O CONSUMIDOR E SEUS DIREITOS DIANTE DE ERROS MÉDICOS E FALHAS DE SERVIÇOS HOSPITALARES

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1 O CONSUMIDOR E SEUS DIREITOS DIANTE DE ERROS MÉDICOS E FALHAS DE SERVIÇOS HOSPITALARES Andréa de Almeida Brunhari e Ênio Santarelli Zuliani SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Regime Jurídico da Responsabilidade Civil na Área de Saúde; 2.1 Noções Gerais; 2.2 Médicos - Obrigação de Meio e Responsabilidade Subjetiva; 2.3 Responsabilidade no Caso de Cirurgia Plástica Embelezadora; 2.4 Hospitais e demais Prestadores de Serviços - Responsabilidade Objetiva. 3 A Questão da Prova na Responsabilidade Civil Médica; 3.1 Responsabilidade dos Médicos - Obrigação de Meio - Ônus da Prova é do Paciente; 3.2 Responsabilidade dos Hospitais - Responsabilidade Objetiva - Prova das Excludentes. 4 Inversão do Ônus da Prova; 4.1 Conceito e Cabimento; 4.2 Carga Dinâmica da Prova. 5 A Função do Perito. 6 Conclusão. 1 Introdução A saúde é um valor que dignifica a vida de forma igual ou superior à própria liberdade, e o homem, enquanto não consegue o milagre da imortalidade, não se cansa de aprimorar, por meio de seus médicos, as técnicas que lhe assegurem longevidade qualificada. Apesar desse elogiável esforço médico, há um aspecto que merece atenção e que tem a ver com o crescente número de ações nas quais são relatados danos suportados por aqueles que se submetem a tratamentos médicos e intervenções cirúrgicas. Em 2008, uma pesquisa do STJ já revelava um aumento de 200% no número de processos por erro médico. Em um só 1

2 ano, quase 400 novos processos foram autuados por esse motivo, a maioria questionando a responsabilidade civil dos profissionais 1. Ademais, estudos do Cremesp, concluídos em 2007, apontaram um aumento, em sete anos, no número de médicos denunciados (75%) e de processos em andamento (120%). Apurou-se que 35% das denúncias e 43% dos processos contra médicos estariam relacionados à suposta má prática profissional (imprudência, imperícia ou negligência), sendo que, no período, médicos foram punidos após julgamento. Dentre as especialidades médicas, a da cirurgia plástica figura como campeã das reclamações. Em 2008, revelou-se que cerca de 97% dos médicos que responderiam a processos ético-profissionais, relacionados a cirurgias plásticas e procedimentos estéticos, não possuíam título de especialista na área. A publicidade irregular ou enganosa deu ensejo a cerca de 67% dos processos, enquanto as denúncias de má prática profissional responderiam por cerca de 28% dos processos éticos que envolvem suposta má prática (negligência, imperícia ou imprudência) 2. É preciso observar que, dentre outros fatores, a falta de quantidade suficiente de médicos e hospitais estruturados, as falhas na relação e na comunicação entre os profissionais e seus pacientes e até os problemas de formação acadêmica contribuem para a verificação crescente de pedidos de indenizações dos danos morais, físicos e estéticos e, a cada dia, ficam mais acentuadas as dificuldades para compor tais interesses. O CDC (Lei nº 8.078/90), embora atue em favor dos pacientes, não é, ainda, solução para o impasse. Conforme já manifestado anteriormente por Ênio Santarelli Zuliani: "Com o consumidor exigindo cada vez maior eficiência, estimulado, 1 Conforme noticiado no site: < 2 De acordo com notícia do site: < 2

3 também, pelo progresso dos aparelhos médicos e hospitalares que garantem os resultados, a relação entre paciente e médico perdeu o encanto que a credibilidade insuspeita outorgava. Não se sabe se, bem por isso, ou pela má-formação deles, os erros médicos agravaram-se em quantidade e variedade, assustando os juízes, que, perplexos com o crescimento e com a complexidade da matéria, vacilam no exame de alguns casos concretos e, com isso, perdem a oportunidade de construção de uma jurisprudência saudável. A política de interesse do consumidor deverá contagiar a função jurisdicional" 3. Os Juízes não se esquecem da advertência de Spencer Vampré 4 no sentido de que "o Direito Civil vê por trás do ato ilícito, não simplesmente o agente, mas principalmente a vítima, e vem em socorro dela, para tanto quanto lhe é permitido, restaurar o seu direito ferido" e, cônscios da responsabilidade preconizada pelo art. 5º, XXXV, da CF, procuram atender as reivindicações justas, sempre com a lembrança de que os médicos são, na quase absoluta maioria, abnegados profissionais que lutam pela conservação da vida, atuando com indiscutível boa-fé, mesmo em condições adversas. Os erros cometidos não comprometem a essencialidade e o respeito da carreira médica e são pontuais, sendo que as sentenças condenatórias servem às vítimas e à sociedade, esperando que tais reprovações sirvam de estímulo para avanços da segurança aos pacientes. Ressalte-se que a responsabilidade civil na área de saúde é matéria que está em constante desenvolvimento, na medida em que acompanha o próprio progresso da medicina, e a jurisprudência não perde esse ritmo. Era unânime, por exemplo, o entendimento de que o chefe da equipe médica e o hospital poderiam responder pelo erro cometido pelo 3 "Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico", RT 811/2003, p Código Civil brasileiro, p

