1 o ) O decurso do tempo (teoria do esquecimento do fato). 2 o ) A correção do condenado. 3 o ) A negligência da autoridade.

Transcrição

1 PRESCRIÇÃO FUNDAMENTOS 1 o ) O decurso do tempo (teoria do esquecimento do fato). 2 o ) A correção do condenado. 3 o ) A negligência da autoridade. 51 NATUREZA JURÍDICA Ainda hoje se discute a respeito da natureza jurídica da prescrição, ou seja, se a prescrição é um instituto jurídico de natureza material (penal), processual (processual penal) ou mista. Cezar Roberto Bitencourt preleciona que para o ordenamento jurídico brasileiro, contudo, é instituto de direito material, regulado pelo CP e, nessas circunstâncias, conta- -se o dia do seu início, 52 posição à qual nos filiamos. MOMENTO PARA SEU RECONHECIMENTO A prescrição é matéria de ordem pública, razão pela qual, nos termos do art. 61 do CPP, em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício. 51 JESUS, Damásio E. de. Prescrição penal, p BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal Parte geral, v. 1, p

2 ROGÉRIO GRECO ESPÉCIES Prescrição da pretensão punitiva: através dessa modalidade de prescrição, o Estado perde a possibilidade de formar o seu título executivo de natureza judicial. A conclusão pela prescrição da pretensão punitiva terá repercussões importantíssimas tanto na esfera penal como na cível. O réu do processo no qual foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva ainda continuará a gozar do status de primário e não poderá ver maculado seus antecedentes penais, ou seja, será como se não tivesse praticado a infração penal. Na esfera cível, a vítima não terá como executar o decreto condenatório, quando houver, visto que a prescrição da pretensão punitiva impede a formação do título executivo judicial. Prescrição da pretensão executória: o Estado, aqui, em razão do decurso do tempo, somente terá perdido o direito de executar sua decisão. O título executório foi formado com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mas não poderá ser executado. O condenado, se vier a praticar novo crime, poderá ser considerado reincidente; caso a condenação anterior não sirva para efeitos de reincidência, como na hipótese do art. 64, I, do CP, ainda assim importará em maus antecedentes. A vítima do delito terá à sua disposição o título executivo judicial criado pela sentença penal condenatória transitada em julgado, nos termos do art. 475-N do CPC. Prescrição pela pena em abstrato: é calculada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato no preceito secundário do tipo penal incriminador. Prescrição pela pena em concreto: é calcula pela pena aplicada na sentença e/ou no acórdão penais condenatórios. 230

3 A PRESCRIÇÃO ANTES DE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA FINAL, SALVO O DISPOSTO NO 1 O DO CP, REGULA-SE PELO MÁXIMO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE COMINADA AO CRIME, VERIFICANDO-SE (ART. 109 DO CP) I em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze) anos; II em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) e não excede a 12 (doze); III em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); IV em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro); V em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano, ou sendo superior não excede a 2 (dois); VI em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. OBSERVAÇÕES O primeiro cálculo a ser feito sobre a prescrição deve recair sobre a pena máxima cominada em abstrato para cada infração penal. Esses prazos fornecidos pelos incisos do art. 109 do CP servirão não somente para o cálculo da prescrição, considerando-se a pena máxima em abstrato, como também para aqueles relativos à pena já concretizada na sentença condenatória. Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade parágrafo único do art. 109 do CP. 231

