ou onerosamente), ter em depósito (manter armazenado, conservar em algum lugar), transportar (levar de um lugar para outro mediante o uso de algum veículo ou meio de transporte, deslocar, conduzir a droga, acompanhando-a); trazer consigo (ter a posse ou conduzir a droga junto consigo, nas próprias vestes ou no corpo, v.g. nos bolsos, no sapato, no ânus etc.), guardar (tomar conta, ter sob sua vigilância coisa de outra pessoa), prescrever (receitar, preceituar); ministrar (aplicar, servir, inocular, injetar), entregar a consumo (passar às mãos, dar a outrem para que consuma); fornecer (dar, prover, propiciar o abastecimento), ainda que gratuitamente.

24 A expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar é elemento normativo do tipo com referência específica à possível concorrência de uma causa de justificação. Estão presentes no tipo, embora digam respeito à antijuridicidade. Sua ausência torna a conduta não só atípica como permitida. Será, pois, atípica a conduta se o agente, excepcionalmente, tiver autorização de autoridade competente, fundada em lei, para praticar a ação, v.g., para fins de pesquisa científica ou para aplicação medicinal.

25 No parágrafo 1.º do artigo 33, punem-se com as mesmas penas do caput condutas equiparadas ao tráfico. O inciso I desse dispositivo repete 14 (quatorze) dos 18 (dezoito) verbos do caput (importar, exportar, remeter, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar, ainda que gratuitamente) e os associa à matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas. São excluídas as condutas de preparar, prescrever, ministrar e entregar a consumo, porque inaplicáveis, já que o objeto material das condutas, aqui, não é a droga propriamente dita, mas sua matéria-prima (substância básica, essência originária da coisa), o insumo (elemento integrante, componente, parte do processo de produção) ou produto químico destinado à preparação de drogas (qualquer substância química, desde que, objetiva e subjetivamente orientada no sentido da produção, destilação ou fabricação de droga).

26 No inciso II do parágrafo 1.º, pune-se o semeio (ato de deitar sementes, plantar), cultivo (trato, cuidado, amanho) ou a colheita (coleta, extração, apanha) de plantas que sejam matéria-prima para a preparação de drogas. São condutas similares àquelas do artigo 28, parágrafo 1.º, delas distinguindo-se por um critério objetivo pequena quantidade que se exige na conduta menos grave e pela tendência subjetiva da conduta, que aqui é o propósito de traficância, ao passo que na infração do artigo 28, parágrafo 1.º, é o consumo pessoal. No inciso III do parágrafo 1.º, pune-se a conduta de quem utiliza (faz uso, emprega), ou consente (permite) que terceira pessoa utilize local (casa, escritório, terreno etc.) ou qualquer outro bem de qualquer natureza (inclusive móveis) de sua propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, para o tráfico ilícito de drogas. É a incriminação do emprego de qualquer bem sob a responsabilidade do agente, por ele ou por terceiro autorizado por ele, para a realização do tráfico.

27 No parágrafo 2.º do artigo 33 tipifica-se uma especial forma de participação, erigida em delito autônomo, em que o agente atua moral (induzimento ou instigação) ou materialmente (auxílio) para que terceiro faça uso de droga. Punem-se as condutas de induzir (incutir a ideia, sugerir, fazer nascer na mente a ideia do uso de drogas), instigar (açular, encorajar, fortalecer um propósito já existente), ou auxiliar (ajudar materialmente. É a participação concreta, não apenas moral como nas duas outras condutas. Ocorre, v. g., quando o agente empresta um aparelho para o usuário inocular a substância, ou oferece-lhe a casa para que ali faça uso tranquilo da droga).

28 No parágrafo 3.º do artigo 33 incrimina-se a ação de oferecer droga, em caráter eventual e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para consumo conjunto. É o que no jargão forense e na jurisprudência costuma-se denominar roda de fumo: o fornecimento casual, gratuito, da droga a alguém do círculo íntimo (amizade, namoro, familiar) para consumo concomitante.