4 anestesista, especialmente diante do vínculo de subordinação entre eles. Cite-se, como exemplo, o REsp /RJ (STJ, Ministro Waldemar Zveiter, DJ ) 5, a Apelação (TJSP, Rel. Ênio Santarelli Zuliani, j ) 6 e a Apelação (TJSP, Rel. Francisco Loureiro, j ) 7. Quando não se identifica a causa específica do dano (anônimo), é razoável eximir a vítima de provar a culpa de um ou de outro membro da equipe, principalmente por o paciente 5 "AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CIRURGIÃO (CULPA IN ELIGENDO) E DO ANESTESISTA RECONHECIDA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA Nº 7/STJ. I - O médico chefe é quem se presume responsável, em princípio, pelos danos ocorridos em cirurgia, pois, no comando dos trabalhos, sob suas ordens é que executam-se os atos necessários ao bom desempenho da intervenção. II - Da avaliação fática resultou comprovada a responsabilidade solidária do cirurgião (quanto ao aspecto in eligendo) e do anestesista pelo dano causado. Insuscetível de revisão esta matéria a teor do enunciado na Súmula nº 7/STJ. III - Recurso não conhecido." 6 "Agravos retidos não providos e provimento, em parte, dos recursos de apelação. Hipótese de inexplicável e absurdo risco compartilhado por médicos (clínico, cirurgião e anestesista) ao realizarem cirurgia de hemorroidas, com anestesia geral, permitindo, por falta de prévia avaliação do paciente sobre reações adversas, que sucedesse parada cardiorrespiratória no pós-cirúrgico. Responsabilidade dos membros da equipe, notadamente do clínico que atuou como auxiliar cirúrgico e não advertiu o anestesista (por ele escolhido) sobre as condições adversas do paciente (ansioso e com antecedente de parada cardíaca), o que constitui falta grave pela imprudente, negligente e imperita atuação do anestesista, considerado médico sem condições (idoso) de cumprir a tarefa. Vínculo do cirurgião que permitiu a anestesia em tais condições. Procedência do recurso dos autores para incluir o 13º salário na pensão, para admitir o direito de acrescer com a maioridade do filho da vítima e para elevar a verba honorária, anotado que a constituição de capital já houvera sido determinada na antecipação de tutela. Provimento, em parte, dos recursos dos requeridos para fixar (reduzindo) o quantum do dano moral em R$ ,00 para cada um dos autos (companheira e filho) com atualização a partir do presente julgamento e excluir a multa por litigância de má-fé." 7 "RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. Filho dos autores que, ao ser submetido a cirurgia para retirada de adenoide e amídalas nas dependências da ré, sofreu danos neurológicos irreversíveis, em virtude de falta de oxigenação no cérebro durante a cirurgia, segundo os laudos periciais carreados aos autos. Possível a responsabilização do hospital pelos danos causados. Preposição fundada não em relação de subordinação entre a instituição, o médico e o anestesista que realizaram a cirurgia, mas sim na direção econômica e organizacional do hospital sobre os profissionais que nele atuam. Conceito funcional de preposição. Danos materiais e morais evidentes. Indenização por danos materiais que abrange não apenas os gastos já efetuados com o tratamento do menor, mas também as despesas futuras a este título. Necessária majoração da indenização por danos morais, a fim de atender as funções reparadora e punitiva da indenização. Devida ainda a atribuição de pensão mensal vitalícia, considerada a incapacidade laboral permanente do menor e o fato de seus pais auferirem parcos rendimentos. Incabível o acolhimento do pedido de indenização por lucros cessantes, a fim de evitar duplo ressarcimento pelo mesmo fato. Responsabilidade civil contratual, não aquiliana. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação. Recurso da ré não provido e dos autores parcialmente provido." 4

5 desconhecer como os médicos se reuniram e como trabalharam, o que justifica responsabilizar o chefe, anota Matilde Zavala de Gonzalez 8. Acontece que, em data recente, a Segunda Seção do STJ decidiu de forma inversa ao acolher embargos de divergência em virtude de julgado da 4ª Turma 9, reconhecendo que o chefe da equipe médica não responde, solidariamente, por erro médico cometido pelo anestesista que participou do procedimento cirúrgico (EREsp /RJ, conforme noticiado no site do STJ, aos ). O caso era de paciente que se submeteu a cirurgia plástica e sofreu parada cardiorrespiratória e graves danos cerebrais. De acordo com a decisão, somente caberia a responsabilização solidária do chefe da equipe médica se o causador do dano tivesse atuado na condição de subordinado e sob seu comando, o que a digna Ministra Nancy Andrighi reconheceu e fundamentou seu voto vencido com apoio na figura da cadeia de fornecimento do serviço (art. 34 c/c art. 14 do CDC), sendo seguida pelos Ministros Massami Uyeda, Luis Felipe Salomão e Paulo de Tarso Sanseverino. Por outro lado, os Ministros Raul Araújo, Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Villas Bôas Cueva e Marco Buzzi divergiram em parte, e o relator para o acórdão (Ministro Raul Araújo) consignou que deveria prevalecer a tese de que, se o dano decorre exclusivamente de ato praticado por profissional que, embora participante da equipe médica, atua autonomamente em relação aos demais membros, sua responsabilidade deve ser apurada de forma individualizada, excluindo-se aí a responsabilidade do cirurgião-chefe. 8 Responsabilidad por riesgo, 2. ed., p. 191, O Acórdão da 4ª Turma foi alvo de comentários de Francisco Paulo de Crescenzo Marino (O Superior Tribunal de Justiça e a reconstrução do Direito Privado, p. 413) eleito como um divisor de águas sobre a responsabilidade do cirurgião por ato do anestesista. 5

