VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Nº COMARCA DE PORTO ALEGRE CELSUL ENGENHARIA LTDA MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE

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1 AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITBI. TERRENO OBJETO DE PROMESSA DE PERMUTA. EDIFICAÇÃO POSTERIOR. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO MONTANTE ATINENTE À CONSTRUÇÃO ERGUIDA NO TERRENO APÓS A TRANSMISSÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO NA FORMA DO ART. 151, II, DO CTN. O ITBI deve ser calculado sobre o valor dos bens efetivamente transferidos, posto que o fato gerador do imposto é a transmissão da propriedade dos bens. Tratando-se de edificação em terreno objeto de promessa de permuta, existirão dois objetos de transmissão, quais sejam, o terreno, cuja propriedade é transmitida para a construtora, e as unidades do edifício, cuja propriedade é transmitida da construtora para o antigo proprietário do terreno, sendo o ITBI devido em tais situações nas duas transmissões. Hipótese em que, pela documentação juntada pela agravante, há divergência sobre critério de incidência do ITBI, observada a base de cálculo, não havendo como, em sede de cognição sumária, suspender a exigibilidade do crédito tributário, necessitando de dilação probatório, o que afasta a verossimilhança do direito alegado e impede a concessão da liminar, mormente porque a parte autora, ora agravante, pretende a suspensão do crédito sem qualquer depósito, conforme dispõe o art. 151, II, do CTN. Precedentes do TJRGS. Agravo desprovido. AGRAVO VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE PORTO ALEGRE CELSUL ENGENHARIA LTDA MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE AGRAVANTE AGRAVADO A CÓRDÃO 1

2 Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao agravo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA (PRESIDENTE) E DES.ª DENISE OLIVEIRA CEZAR. Porto Alegre, 29 de novembro de DES. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO, Relator. R E L ATÓRIO DES. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO (RELATOR) A parte agravante, acima qualificada, interpõe agravo diante da decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto em face do ora agravado. Em suas razões, sustenta que não há incidência de ITBI sobre promessa de compra e venda, havendo possibilidade de lesão irreparável ao direito do agravante (periculum in mora), tendo em vista que o pagamento dos valores não devidos irá lhe causar um grande prejuízo financeiro. Alega que a concessão da tutela antecipa justifica-se, pois a violação dos princípios da legalidade e da anterioridade é uma prova inequívoca da verossimilhança do pedido exposto. Salienta que o adquirente ao comprar um imóvel, por óbvio efetiva o devido pagamento do ITBI, conforme previsão 2

3 legal da LC n 197/89. Por final, aduz que a parte agravante promoveu processo administrativo perante o agravado, requerendo que a construção executada não fosse incluída nas guias de ITBI. Colacionando jurisprudência, requer o provimento do agravo. É o relatório. V O TOS DES. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO (RELATOR) O presente agravo não merece acolhimento, tendo em vista a sua manifesta improcedência, que autorizou o julgamento singular. como razões de decidir: Na oportunidade, proferi a seguinte decisão, ora reproduzida Nego seguimento ao presente agravo de instrumento, forte no disposto no art. 557, caput, do CPC, uma vez que se trata de recurso manifestamente improcedente, observada a orientação jurisprudencial sobre o tema. Trata-se de agravo de instrumento interposto por CELSUL ENGENHARIA LTDA., diante de decisão que indeferiu a tutela antecipada pleiteada em ação ordinária ajuizada em face do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, postulando que o demandado se abstenha em cobrar ITBI sobre área construída em terreno objeto de promessa de permuta, fl. 09, limitandose em utilizar como base de cálculo do tributo apenas o terreno objeto de permuta. 36 e 38 do CTN: A respeito do ITBI, convém observar os termos do artigo 35, Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles Relativos Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, 3

4 sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. (...) Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: (...) Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos A Constituição Federal, por sua vez, trata da matéria em seus arts. 146, III, alínea a, e 156, II, 2º, I e II: Art Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...) Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses 4

5 casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem. Em relação à legislação do ITBI no Município de Porto Alegre, observado o objeto da lide, destacam-se os artigos 11 e 13, 1º e 2º da LC n 197/89: Art A base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel objeto da transmissão ou da cessão de direitos reais a ele relativos, no momento da estimativa fiscal efetuada pelo Agente Fiscal da Receita Municipal. (...) Art Não se inclui, na estimativa fiscal do imóvel, o valor da construção comprovadamente custeada pelo contribuinte. 1º - A petição de exclusão da construção da estimativa fiscal dar-se-á por meio de requerimento à Fiscalização da Receita Municipal, no qual juntar-se-á a documentação necessária para a comprovação, nos termos do regulamento. 2º - É facultado ao contribuinte encaminhar pedido de revisão à Secretaria Municipal da Fazenda, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da notificação da decisão denegatória da petição. Ademais, é cediço que o ITBI incide apenas sobre o valor venal do bem imóvel, excluídas da base de cálculo as construções feitas pelo adquirente após a transmissão, nos termos das Súmulas nºs 110 e 470 do STF: O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno. 5