29 É uma forma privilegiada de tráfico, entretanto, para que seja possível a subsunção da conduta nesse tipo, é necessário que estejam presentes, a um só tempo, os seguintes requisitos: a) que o oferecimento da droga seja em caráter eventual, isto é, fato casual; b) que seja gratuito, sem propósito de lucro; c) que a pessoa a quem o agente oferece a droga seja de seu relacionamento, alguém que prive de sua intimidade, ou de sua amizade; d) que o fornecimento seja para fins de consumo conjunto, isto é, o agente deve fornecer quando está também consumindo, ou quando for consumir junto com o terceiro.

30 4. TIPO SUBJETIVO É o dolo, direto ou eventual. Na hipótese do parágrafo 3.º, exige-se ainda que o agente se conduza com o especial fim de que a droga oferecida se destine a consumo conjunto, elemento subjetivo do injusto. 5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consumam-se os delitos no momento da realização de quaisquer das condutas descritas no caput ou nos parágrafos do artigo 33. A tentativa é admissível, exceto nas ações de adquirir, guardar e oferecer, visto que tratam-se de condutas unisubsistentes.

31 6. CLASSIFICAÇÃO Delito comum (exceto na forma prescrever, que configura delito especial próprio), de mera atividade, de conteúdo variado, de perigo abstrato, comissivo e doloso. Trata-se ainda de delito permanente nas modalidades ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar. As demais ações incriminadas consubstanciam delitos instantâneos. A conduta de cultivar, tipificada no inciso II, do parágrafo 1.º, é delito habitual.

32 7. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA A pena será diminuída de um sexto a dois terços, nas hipóteses do caput e parágrafo 1.º, se o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (art. 33, 4.º). Duvidosa a constitucionalidade dessa minorante do 4.º, à luz do princípio constitucional da isonomia. Tal princípio, consagrado no caput do art. 5.º da Constituição da República, cristalização normativa da máxima aristotélica de igualdade, deve ter um sentido real e não nominal... a igualdade consiste em assegurar aos homens que estão equiparados os mesmos direitos, benefícios e vantagens, ao lado dos deveres correspondentes.

33 Disso se tem que, inexistindo razões lógicas que legitimem o discrímen, lícito negar compatibilidade vertical com a Lei Maior a qualquer norma legal que confira tratamento diferenciado a quem esteja em idênticas condições. É afrontado o princípio da isonomia sempre que a norma conferir, arbitrariamente, tratamento privilegiado ou discriminatório a pessoas diversas, eis que para que essas concessões normativas diferenciadas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, de modo que ao conceder a redução de pena exclusivamente ao traficante primário, de bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, sem que a mesma redução possa ser estendida a autor de qualquer outro crime, ainda que esteja nas mesmas condições subjetivas, a norma em comento é de questionável constitucionalidade.

34 8. PENAS Às figuras típicas previstas no artigo 33, caput, e parágrafo 1.º, comina-se pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a (mil e quinhentos diasmulta). Para o delito descrito no parágrafo 2.º, as penas são de 1 (um) a 3 (três) anos de detenção, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. Na hipótese do parágrafo 3.º, as penas são de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção, e pagamento de 700 (setecentos) a (mil e quinhentos) dias-multa, cumulativamente com as sanções do artigo 28 (advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 9. AÇÃO PENAL Pública incondicionada.

35 IMPORTANTE O prazo prescricional da pretensão punitiva nas hipóteses do caput e do parágrafo 1.º, em 20 (vinte) anos (art. 109, I, CP); para a figura do parágrafo 2.º, em 8 (oito) anos (art. 109, IV, CP); e para o parágrafo 3.º, em 4 (quatro) anos (art. 109, V, CP). A competência para processo e julgamento do delito previsto no artigo 33, 3.º, é do Juizado Especial Criminal e admite ainda, satisfeitos os requisitos legais, a transação penal (art. 76, Lei 9.099/1995). Entretanto, ao cominar para esse crime, que se insere no conceito legal de infração de menor potencial ofensivo, pena pecuniária cumulativa mais elevada que a do próprio tráfico tipificado no caput, o legislador feriu ostensivamente o princípio da proporcionalidade. Na hipótese do artigo 33, 2.º, é possível a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995), em razão da pena mínima abstratamente prevista.