6 O julgamento mencionado está em consonância com o entendimento de que a noção de independência do anestesista 10 tem prevalecido sobre a ideia de que o cirurgião-chefe seria responsável por todos os problemas acontecidos durante a intervenção cirúrgica. Ótima diretriz para solução desse tipo de conflito foi fornecida por Jaime Santos Briz 11 com base na teoria da divisibilidade da prestação, argumentando que o anestesista funciona com autonomia e, pela sua especialidade, passa a ser o único responsável pelos danos de sua atividade; todavia, e na impossibilidade de concretizar a divisibilidade, todos respondem solidariamente. Trata-se, portanto, de exemplo da constante atualização dos conceitos em matéria de responsabilidade civil no campo médico e, sobre o assunto, convém lembrar que o magistrado deve estar atento às circunstâncias do caso concreto, diferenciando hipóteses em que o anestesista realmente atua de forma autônoma, diferente daquelas em que a subordinação prevalece até mesmo pelo fato de a escolha do profissional ter derivado exclusivamente do chefe da equipe, sem qualquer participação do paciente (culpa in eligendo e in vigilando). 2 Regime Jurídico da Responsabilidade Civil na Área de Saúde 2.1 Noções Gerais O cerne da responsabilidade civil está na ideia de que quem causa um dano a outrem deve providenciar a sua integral reparação, não se podendo perder de vista, portanto, os pressupostos da obrigação de 10 Nesse sentido, Hamid Charaf Bdine Júnior afirma que o cirurgião-chefe não pode mais ser visto como responsável pela conduta do anestesista, já que cada qual tem sua autonomia. ("Responsabilidade civil em infecção hospitalar e na anestesiologia". In: Responsabilidade civil da área de saúde, Coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 125). 11 La responsabilidad civil, 7. ed., vol. II, p

7 indenizar: ação, dano e nexo de causalidade, delineados no art. 927 do CC. No campo médico, pode-se dizer que a ação consiste em uma lesão do direito à vida, à integridade física ou psíquica. Já o dano pode ser material, moral ou estético, sendo que o art. 951 do CC estabelece: "O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho". O art. 948 do CC dispõe que, no caso de morte, devem ser pagas as despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família, além dos alimentos devidos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. O art. 949 do CC, por sua vez, assegura indenização pelas despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, no caso de lesão ou outra ofensa à saúde. Por fim, o art. 950 do CC garante pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação sofrida, na hipótese de defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho. Como terceiro pressuposto, tem-se o nexo de causalidade entre a ação e o resultado danoso, sendo que a sua investigação é o verdadeiro desafio na análise das condutas e omissões médicas e das lesões sofridas pelos pacientes. Acrescente-se que são variadas as formas que os profissionais da área de saúde produzem danos indenizáveis a seus pacientes. A lesão à vida e à integridade física pode ocorrer, não apenas em casos de erro médico propriamente dito, mas também de falhas no dever de informação (consentimento informado), ausência de recomendações e de exames no pré e pós-operatório, erros de diagnóstico, omissão de socorro, etc. 7

8 Quanto aos seus fundamentos, convém salientar que a responsabilidade civil evoluiu e sofreu expansões em diversos aspectos, como ensina Carlos Roberto Gonçalves 12 : "o surto de progresso, o desenvolvimento industrial e a multiplicação dos danos acabaram por ocasionar o surgimento de novas teorias, tendentes a propiciar maior proteção às vítimas". Verifica-se notória evolução no tocante ao seu fundamento, pois deixou de ser embasada apenas na culpa, que se mostrou incapaz de gerar a reparação de todos os danos relevantes. Com isso, a indenização passou a ter como base também o risco, possibilitando uma tutela jurídica mais ampla às pessoas lesadas e a admissão de que o desenvolvimento de atividade arriscada pode dar ensejo à responsabilidade civil. Houve, ainda, uma ampliação quanto a sua área de incidência, com maior abrangência dos fatos que ensejam o ressarcimento, de pessoas responsáveis e sujeitos beneficiados, com aceitação da culpa presumida e responsabilidade pelo risco da atividade, além da indenização, não só direta e por fatos próprios, mas também indireta e por fatos de terceiros, animais e coisas. Ademais, constata-se avanço na latitude da responsabilização, que deverá visar à total reparação dos direitos das vítimas ou de seus herdeiros, através de uma restauração in natura ou pela indenização do equivalente pecuniário. Conforme lição de Caio Mário da Silva Pereira 13, "campo fértil aos debates e aos litígios, a responsabilidade civil tem procurado libertar-se do conceito tradicional de culpa. Esta é, às vezes, constritora e embaraça com frequência a expansão da solidariedade humana. A vítima não consegue, muitas vezes, vencer a barreira processual, e não logra convencer a Justiça dos extremos da imputabilidade do agente. Desta sorte, continuando, embora vítima, não logra o ressarcimento. É verdade que a tendência é o alargamento do conceito de culpa e consequente ampliação do campo da responsabilidade civil, ou do efeito indenizatório". 12 Responsabilidade civil, 11. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p Instituições de Direito Civil, v. III, 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p

9 Especialmente quanto aos fundamentos, quando se trata de responsabilidade civil na área de saúde, ganha destacada importância a diferenciação entre responsabilidade objetiva e subjetiva, além do sentido de ampla reparação de danos, ainda pela compensação em valor pecuniário. É de geral conhecimento ser a responsabilidade civil subjetiva (arts. 186 e 927 do CC) regra em nosso ordenamento jurídico, tendo como fundamento a culpa e demanda a análise da existência de vontade de lesar ou de conduta negligente, imprudente ou imperita. Por outro lado, a responsabilidade civil objetiva é excepcional (art. 927, parágrafo único, do CC e art. 14 do CDC), tem como fundamento o risco e exige apenas a verificação de nexo causal entre a ação e a lesão, sendo irrelevante o aspecto subjetivo ou o comportamento do ofensor. A matéria também exige a distinção entre obrigações de meio e de resultado. Nas obrigações de resultado, o devedor está obrigado a obter um determinado objetivo e o lesado apenas tem de mostrar que a finalidade não foi atingida, sendo presumida a culpa do primeiro. De outra feita, nas obrigações de meio, o devedor está obrigado a empregar todos os meios possíveis para alcançar a finalidade acordada, sendo que o lesado deve provar sua culpa na frustração do negócio. Note-se que a relação entre paciente e prestador de serviços na área de saúde é uma relação de consumo. Contudo, não se pode invocar de forma simplista a responsabilidade objetiva do prestador de serviços prevista no art. 14 do CDC, justamente diante da necessidade de se conferir se a obrigação assumida é de meio ou de resultado. Mas, ainda que se esteja diante de uma obrigação de meio e responsabilidade subjetiva, deve-se buscar o sentido da ampla reparação 9