4 ROGÉRIO GRECO PRESCRIÇÃO DEPOIS DE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA FINAL CONDENATÓRIA (ART. 110 DO CP) Regula-se pela pena aplicada, ou seja, a pena concretizada na decisão condenatória. Verifica-se nos prazos fixados no art. 109 do CP, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. O STJ editou a Súmula n o 220, que assevera que a reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva. Isso quer dizer que somente no que diz respeito à execução do julgado é que haverá o aumento de um terço para o reincidente, não se falando em tal aumento quando o cálculo disser respeito à prescrição da pretensão punitiva. Há necessidade de que a decisão condenatória tenha pelo menos transitado em julgado para a acusação ou que o seu recurso tenha sido improvido. Não pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à denúncia ou queixa. A doutrina, de forma geral, considera a hipótese do art. 110 do CP como a de prescrição da pretensão executória. Contudo, discordamos desse ponto de vista, uma vez que somente podemos falar em prescrição da pretensão executória quando o Estado já tiver formado o seu título executivo judicial, o que somente acontece após o trânsito em julgado para ambas as partes e, ainda, com a efetiva possibilidade de execução do título executivo judicial formado por meio do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. PRESCRIÇÃO. MODALIDADES Retroativa: diz-se retroativa, atualmente, a modalidade de prescrição calculada com base na pena aplicada na sentença penal condenatória recorrível, com trânsito em julgado para o Ministério Público ou para o querelante, contada a partir da data do recebimento da denúncia, até a data da publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. 232

5 Superveniente: considera-se como superveniente também conhecida como intercorrente ou subsequente a prescrição a que é contada a partir da publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis, tomando-se por base o trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento do seu recurso. É reconhecida pelo nome de superveniente justamente por ocorrer após a sentença ou acórdãos condenatórios recorríveis. A PRESCRIÇÃO, ANTES DE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA FINAL, COMEÇA A CORRER (ART. 111 DO CP) Do dia em que o crime se consumou. No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa. Nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência. Nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. NO CASO DO ART. 110 DO CP, A PRESCRIÇÃO COMEÇA A CORRER (ART. 112 DO CP) Do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional. Do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. OBSERVAÇÃO À exceção da primeira parte do inc. I do art. 112 do CP, que pode ainda, como vimos, dizer respeito à prescrição da pretensão punitiva, todas as demais hipóteses previstas pelos incs. I e II do mencionado artigo cuidam do termo inicial da prescrição da pretensão executória estatal. Nessas hipóteses, o Estado já formou o seu título executivo, restando, apenas, executá-lo. 233

6 ROGÉRIO GRECO PRESCRIÇÃO DA MULTA OCORRERÁ (ART. 114 DO CP) Em dois anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada. No mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. SÃO REDUZIDOS DE METADE OS PRAZOS DE PRESCRIÇÃO QUANDO O CRIMINOSO ERA (ART. 115 DO CP) CAUSAS SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO. CONCEITO Ao tempo do crime: menor de 21 (vinte e um) anos. Na data da sentença: maior de 70 (setenta) anos. Existe controvérsia jurisprudencial sobre a possibilidade de redução do prazo prescricional quando o agente completa os 70 anos depois da sentença até o acórdão proferido pelos tribunais. São aquelas que suspendem o curso do prazo prescricional, que começa a correr pelo tempo restante, após cessadas as causas que a determinaram. Dessa forma, o tempo anterior é somado ao tempo posterior à cessação da causa que determinou a suspensão do curso do prazo prescricional. 234 CAUSAS SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO (ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP) Antes de passar em julgado a sentença final a prescrição não corre: Depois de passar em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre: enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro; enquanto não resolvida, em outro processo, questão que dependa o conhecimento da existência do crime (arts. 92 a 94 do CPP), a exemplo do que ocorre com o crime de bigamia, em que pode estar sendo discutida a validade do casamento anterior. durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

7 OUTRAS HIPÓTESES DE SUPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL 5 o do art. 53 da CF: A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. 6 o do art. 89, da Lei n o 9.099/95: não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão condicional do processo. Art. 366, do CPP: Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do disposto no art De acordo com o STJ, para as hipóteses previstas pelo art. 366 do CPP, a suspensão do prazo prescricional será regulada pelo máximo da pena cominada em abstrato, nos termos do art. 109 do CP, conforme Súmula n o 415 que assevera que o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada. Art. 368, do CPP: Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO (ART. 117, 2 O, DO CP) Ao contrário do que ocorre com as causas suspensivas, que permitem a soma do tempo anterior ao fato que deu causa à suspensão da prescrição, com o tempo posterior, as causas interruptivas têm o condão de fazer com que o prazo, a partir delas, seja novamente reiniciado, ou seja, após cada causa interruptiva da prescrição, deve ser procedida nova contagem do prazo, desprezando-se, para esse fim, o tempo anterior ao marco interruptivo. 235