36 A competência será da Justiça Federal quando se tratar de delito internacional, sendo irrelevante que o local do crime não seja sede de vara federal (art. 70 e parágrafo único, Lei /2006). O concurso de pessoas é admissível tanto na modalidade de coautoria como participação, à exceção da modalidade de trazer consigo, do caput, que só admite a participação. A redução de pena prevista no artigo 33, 4.º, se admitida sua constitucionalidade (v. item 7, infra), constitui direito público subjetivo do réu, de modo que, se satisfeitos os requisitos legais, o juiz não pode negar-lhe a redução. A lei, contudo, não fornece os critérios de graduação da diminuição, entre o mínimo de um sexto e o máximo de dois terços da pena. Se não reduzir no máximo, a sentença deverá expor as razões para tanto. No caso de aplicação dessa minorante, a lei faz expressa ressalva para vedar a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

37 A fixação da pena mínima de reclusão para o patamar de cinco anos coloca fim ao debate existente, desde a edição da Lei 9.714/1998, acerca do cabimento da substituição de penas para o delito de tráfico de drogas. Como a pena mínima superou o limite máximo admitido, criou-se um obstáculo absoluto à aplicação de penas substitutivas à pena privativa de liberdade.

38 PETRECHOS PARA A PRODUÇÃO DE DROGAS Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de (mil e duzentos) a (dois mil) dias-multa.

39 1. BEM JURÍDICO É a saúde pública. 2. SUJEITOS Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (delito comum). Sujeito passivo é a coletividade. 3. TIPO OBJETIVO As condutas incriminadas consistem em fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar, possuir, guardar e fornecer.

40 Todas essas condutas, à exceção de utilizar (fazer uso, empregar) e distribuir (dar para várias pessoas, repartir) são também objeto de incriminação no artigo 33 e parágrafo 1.º, de modo que se remete ao que já foi dito supra em relação a elas. O objeto material aqui, entretanto, não é a droga, mas o maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. Visa o legislador punir aqui as ações relacionadas não à droga propriamente, mas aos petrechos destinados à sua fabricação.

41 A expressão maquinário traz a ideia de equipamento mecânico, mecanismo; aparelho é algo mais complexo, de regra envolvendo funcionamento automático, elétrico ou eletrônico e instrumento é um objeto singular, mais simples do que a máquina ou o aparelho. O emprego da cláusula genérica ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas propicia a interpretação analógica, espécie do gênero interpretação extensiva, para abranger os casos análogos, conforme fórmula casuística gravada no dispositivo legal. Há extensão aos casos semelhantes, análogos (in casi simili) aos regulados expressamente, para alcançar qualquer objeto cuja destinação precípua seja a fabricação, produção, preparação ou transformação de drogas.

42 Desnecessário que o equipamento ou objeto tenha destinação exclusiva ao emprego na fabricação, produção, preparação ou transformação de substância relacionada como droga, até porque tal hipótese é cerebrina, já que um objeto sempre poderá ser utilizado para uma outra finalidade. Não é preciso, portanto, que a coisa sirva unicamente para tal fim, o que importa é que possa também ser para isso usada, de modo que é relevante, em cada caso, averiguar a relação subjetiva do agente com o maquinário, aparelho ou objeto. Não se deve confundir os maquinários, aparelhos ou instrumentos de que trata o tipo com os simples objetos usados pelos usuários para consumo da droga, como as maricas, cachimbos para fumar maconha. Há ainda a presença do elemento normativo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Se não estiver presente tal elemento, a conduta será atípica.

43 4. TIPO SUBJETIVO É o dolo, direto ou eventual e o elemento subjetivo do injusto consistente no especial fim de agir. Trata-se de delito de tendência subjetiva intensificada, em que o agente impregna sua conduta do significado desaprovado, já que sua configuração depende do ânimo do agente em relação ao objeto, isto é, da finalidade que o agente lhe empresta, quando é possível seu uso para outras finalidades.

44 5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consuma-se o delito com a realização de quaisquer das condutas incriminadas, independente da efetiva fabricação, preparação, produção ou transformação da droga. A tentativa é admissível, salvo nas condutas de adquirir e guardar. 6. CLASSIFICAÇÃO Delito comum, unissubjetivo, de mera atividade, de perigo abstrato, comissivo e doloso. É delito permanente nas modalidades de transportar, possuir e guardar, e instantâneo nas demais modalidades.