10 dos danos, não se podendo conceber que, pela dificuldade probatória, fique a vítima do mal injusto desprovida de qualquer compensação. Nessa toada, a inversão do ônus da prova surge como ferramenta para minimizar a vulnerabilidade do lesado, bem como para favorecer a segurança e prevenção tuteladas pela ordem jurídica em uma sociedade de riscos, como será visto. 2.2 Médicos - Obrigação de Meio e Responsabilidade Subjetiva O Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.931/09), em seu Capítulo III, dispõe o que obviamente se espera daqueles profissionais que lidam com a saúde alheia: ou seja, que é vedado ao médico: "Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência. Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida". A regra geral é a de que os médicos têm responsabilidade civil subjetiva, ou seja, que depende da demonstração da culpa, nas modalidades negligência, imprudência ou imperícia. Nesse sentido, dispõe o art. 14, 4º, do CDC: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa". Sobre o tema, Maria Helena Diniz 14 esclarece que a responsabilidade civil do médico é contratual e traduz uma obrigação de meio, de modo que não contém o dever de curar o paciente, mas sim de prestar cuidados atentos e conscienciosos, de acordo com os progressos da medicina. E nem poderia ser diferente, diante da inviabilidade de se obrigar que os profissionais da área de saúde garantam e obtenham a cura de seus pacientes. O sucesso de tratamentos e intervenções médicas depende 14 Curso de Direito Civil brasileiro, v. 7, 23 ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p

11 também de fatores genéticos, da condição de saúde dos pacientes e de circunstâncias imprevisíveis. Desse modo, razoável é exigir que os profissionais lutem pelo melhor resultado possível, sem responsabilizá-los pelo imponderável. Os médicos não podem responder pelo resultado da empreitada, mesmo que diverso, porque a pessoa doente já corre o risco de sucumbir por sua própria fragilidade, e seria absurdo exigir o salvamento e cura por aquele que se dispõe a tratá-la, por mais competente que seja. Fábio Konder Comparato 15 escreveu o seguinte: "O paciente que procura um médico deseja obviamente o restabelecimento de sua saúde. Mas este resultado, embora seja a causa essencial do contrato, não pode constituir o objeto do pactuado. O que o paciente está no direito de exigir é que o médico lhe dispense um tratamento consciencioso, diligente e conforme aos progressos da ciência médica. Não pode, porém, exigir que o médico obtenha infalivelmente a sua cura; nem pode este inculcá-la ou anunciá-la como infalível, sob pena de até navegar nas águas do curandeirismo (Código Penal, art. 283). Por outras palavras, o conteúdo da obrigação, na hipótese, não é um resultado determinado, mas a própria atividade do devedor, isto é, os meios tendentes a produzir o resultado almejado". A responsabilidade desses profissionais, portanto, dependerá da análise da sua conduta, e não propriamente da conclusão de seu trabalho. Assim, ausente a prova da culpa, não se configura a obrigação de indenizar. Esse é o caso do REsp /RS (Ministro Massami Uyeda, DJe ), que tratou do falecimento de uma mulher de 70 anos durante a cirurgia. Considerou-se a ausência de prova da culpa do médico, a inexistência de nexo de causalidade e inviabilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance "Obrigações de meios, de resultado e de garantia". In: Ensaios e pareceres de Direito Empresarial, p "DANOS MORAIS. ERRO MÉDICO. MORTE DE PACIENTE DECORRENTE DE COMPLICAÇÃO CIRÚRGICA. OBRIGAÇÃO DE MEIO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. ACÓRDÃO RECORRIDO CONCLUSIVO NO SENTIDO DA 11

12 Já no REsp /RS (Min. João Otávio de Noronha, DJe ), o STJ não manteve a decisão do TJRS que condenou o médico por não ter informado os riscos de cirurgia para colocação de válvula no cérebro do paciente (vítima com diagnóstico de hidrocefalia e que acabou tendo acelerado estado degenerativo do Alzheimer). O STJ, por maioria, entendeu que houve julgamento extra petita, pois o pedido deduzido em juízo era de condenação do médico ao pagamento de indenização por danos morais e materiais por ter submetido o marido da recorrida a cirurgia tida por desnecessária, o que culminou no agravamento do estado de saúde do paciente. A condenação, por sua vez, extrapolaria os limites da lide, pois foi baseada no descumprimento, por parte do médico, do dever de informar acerca dos riscos da cirurgia, fato não suscitado no pedido exordial 17. AUSÊNCIA DE CULPA E DE NEXO DE CAUSALIDADE. FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL DA SAÚDE. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO NOS CASOS DE PROBABILIDADE DE DANO REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO CASO DOS AUTOS, PAUTADO EM MERO JUÍZO DE POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio, sendo imprescindível para a responsabilização do referido profissional a demonstração de culpa e de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, tratando-se de responsabilidade subjetiva. II - O Tribunal de origem reconheceu a inexistência de culpa e de nexo de causalidade entre a conduta do médico e a morte da paciente, o que constitui fundamento suficiente para o afastamento da condenação do profissional da saúde. III - A chamada teoria da perda da chance, de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável. IV - In casu, o v. acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do médico no período pós-operatório, sendo inadmissível, pois, a responsabilização do médico com base na aplicação da teoria da perda da chance ; V - Recurso especial provido." 17 "INDENIZAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165 E 458 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356/STF. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 128, 264, CAPUT, 282, III, E 460 DO CPC. OCORRÊNCIA. PREJUDICADA A ANÁLISE DOS DEMAIS DISPOSITIVOS TIDOS COMO VIOLADOS. 1. Aplicam-se os óbices previstos nas Súmulas ns. 282 e 356 do STF quando as questões suscitadas no recurso especial não tenham sido debatidas no acórdão recorrido nem, a respeito, tenham sido opostos embargos declaratórios. 12