6 470 - O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda. Este é o entendimento firmado neste Tribunal de Justiça: APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. A-QUISIÇÃO DE TERRENO. ITBI. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO MONTANTE DA CONSTRUÇÃO PROCEDIDA PELO PRÓ-PRIO CONTRIBUINTE APÓS A AQUISIÇÃO. A base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis é o valor do terreno, excluído o montante referente à construção depois realizada. RECUO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 19/07/2006) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. AQUISIÇÃO DE TERRENO. ITBI. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO MONTANTE DA CONSTRUÇÃO REALIZADA PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. TENDO O CONTRIBUINTE DEMONSTRADO TER CONSTRUÍDO A EDIFICAÇÃO EM DATA POSTERIOR À AQUISIÇÃO DO TERRENO, A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS DEVE CONSIDERAR, SOMENTE, O VALOR DO TERRENO, EXCLUÍDO O MONTANTE REFERENTE À CONSTRUÇÃO POR ELE POSTERIORMENTE FEITA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECUO, CONFIRMANDO A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 21/06/2006) APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. AQUISIÇÃO DE TERRENO. ITBI. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO MONTANTE 6

7 DA CONSTRUÇÃO PROCEDIDA PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE APÓS A AQUISIÇÃO. Tendo o contribuinte demonstrado ter construído as edificações em data posterior à aquisição do terreno, a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis deve abarcar o valor do aludido terreno, excluído o montante referente à construção por ele posteriormente procedida. Inteligência do art. 13, I, da Lei Complementar nº 197/89. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em 22/03/2006) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. AQUISIÇÃO DE TERRENO. ITBI. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO MONTANTE DA CONSTRUÇÃO PROCEDIDA PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Tendo o contribuinte demonstrado ter construído as edificações em data posterior à aquisição do terreno, a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis deve abarcar o valor do aludido terreno, excluído o montante referente à construção por ele posteriormente procedida. Inteligência do art. 13, I, da Lei Complementar nº 197/89. Procedência da ação. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº , Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 19/10/2005) In casu, o demandado, MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, indeferiu o pedido de exoneração parcial do tributo para excluir as construções realizadas pela construtora agravante sobre o terreno descrito na inicial, afirmando que não foram atendidas as exigências impostas pelo art. 13 da LC nº 197/89, ausente prova efetiva de que o prédio tenha sido construído pelo regime de administração, também chamado a preço de custo., fl. 33, mantendo assim o valor da construção na base de cálculo do ITBI. Todavia, em que pese a documentação juntada pela agravante, 7

8 há divergência sobre critério de incidência do ITBI, observada a base de cálculo, não havendo como, em sede de cognição sumária, suspender a exigibilidade do crédito tributário, tendo em vista a decisão na esfera administrativa, ao ser indeferido o pedido de isenção parcial do ITBI, em especial os itens 3, 7 e 8, atinentes ao documento de fl. 47 do presente agravo, havendo necessidade de dilação probatória, o que afasta a verossimilhança do direito alegado e impede a concessão da liminar, mormente porque a parte autora, ora agravante, pretende a suspensão do crédito sem qualquer depósito, conforme disposto no artigo 151, inc. II, do CTN. Neste sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPTU. AÇÃO VISANDO A NULIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL. Ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da lei que regula o fato gerador do IPTU quanto à alíquota incidente, não se vislumbra a nulidade do lançamento, visto aplicável a lei anterior. Sem qualquer depósito do valor devido, não se suspende a exigibilidade do crédito tributário. Art. 151, II, do CTN e Súmula 112 do STJ. Agravo desprovido, por maioria. (Agravo de Instrumento Nº , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 04/09/2002) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA ANTECIPADA. EXCESSIVA MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESPECÍFICOS. DESCABIMENTO. Ausente prova inequívoca da verossimilhança da alegação e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, não pode ser deferida a tutela antecipada que obste eventual ação, com causa legal, do fisco municipal. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em 13/10/2004) 8

9 AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO CRÉDITO. DISCUSSÃO QUANTO À LEGALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DO IPTU. AUSENTES OS PRESSUPOSTOS PARA CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº , Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 16/06/2004) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IPTU. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO ORDINÁRIA, COM FUNDAMENTO NA EXCESSIVA MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO: IMPOSSIBLIDADE ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATORIA. A concessão de tutela antecipada se justifica ante a existência dos pressupostos da verossimilhança quanto às alegações e ante a iminência de dano irreparável, nos termos do art. 273 do CPC, aspectos em relação aos quais é imprescindível efetiva comprovação, incabível, contudo, quando se tratar de matéria em relação à qual imprescindível se faz colher provas, por meio de dilação própria. Agravo desprovido, por unanimidade. (Agravo de Instrumento Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 01/09/2004) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. IPTU. AÇÃO REVISIONAL. TUTELA ANTECIPADA. EMPEÇO A EVENTUAL AÇÃO DO FISCO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. Não há razão para dar andamento a recurso que se evidencia, prima facie, fadado ao insucesso, por ausentes os requisitos ensejadores da pretendida tutela antecipada. RECUO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: Antônio Janyr Dall'Agnol Júnior, Julgado em 30/08/2004) 9

10 Em face dos alegados prejuízos, referidos no presente recurso, diretamente ou a terceiros, embora, em tese, consideráveis, consoante antes analisado, não há demonstração do direito alegado, cumprindo à parte a respectiva demonstração, ou, reitera-se, efetuar o depósito na ação ordinária para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Por estes fundamentos, nego seguimento ao recurso; Diante do exposto, nego provimento ao agravo. DES.ª DENISE OLIVEIRA CEZAR - De acordo com o(a) Relator(a). DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a). DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA - Presidente - Agravo nº , Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: THAIS COUTINHO DE OLIVEIRA 10

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