45 7. PENA Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de (mil e duzentos) a (dois mil) diasmulta. Embora menor a pena privativa de liberdade que a do tráfico tipificado no artigo 33, caput, a pena pecuniária cumulativa é mais grave, o que viola o princípio da proporcionalidade. 8. AÇÃO PENAL Pública incondicionada.

46 IMPORTANTE O prazo prescricional da pretensão punitiva é de 16 (dezesseis) anos (art. 109, II, CP). O delito previsto no artigo 34 é absorvido pelo descrito no artigo 33, caput, quando a aquisição, posse ou guarda do instrumento caracteriza-se como ato precedente lógico da conduta de fabricar, preparar ou produzir a droga, posteriormente realizada pelo agente. Nada impede, entretanto, o concurso de delitos entre o artigo 34 e o artigo 33, se, v.g., o agente possui um aparelho ou instrumento próprio para a produção de cocaína e, concomitante, tem em depósito ou oferece à venda LSD ou maconha, e até mesmo cocaína, se esta não foi produzida com seu próprio equipamento. A competência para o processo e julgamento é da Justiça Federal, caso se verifique a transnacionalidade (art. 70 da Lei /2006).

47 ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1.º, e 34 desta Lei: Pena reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

48 1. BEM JURÍDICO É a paz pública, que é o sentimento coletivo de tranquilidade, e, de forma secundária, a saúde pública. 2. SUJEITOS Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Trata-se de delito de concurso necessário, pois exige a pluralidade de agentes (pelo menos dois). Sujeito passivo é a coletividade.

49 3. TIPO OBJETIVO Pune-se a associação para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes nos arts. 33, caput e parágrafo 1.º, e 34, desta Lei; ou, ainda, com o fim de prática reiterada do delito do artigo 36 também desse diploma legal. O legislador desvia-se da estrutura clássica do crime de quadrilha ou bando do artigo 288 do Código Penal, ao sancionar a associação a partir de duas pessoas. Associar-se tem o significado de agregar-se com ânimo perene, isto é, agrupar-se com propósito duradouro.

50 É a sociedade estável, distinguindo-se do mero concurso de pessoas justamente por essa estabilidade e porque, nela, a reunião de agentes é conduta preponderante, vindo os eventuais crimes subsequentes como consequência, enquanto no concurso de que trata o artigo 29 do Código Penal, o crime ou crimes a serem praticados constituem a própria razão da associação dos participantes. O tipo refere-se a duas ou mais pessoas, número no qual podem ser incluídos eventuais inimputáveis. É irrelevante que todos os associados se conheçam, já que pode haver a associação sem que os membros conheçam-se uns aos outros.

51 Desnecessário que haja organização hierárquica ou distribuição de tarefas entre os associados. Assim, configura-se o delito do artigo 35 tanto quando a finalidade de praticar os crimes dos arts. 33, caput e parágrafo 1.º, e 34, seja reiterada ou não. Entretanto, se o objetivo anelado pela associação é a prática do financiamento ou custeio de tais crimes, exige-se o propósito de reiteração, consoante o parágrafo único do artigo TIPO SUBJETIVO Dolo mais o elemento subjetivo do injusto, representado pela especial direção subjetiva que os associados dão à sociedade, qual seja, a finalidade de cometer, reiteradamente ou não, os crimes tipificados nos arts. 33, caput, e parágrafo 1.º, e 34; ou de, reiteradamente, financiar ou custear a prática desses delitos.

52 5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consuma-se o delito com a mera formação do grupo, isto é, com o ato de associarem-se os agentes, animados pelo propósito especial mencionado no tipo, independente de qualquer prática criminosa ulterior. A tentativa é inadmissível, porquanto os atos precedentes à ação de associarse momento subjetivo constituem meros atos preparatórios, e não início de execução. 6. CLASSIFICAÇÃO Delito comum, plurissubjetivo, de mera atividade, de ação única, de perigo abstrato, permanente, comissivo e doloso.

53 7. PENA Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa cumulativa de 700 (setecentos) a (mil e duzentos) dias-multa. 8. AÇÃO PENAL Pública incondicionada.