13 Cumpre referir, a bem da verdade, ser o dever de informação uma atividade específica da atividade médica, constituindo, quando ausente ou equivocadamente fornecida, fundamento próprio para exigir a indenização. Contudo, e devido aos limites objetivos da lide, é obrigatório que conste da causa petendi, sem o que não ocorrerá devido processo legal (art. 5º, LV, da CF). O médico deverá ter oportunidade para responder, especificamente, e provar que cumpriu a obrigação de esclarecer os riscos do tratamento para obter a licença para realizar o ato médico, de modo que condená-lo por isso e sem que conste da petição inicial essa increpação constitui ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC. 2.3 Responsabilidade no Caso de Cirurgia Plástica Embelezadora As cirurgias plásticas podem ser reparadoras ou embelezadoras. Nas primeiras tem-se obrigação de meio, porque o médico nem sempre poderá prometer a melhora, como, por exemplo, no caso de eliminação de marcas de queimadura, de um defeito congênito ou de graves sequelas de acidentes de veículos ou de atos violentos. Pode ocorrer, como aconteceu na hipótese analisada pelo STJ (REsp /MG, Minª Nancy Andrighi, DJ ) de um ato dúplice, o que permitiu o seguinte e escorreito enunciado: "Nas cirurgias de natureza mista - estética e reparadora -, a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora". 2. Configura-se o julgamento extra petita quando o juiz concede prestação jurisdicional diferente da que lhe foi postulada ou quando defere a prestação requerida, porém, com base em fundamento não invocado como causa do pedido. 3. Constatado que o julgamento deu-se fora dos limites traçados pela parte, fica ele sujeito à declaração de nulidade. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido." 13

14 Já nas segundas, entende-se que a obrigação é de resultado, por se tratar de intervenção eletiva, puramente estética, por meio da qual o paciente legitimamente espera uma melhoria em sua aparência, eis que só se submete a operação em virtude da garantia do resultado satisfatório. Ninguém se expõe a uma cirurgia plástica se não for para obter melhorias em seu aspecto físico. Sendo assim, se, após a operação, o paciente adquire um efeito obviamente pior que o anterior, fica evidenciado o dever de indenizar do cirurgião. Sobre o assunto, destaque-se a jurisprudência: REsp /MG (STJ, Minª Nancy Andrighi, DJe ) 18 e Apelação nº (TJSP, Rel. Rui Cascaldi, j ) 19. Contudo, não se pode esquecer que, como todo procedimento médico, a cirurgia plástica também está sujeita a diversos fatores alheios à conduta do profissional (condições orgânicas da pessoa, por exemplo) e que a avaliação do resultado obtido envolve as opiniões e as expectativas 18 "RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. 1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. 3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional. 4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em termo de consentimento informado, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. Recurso especial a que se nega provimento". 19 "RESPONSABILIDADE CIVIL. Erro médico. Cirurgia estética. Redução de mamas. Procedimento que acarretou significativa assimetria mamária e cicatrizes. Culpa do médico caracterizada. Obrigação de resultado. Dever de indenizar. Danos morais. Sofrimento caracterizado. Valor estipulado na sentença (R$ ,00) que, no entanto, se mostra exagerado. Fixação em R$ ,00. Verba de sucumbência distribuída na forma do art. 21, parágrafo único, do CPC, ante a sucumbência preponderante do réu. Recurso da autora provido e parcialmente provido o do réu." 14

15 do paciente, possuindo, por vezes, um grau de subjetivismo que não pode ser desconsiderado. Mesmo que a obrigação seja de resultado, cabe ao cirurgião observar o art. 333, II, do CPC, e provar que o resultado adverso decorreu de reações próprias do organismo do paciente, circunstâncias cuja possibilidade de verificação deve ter sido previamente avisada ao lesado. Sendo assim, é preciso verificar as situações caso a caso e, de toda forma, ainda que se considere tratar de obrigação de meio, é adequada a inversão do ônus da prova, demonstrando o profissional que não foi negligente, imprudente e imperito antes, depois e durante o procedimento. Aliás, outro ponto importante diz respeito justamente ao dever de informação pelos médicos. Saliente-se o direito que o consumidor possui quanto à informação adequada, nos termos do arts. 6º, III, 31 e 39, VI, do CDC. O Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.931/09), inclusive, dispõe que é vedado ao médico: "Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte". No que tange às cirurgias estéticas, é especialmente significante a observância de deveres anexos dos profissionais da área de saúde. Não basta que o cirurgião desenvolva com diligência o procedimento em si. O médico deve estar atento e informar claramente o paciente no pré e pósoperatório sobre todos os riscos inerentes à intervenção, pedindo-lhe exames, analisando seu histórico e fornecendo, ainda, as recomendações necessárias para minimizar potenciais problemas (como cicatrizes, por exemplo). Justamente por se tratar de intervenção cirúrgica eletiva e estética, é direito do paciente obter todas as informações possíveis para exercer uma 15

16 escolha consciente ao se submeter ao procedimento. Nesse sentido, também é fundamental o consentimento informado para que o cirurgião seja posteriormente eximido de responsabilidade. A esse respeito, esclarece Ênio Santarelli Zuliani em estudo sobre omissão de socorro e sigilo médico, que o "consentimento resulta da comunicação entre o médico e seu paciente, constituindo o instrumento pelo qual se legaliza uma atividade voltada a proteger a saúde e a vida da pessoa. Ciente da importância do consentimento, o juiz deverá valorar com cautela o perfil cultural do enfermo, seu grau de conhecimento sobre os avanços tecnológicos da medicina, para, somente após exaustiva aferição da relação médico-paciente, interpretar a ausência de consentimento contra o médico, cumprindo, nesse caso, graduar a indenização com equidade (art. 944 do CC), mormente em situações em que os médicos observaram os regramentos do Código de Ética Médica, a função social do trabalho e os predicados da boa-fé no exercício médico" 20. O STJ, inclusive, reconhece a responsabilidade civil médica em casos de falta de informação quanto aos riscos de cirurgia plástica, como aconteceu no AgReg no AI /SP (Rel. Min. Ari Pargendler, DJ ) 21. Sobre o assunto, destaquem-se, ainda, os seguintes casos submetidos ao TJSP: Apelação (Rel. Ênio Santarelli 20 "Omissão de socorro e sigilo médico". In: Responsabilidade civil da área de saúde, Coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo: Saraiva, 2007, p "RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. DANO MORAL. O médico que deixa de informar o paciente acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligência e responde civilmente pelos danos resultantes da operação. Agravo regimental não provido". 16

17 Zuliani, j ) 22, Apelação /9-00 (Rel. Ênio Santarelli Zuliani, j ) Hospitais e demais Prestadores de Serviços - Responsabilidade Objetiva Em regra, os hospitais, laboratórios, clínicas e sociedades de médicos respondem de forma objetiva pelos danos causados a seus pacientes, com fulcro no art. 14 do CDC. Poderá até ocorrer responsabilidade solidária do médico e da sociedade, valendo para o primeiro a responsabilidade subjetiva e, para a segunda, a objetiva. Porém, é preciso esclarecer: quando se trata de responsabilidade do nosocômio, em razão da atuação dos profissionais de seus quadros, há necessidade de prova de culpa (negligência, imprudência e imperícia) por parte de seus prepostos. Em outras palavras, o hospital responde de forma objetiva pela conduta culposa daqueles que agem como seus prepostos (art. 932, III, do CC). Na verdade, os hospitais responderão objetivamente, mesmo em relação aos serviços inerentes ao seu estabelecimento comercial, tais 22 "RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. Cirurgia plástica para eliminar gordura abdominal e flacidez (abdominoplastia) termina com resultado adverso (reinserção tardia do umbigo, em virtude de falta de fixação no ato cirúrgico), provocando dano estético irreversível. Na obrigação classificada como de resultado, o médico somente se exonera dos efeitos nocivos da adversidade final provando consentimento da paciente, apesar dos riscos esclarecidos (o que não aconteceu), caso fortuito ou culpa da vítima (também inocorrentes), sob pena de indenizar os danos produzidos (moral, estético e gastos da cirurgia corretiva). Provimento em parte." 23 "RESPONSABILIDADE CIVIL NA ÁREA DA SAÚDE. TRATAMENTO ESTÉTICO CONTRA VARIZES CONHECIDO COMO ESCLEROSETERAPIA. Dever de indenizar [reparar as lesões permanentes] e compensar os danos morais diante da frustração do resultado, competindo ao médico [não esclarecimento sobre previsibilidade de fracasso ou adversidades e por não ter provado que o fim desejado se alterou por culpa da paciente ou por fatores imprevisíveis] e o plano de saúde [por ter credenciado o médico escolhido pela paciente e que atua em clínica despida de condições para realizar o serviço] responderem, em solidariedade. Aplicação da teoria da rede contratual e falha do dever de prestar correta informação. Não provimento aos recursos." 17

18 como: instalações, enfermagem (ex. falha em administração de remédio via oral, falha no manuseio do paciente), estada, exames e equipamentos. Sobre tal diferenciação, destaquem-se os seguintes julgados: REsp /SP (STJ, Ministro Fernando Gonçalves, DJ ) 24 e Apelação (TJSP, Rel. Jesus Lofrano, j ) 25. Como exemplo de responsabilidade objetiva decorrente de falha dos serviços básicos hospitalares (manutenção e manuseio adequados de equipamentos), convém relembrar de caso de parturiente que sofreu queimadura em razão de curto-circuito em eletrocardiograma (Apelação , TJSP, Rel. Ênio Santarelli Zuliani, j ) 26. Em 24 "INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1.521, III, e do CC/1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do NCC, bem como a Súmula nº 341/STF (é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto). 2. Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente. 3. O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc. e não aos serviços técnicoprofissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). 4. Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido." 25 "RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO DE DIAGNÓSTICO MÉDICO E FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. EVOLUÇÃO DO QUADRO DE GRIPE PARA PNEUMONIA BACTERIANA EM ESTADO AVANÇADO. ÓBITO DA CRIANÇA. PERÍCIA CONCLUIU QUE O PROCEDIMENTO FOI ADEQUADO. ERRO MÉDICO NÃO COMPROVADO. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL AFASTADA. AVERIGUAÇÃO DE EVENTUAL ABUSO SEXUAL. CONDUTA NECESSÁRIA. RAZOABILIDADE. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DECISÃO REFORMADA. Recurso dos réus provido para julgar improcedente a ação, prejudicado o agravo retido e improvido recurso adesivo dos autores. A responsabilidade dos hospitais somente será objetiva no que tange aos serviços relacionados com o estabelecimento empresarial, como instalação e equipamento. No que tange aos serviços prestados pelos médicos, a responsabilidade é subjetiva, vale dizer, depende da prova de erro médico." 26 "RESPONSABILIDADE CIVIL. O hospital responde pelos danos de paciente que sofre queimaduras de terceiro grau em seu tórax devido a curto-circuito ocorrido em aparelho 18