54 IMPORTANTE O prazo prescricional da pretensão punitiva é de 16 (dezesseis) anos (art. 109, II, CP). Com o advento da Lei /2006, fica superada a questão da aparente antinomia entre o artigo 8.º, da Lei 8.072/1990 e o artigo 14 da revogada Lei 6.368/1976, eis que, sendo lex specialis e, ainda, posterior, a matéria agora é regulada exclusivamente no artigo 35 da nova Lei Antidrogas, de forma que o crime de associação aperfeiçoa-se com a participação de apenas dois integrantes e as penas são, cumulativamente, de 3 a 10 anos de reclusão e multa de 700 a dias-multa. O delito em tela exige um vínculo associativo duradouro, voltado subjetivamente à perpetração de qualquer dos crimes mencionados no tipo. Ressalte-se que, se o fim visado pelo grupo é o custeio ou financiamento do tráfico, tipificado no artigo 36 da lei, exige-se o propósito de reiteração como elemento subjetivo, por força do que dispõe o parágrafo único do artigo 35.

55 O delito de associação é autônomo em relação aos eventuais crimes que a sociedade venha a cometer posteriormente. Assim, o associado que concorrer para o crime subsequente responderá pelos dois delitos, em concurso material. A exigência do concurso necessário, a partir da reunião de duas pessoas, afasta a possibilidade de incidência de qualquer hipótese de agravamento de pena pelo concurso de agentes ao tráfico que o grupo venha realizar, pois tal reunião já se constitui em delito autônomo. Isso não obsta, entretanto, a incidência da causa especial de aumento de pena, quer do crime autônomo do art. 35, quer daqueles descritos nos arts. 33 a 37 da Lei, que a quadrilha vier a praticar, em virtude de associação e/ou concurso com criança ou adolescente (art. 40, VI).

56 Não há possibilidade de concurso do crime do art. 35 da Lei com o delito de quadrilha ou bando do art. 288 do Código Penal, já que a figura típica de associação para o tráfico, pelo caráter especial, aplica-se em relação à associação criminosa dedicada ao tráfico de drogas e também a outros crimes. A competência será da Justiça Federal, se o bando tiver caráter internacional (art. 70 e parágrafo único, Lei /2006).

57 FINANCIAMENTO OU CUSTEIO DO TRÁFICO Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1.º, e 34 desta Lei: Pena reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de (mil e quinhentos) a (quatro mil) dias-multa.

58 1. BEM JURÍDICO É a saúde pública. 2. SUJEITOS Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa (delito comum). Sujeito passivo é a coletividade. 3. TIPO OBJETIVO As ações incriminadas consistem em financiar e custear. A redação é pleonástica, já que se tratam, na verdade, de expressões sinônimas, que têm o sentido de fornecer recursos, dar dinheiro, bancar os custos, assumir as despesas de uma atividade.

59 O legislador parece ter querido abarcar tanto a contribuição financeira parcial, com a expressão financiar, quanto a assunção integral das despesas, pelo uso do verbo custear. Pune-se com esse dispositivo a ação de suportar os custos ou despesas necessárias para a realização de quaisquer das condutas do artigo 33, caput e parágrafo 1.º, e artigo 34 da Lei /2006. É a tipificação autônoma de uma forma específica de participação no tráfico de drogas ou crimes assemelhados, que o legislador destacou como mais grave que a própria realização do tráfico.

60 Trata-se de delito habitual, o que se infere da previsão da causa de aumento do artigo 40, VII, incidente quando o agente custear a prática do crime, bem como, do quantum das penas, mais severas que a do próprio tráfico do artigo 33, o que, afastada a ideia de habitualidade da conduta, implicaria em manifesta ofensa ao princípio da proporcionalidade. Exige-se, assim, ao menos a tendência subjetiva de repetir a conduta, ou seja, o agente deve prestar a ajuda financeira ou bancar os custos do tráfico de drogas de forma reiterada ou, ao menos, com o propósito de reiteração. Se o agente restringe-se a auxiliar ou pagar uma única vez, de forma eventual, incide, por força do artigo 29 do Código Penal, no crime para o qual contribuiu (art. 33 ou 34, Lei /2006), com a causa de aumento do artigo 40, VII.