19 outro caso analisado pelo TJSP, a paciente sofreu queimaduras pela indevida colocação de bolsa de água quente em suas pernas: (Apelação , TJSP, Relator Luiz Ambra, ) 27. Já no REsp /MG (Ministro Luis Felipe Salomão, DJe ), o STJ tratou de caso de menina portadora de paralisia cerebral em virtude de falta de adequado atendimento no pós-parto. Foi admitida a responsabilidade do hospital em virtude da ausência de médico especializado na sala de parto, apto a evitar o quadro clínico, e também da ausência de vaga no CTI, com espera de mais de uma hora, o que agravou o estado da vítima 28. de eletrocardiograma durante cirurgia cesariana, por ter o dever de manter em ordem e segurança equipamentos e instrumentos utilizados na prestação de seus serviços. Danos morais que existem in re ipsa pela lesão física e danos estéticos reconhecidos, diante de cicatriz permanente, embora discreta, alterando forma natural de parte de reconhecido encanto do corpo feminino e cultuado pela vaidade (colo). Recurso do réu não provido. Recurso da autora provido apenas para reconhecer também os danos estéticos, arbitrando o valor da indenização total devida pelo réu em R$ ,00." 27 "RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. FALHA HOSPITALAR. Paciente anestesiada que, após cirurgia, veio a sofrer graves queimaduras nas pernas, em razão da colocação de bolsa de água quente pela enfermagem, sem os cuidados inerentes à boa técnica. Procedência da condenação bem decretada, apelo da ré improvido. Provido em parte o da autora, para elevar a indenização pelos danos morais aos moldes pleiteados e majorar a honorária advocatícia a 15% sobre o total da condenação." 28 "RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL POR ERRO MÉDICO E POR DEFEITO NO SERVIÇO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 334 E 335 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. REDIMENSIONAMENTO DO VALOR FIXADO PARA PENSÃO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA DECISÃO QUE FIXOU O VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. A responsabilidade das sociedades empresárias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada: (i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (art. 14, caput, do CDC); (ii) os atos técnicos praticados pelos médicos sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (art. 14, 4º, do CDC), se não concorreu para a ocorrência do dano; (iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de 19

20 Na situação de dano decorrente de atuação profissional, uma vez provada a culpa dos médicos atuantes nos nosocômios, cabe, em regra, a responsabilização dos hospitais. Tal responsabilidade pode ser fundada no art. 14 do CDC, em virtude da falta de qualidade do serviço prestado; no art. 927, parágrafo único, do CC, em razão do risco da atividade; e também no art. 932 do CC, cogitando-se de responsabilidade civil indireta na área da saúde, o que se invoca, não só em caso de vínculo empregatício de médico e hospital, mas também em situações de terceirização. De acordo com Claudio Luiz Bueno de Godoy 29 : "Os exemplos recorrentes são do hospital, clínica ou laboratório que terceirizam a realização de serviços que lhes são afetos, chegando mesmo à questão dos planos de saúde em relação aos profissionais que credencia. E ainda situações assemelhadas recebem idêntico tratamento, como a do cirurgião, em relação ao dano injusto causado por quem componha a equipe médica sob sua direção. Repita-se, casuística que vem sendo enfrentada pela jurisprudência com recurso à responsabilidade do comitente por ato do preposto". Acrescenta que o conceito de preposição vem sendo ampliado no campo da casuística do atendimento à saúde, visando responsabilizar: o hospital, por erro de médico componente de seu corpo clínico, mesmo que sem vínculo laboral; o chefe da equipe cirúrgica por falhas de seus natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC). 2. No caso em apreço, as instâncias ordinárias entenderam pela imputação de responsabilidade à instituição hospitalar com base em dupla causa: (a) a ausência de médico especializado na sala de parto apto a evitar ou estancar o quadro clínico da neonata - subitem (iii); e (b) a falha na prestação dos serviços relativos ao atendimento hospitalar, haja vista a ausência de vaga no CTI e a espera de mais de uma hora, agravando consideravelmente o estado da recém-nascida, evento encartado no subitem (i). 3. De fato, infirmar a decisão recorrida demanda o revolvimento de matéria fáticoprobatória, o que é defeso a este Tribunal, ante o óbice contido na Súmula nº 7 do STJ (...)." 29 "Terceirização nos serviços prestados na área de saúde". In: Responsabilidade civil da área de saúde, Coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 44 e

21 auxiliares; e até os planos de saúde por atos de seus credenciados. Ressalta o ilustre Professor e Desembargador Substituto que esses casos encontram melhor fundamento na questão da existência de redes contratuais e contratos coligados, vale dizer, de cadeia de fornecedores de serviços de atendimento à saúde, concluindo que a finalidade comum e o liame entre os prestadores de serviços caracteriza nexo funcional, impedindo que um ou outro se furte da responsabilidade com base na alegada falta de contrato específico com o lesado. Em relação à responsabilidade do hospital por falha do profissional que nele atuou, aliás, cumpre esclarecer que raramente será verificada a completa ausência de vínculo. Como situação excepcional, poder-se-ia cogitar na hipótese de médico que exerce compulsoriamente a prerrogativa de internar ou assistir seus pacientes em hospitais privados ou públicos, mesmo sem fazer parte de seu corpo clínico, invocando o direito previsto no Cap. II, item VI, do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.931/09). Mas, em regra, a tendência é interpretar de forma ampla a relação entre a sociedade ou plano de saúde e os médicos neles atuantes, para se obter efetivas reparações aos danos causados e valorizar a situação do consumidor. Convém analisar, inclusive, como os tribunais enfrentam a questão da existência ou não de vínculo entre o hospital e o profissional. São comuns, por exemplo, os casos de falhas de plantonista ligado ao corpo clínico do estabelecimento. No REsp /MS (Min. Sidnei Beneti, DJe ), o STJ admitiu a responsabilidade objetiva do hospital por ato de médico plantonista integrante de seu corpo clínico (óbito do 21

22 paciente poucas horas após ser encaminhado ao posto de saúde pelo médico plantonista do pronto-socorro) 30. No REsp /RJ (Min. Sidnei Beneti, DJe ), também foi reconhecida a responsabilidade do hospital pelo erro de diagnóstico do plantonista integrante de seus quadros (pneumonia bacteriana que deveria ter sido abordada com antibiótico, e não com analgésicos e antitérmicos) 31. O TJSP também tem precedentes reconhecendo a responsabilidade de hospitais pelas falhas de médicos que atuam em suas dependências: Apelação (Rel. Salles Rossi, j ) 32, 30 "1. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DE DIAGNÓSTICO EM PLANTÃO, POR MÉDICO INTEGRANTE DO CORPO CLÍNICO DO HOSPITAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. 2. CULPA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. 3. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. 4. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DA PROVA PELO STJ. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista (CDC, art. 14), de modo que dispensada demonstração da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento. 2. A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, a verificação da culpa pelo evento danoso e a aplicação da Teoria da Perda da Chance demanda necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, de modo que não pode ser objeto de análise por este Tribunal (Súmula nº 7/STJ). 3. Recurso especial do hospital improvido." 31 "1. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ERRO DE DIAGNÓSTICO DE SEU PLANTONISTA. OMISSÃO DE DILIGÊNCIA DO ATENDENTE. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 2. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. CULPA DE PLANTONISTA ATENDENTE, INTEGRANTE DO CORPO CLÍNICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL ANTE A CULPA DE SEU PROFISSIONAL. 3. MÉDICO. ERRO DE DIAGNÓSTICO EM PLANTÃO. CULPA SUBJETIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA APLICÁVEL. 4. ACÓRDÃO QUE RECONHECE CULPA DIANTE DA ANÁLISE DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO POR ESTE TRIBUNAL. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Serviços de atendimento médico-hospitalar em hospital de emergência são sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor. 2. A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista (CDC, art. 14), de modo que dispensada demonstração da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento. 3. A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, necessitando de demonstração pelo lesado, mas aplicável a regra de inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, VIII). 4. A verificação da culpa de médico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto fático probatório da causa, de modo que não pode ser objeto de análise por este Tribunal (Súmula nº 7/STJ). 5. Recurso Especial do hospital improvido." 32 "INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Demanda fundada na alegação de erro médico. Danos oriundos de corpo estranho (gaze) deixado no interior da genitália da autora por ocasião de parto nela realizado. Quadro de dor e odor fétido provenientes 22

23 Apelação (Rel. Pedro Baccarat j ) Apelação , (Rel. Silvério Ribeiro, j. 31.8,2011) Apelação (Relator Erickson Gavazza Marques, ) , e Existem casos, porém, em que a jurisprudência não admite a responsabilidade do hospital justamente em razão da ausência de relação entre ele e o médico atuante. É a hipótese tratada no REsp /PR daquela região. Retirada do material uma semana após o parto por outro profissional. Negligência do médico que realizou o parto e integra o polo passivo. Responsabilidade objetiva do hospital onde se realizou a cirurgia. Art. 14 do CDC, ainda mais porque também administra o plano de saúde contratado pela autora. Condenação solidária (hospital e médico). Danos morais. Ocorrência. Quantum indenizatório. Fixação em R$ ,00 (dez mil reais). Majoração. Cabimento. Fato grave, violador da intimidade da ofendida em grande intensidade. Arbitramento em 250 (duzentos e cinquenta) saláriosmínimos, vigentes na data do efetivo pagamento. Inexistência de sucumbência recíproca, ante o teor da Súmula nº 326 do C. STJ. Condenação dos réus nos encargos da sucumbência. Sentença reformada. Recurso da autora provido em parte e negado provimento aos apelos dos réus." 33 "ERRO MÉDICO. Autora que se submeteu a cesariana e dois meses depois retirou atadura esquecida em seu útero por ocasião do parto. Negligência da médica responsável pela cirurgia. Legitimidade passiva do hospital para responder pela indenização por dano causado por seus prepostos. Autora que durante dois meses sentiu dores, febre e exalou mau cheiro. Dano moral configurado. Indenização bem arbitrada em 20 salários mínimos. Critério de correção monetária que deve obedecer à Súmula Vinculante nº 4. Recurso da médica desprovido, e parcialmente provido o do hospital." 34 "RESPONSABILIDADE CIVIL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Erro médico. Julgamento extra petita. Inocorrência. Infecção causada por cirurgia para retirada de cateter esquecido por médico. Negligência médica. Cirurgia desnecessária. Morte prematura. Responsabilidade subjetiva do médico e objetiva do hospital. Fixação da indenização em salários-mínimos como referência para arbitramento do dano moral, não se confundindo como índice de reajuste. Afastado o vínculo do valor indenizatório ao salário-mínimo. Termo inicial para contagem dos juros a partir da data da ocorrência do dano. Obrigação oriunda de ato ilícito (art. 398 do CC e Súmula nº 54 do STJ). Sentença mantida. Recurso não provido." 35 "INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. PACIENTE QUE FOI INTERNADO COM FORTES DORES NAS PERNAS COM SUPOSTA TROMBOSE VENOSA AGUDA. EXAME REALIZADO SOMENTE TRÊS DIAS APÓS A INTERNAÇÃO CONSTATANDO QUADRO DE ERISIPELA, EM ESTÁGIO AVANÇADO DE INFECÇÃO LEVANDO O PACIENTE A ÓBITO CONJUNTO PROBATÓRIO QUE APONTA A EXISTÊNCIA DE ERRO MÉDICO. DEMORA NO DIAGNÓSTICO QUE ACABOU AGRAVANDO O QUADRO CLÍNICO DO PACIENTE. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. AÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. VERBA DEVIDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS FIXADA EM VALOR APROPRIADO. VERBA HONORÁRIA QUE NÃO SE MOSTROU EXCESSIVA OU IMODERADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS." 23