61 4. TIPO SUBJETIVO É o dolo. 5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consuma-se o delito com a ação que se ajuste à conduta de financiar ou custear, como, v.g., fornecer dinheiro, ou adquirir passagens para que o transportador da droga a leve ao destino etc. Irrelevante que o crime financiado não tenha chegado a realizar-se. Não é preciso que o ato, necessariamente, seja repetido, mas é necessário, cuidando-se de delito habitual, que ele integre ao menos um contexto ou propósito de habitualidade. A tentativa, em tese, é admissível.

62 6. CLASSIFICAÇÃO Delito comum, unissubjetivo, de mera atividade, de perigo abstrato, plurissubsistente, comissivo e doloso. 7. PENA Reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos e multa cumulativa de (mil e quinhentos) a (quatro mil) dias-multa. 8. AÇÃO PENAL Pública incondicionada.

63 IMPORTANTE O prazo prescricional da pretensão punitiva é de 20 (vinte) anos (art. 109, I, CP). É o crime mais gravemente apenado na Lei /2006. Como é forma especial, mais gravosa, de participação nos crimes dos arts. 33, caput, e parágrafo 1.º, e 34, deve ser incluído no conceito de crime de tráfico, equiparado ao hediondo, da Lei 8.072/1990. Ressalte-se que não há na lei nenhuma infração penal sob o nomen juris de tráfico de drogas, de modo que a conceituação do tráfico é incumbência doutrinária e jurisprudencial. Se conduta menos grave é equiparada, sob o rótulo de tráfico, a crime hediondo, com maior razão o delito do artigo 36 deve ser contemplado na Lei 8.072/1990. A competência é da Justiça Federal se o crime tem caráter internacional.

64 COLABORAÇÃO PARA O TRÁFICO Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1.º, e 34 desta Lei: Pena reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

65 1. BEM JURÍDICO A ordem pública e, secundariamente, a saúde pública. 2. SUJEITOS Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, exceto o próprio membro da associação ou grupo (delito comum). Sujeito passivo é a coletividade.

66 3. TIPO OBJETIVO A conduta incriminada consiste em colaborar (contribuir, cooperar) como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes pre vistos nos arts. 33, caput e parágrafo 1.º, e 34 desta Lei. Assim, para a configuração desse delito a colaboração deve ser no sentido de prestar informações, já que sua colaboração é na qualidade de informante e a informação deve ser relevante para a realização de qualquer dos delitos descritos nos arts. 33, caput e parágrafo 1.º, e 34 desta Lei.

67 É forma menos gravosa de participação em atividade de associação, grupo ou organização criminosa. Pune-se a conduta daquele que, não integrando o grupo criminoso, nem concorrendo diretamente para as atividades deste, passa-lhe informações úteis, v.g., o horário em que determinado local está desvigiado pela polícia. A forma de prestar a informação é irrelevante. Pode dar-se verbalmente, por escrito, por sinais luminosos ou sonoros, enfim, por qualquer meio apto a transmitir a notícia ou o conhecimento de um fato.

68 4. TIPO SUBJETIVO É o dolo, consubstanciado na vontade de contribuir e consciência, que inclui o conhecimento de que a informação é útil para a associação ou grupo criminoso dedicado ao tráfico de drogas. 5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consuma-se o delito com o fornecimento da informação, ou seja, no momento em que o colaborador faz chegar ao grupo destinatário a informação útil. A tentativa é admissível.

69 6. CLASSIFICAÇÃO Delito comum, unissubjetivo, de mera atividade, plurissubsistente, de perigo abstrato, instantâneo, comissivo e doloso. 7. PENA Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. 8. AÇÃO PENAL Pública incondicionada.

70 IMPORTANTE O prazo prescricional da pretensão punitiva é de 12 (doze) anos (art. 109, III, CP). Cuida-se de forma especial, menos grave, de participação. A lei desvia-se da tradicional opção pelo sistema unitário ou monista e institui um delito de participação, desviando-se para a teoria dualista. O agente desse delito é também alcançado pela figura da delação premiada, caso colabore com a investigação, na forma do artigo 41 da Lei, embora não seja integrante ou membro da associação criminosa. Terá, nesse caso, a redução de sua pena, nos limites de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).

71 Atente-se a que o emprego da expressão grupo, organização ou associação dificulta a exegese do tipo. Grupo e associação podem ser distinguidos pelo fato de que o primeiro pode ter caráter eventual, não requestando o vínculo perene e estável que caracteriza a associação; entretanto, enquanto a legislação não definir o que seja uma organização criminosa, o tipo suscitará controvérsias.

72 PRESCRIÇÃO CULPOSA DE DROGA Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

73 1. BEM JURÍDICO A saúde pública e, concomitante, a saúde da pessoa que está sob cuidados médicos (paciente). 2. SUJEITOS Sujeito ativo é o médico, o dentista ou outro profissional da saúde apto a prescrever ou ministrar medicamentos (delito especial próprio). Sujeito passivo é a coletividade, titular do bem jurídico saúde pública, assim como o paciente que recebeu a droga desnecessária ou em dosagem excessiva.

74 3. TIPO OBJETIVO São duas as condutas incriminadas no tipo: prescrever (receituar, preceituar) e ministrar (aplicar, injetar, inocular) drogas de que o paciente não necessite, ou de que necessite em dose menor. Na primeira conduta prescrever o agente, na condição de médico, dentista ou assemelhado, em ação negligente, passa o receituário para que outrem, por sua conta, ministre a droga; na segunda, o próprio agente, profissional da saúde negligente, é quem aplica a droga desnecessária ou excessiva. Pune-se a conduta do agente que infringe o dever objetivo de cuidado, tratando-se de delito culposo. A culpa, nesse caso, é elemento normativo (face normativa aberta) do tipo.

75 4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consuma-se o delito, na modalidade prescrever, quando a receita chega ao destinatário, na modalidade ministrar, quando a substância é introduzida no corpo da vítima. Não admite tentativa, por tratar-se de delito culposo. 5. CLASSIFICAÇÃO Próprio, de mera atividade, de forma livre, comissivo, instantâneo, de perigo abstrato, culposo. 6. PENA Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. 7. AÇÃO PENAL Pública incondicionada

76 IMPORTANTE O prazo prescricional da pretensão punitiva é de 4 (quatro) anos (art. 109, V, CP). A competência para processo e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais, pois trata-se de infração de menor potencial ofensivo (art. 61, Lei 9.099/1995). Havendo condenação, o juiz deverá comunicar ao Conselho da categoria profissional ao qual pertença o agente.

77 CONDUÇÃO DE AERONAVE OU EMBARCAÇÃO SOB O EFEITO DE DROGAS Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

78 1. BEM JURÍDICO A segurança jurídica 2. SUJEITOS Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (delito comum). Sujeito passivo é a coletividade. 3. TIPO OBJETIVO Sujeito A conduta incriminada consiste em conduzir (guiar, pilotar, dirigir) embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Trata-se de um delito de tráfego, por punir quem conduz embarcação (tráfego náutico) ou aeronave (tráfego aéreo) após haver consumido drogas. Demais disso, o delito é de perigo concreto, pois o tipo exige a prova deste ao estabelecer expressamente expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

79 4. TIPO SUBJETIVO É o dolo. 5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Consuma-se o delito com a condução de embarcação ou aeronave, após a ingestão de drogas, ainda que em pequena quantidade. Sendo assim, é absolutamente dispensável que ocorra a completa intoxicação. Admissível a tentativa se a pessoa tenta conduzir a embarcação ou aeronave após ingerir drogas e é impedida por circunstâncias alheias a sua vontade, por exemplo, a ação de terceira pessoa.

80 6. CLASSIFICAÇÃO Delito comum, de mera atividade, de forma livre, comissivo, instantâneo, de perigo concreto, unissubjetivo, plurissubsistente. 7. PENA Detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. 8. AÇÃO PENAL Pública incondicionada.

81 IMPORTANTE Prazo prescricional da pretensão punitiva: em 8 (oito) anos (art. 109, IV, CP). O art. 39 desta Lei não se aplica se a condução for de veículo automotor em via terrestre, caso em que incidirá o art. 306 da Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro). O art. 39 desta Lei é norma especial em relação ao art. 34 da Lei das Contravenções Penais, no caso de condução de embarcações.