8 ROGÉRIO GRECO Pelo recebimento da denúncia ou da queixa: a data do despacho de recebimento vale tanto para os juízes monocráticos como para os feitos de competência dos tribunais, em que a prescrição será interrompida na data do despacho de recebimento da denúncia ou da queixa proferido pelo relator do processo. O aditamento feito à denúncia não interrompe a prescrição, a não ser que contenha novos fatos que se traduzam em nova infração penal, 53 ou que importe em inclusão de novo acusado. 54 Se o anterior despacho de recebimento da denúncia for anulado, o prazo prescricional será interrompido somente a partir do novo despacho de recebimento da peça inaugural. O despacho que rejeita a denúncia ou a queixa, como se percebe, não tem força interruptiva da prescrição. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO (ART. 117 DO CP) Pela pronúncia: nos processos de competência do júri, a sentença de pronúncia interrompe a prescrição, contando-se tal marco interruptivo a partir da sua publicação em cartório. Se houver recurso da sentença de pronúncia e o tribunal se manifestar no sentido da desclassificação da infração penal para aquela que não se encontre entre as de competência do júri, remetendo os autos ao juízo monocrático competente, a pronúncia já não mais terá força interruptiva. Contudo, se a desclassificação ainda disser respeito a crime de competência do júri, mantida estará a interrupção da prescrição pela pronúncia. Da mesma forma a desclassificação determinada pelo conselho de sentença não afastará o efeito interruptivo da prescrição atribuído à sentença de pronúncia. Caso a primeira sentença de pronúncia tenha sido anulada pelo tribunal, já não terá ela efeito interruptivo, devendo a interrupção ocorrer a partir da publicação da segunda em cartório. Súmula n o 191 do STJ A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime. 53 JUTACrim. 35/ RJD 2/

9 CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO (ART. 117 DO CP) Pela decisão confirmatória da pronúncia: o acórdão que confirma a sentença de pronúncia interrompe a prescrição. Além dessa situação, segundo lição de Guilherme de Souza Nucci, deve ser acrescentada a hipótese de o tribunal pronunciar o réu, anteriormente impronunciado ou absolvido sumariamente pelo juiz. A razão de duas causas interruptivas, no procedimento do júri, explica-se pela complexidade e pela longa duração que ele normalmente apresenta. 55 A interrupção do prazo prescricional se dá no dia da realização do julgamento e não no dia da publicação do acórdão no Diário da Justiça. Publicação da sentença e/ou acórdão condenatórios recorríveis: a sentença penal condenatória recorrível interromperá a prescrição quando da sua publicação em cartório e não a partir da sua publicação no órgão oficial de imprensa. Por acórdão condenatório recorrível, podemos entender aquele confirmatório da sentença condenatória de primeiro grau ou o que condenou, pela primeira vez, o acusado (seja em grau de recurso ou mesmo como competência originária do tribunal). Como a Lei n o , de 29 de novembro de 2007, ao dar nova redação ao inc. IV do art. 117 do CP não fez qualquer distinção, vários acórdãos sucessivos, desde que recorríveis, podem interromper a prescrição. Início ou continuação do cumprimento da pena: interrompe a prescrição da pretensão executória do Estado. Isso quer dizer que o Estado já havia formado o seu título, que aguardava apenas a sua execução. Com o início do cumprimento da pena, interrompida estará tal modalidade de prescrição. 55 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, p

10 ROGÉRIO GRECO CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO (ART. 117 DO CP) EFEITOS DA INTERRUPÇÃO (ART. 117, 1 O, DO CP) PRESCRIÇÃO NO CONCURSO DE CRIMES (ART. 119 DO CP) Caso o condenado fuja, o prazo prescricional começa a correr a partir da sua fuga e será regulado pelo tempo restante da pena. Sendo recapturado, e voltando a cumprir o restante da pena que lhe fora imposta, a partir desse instante também estará interrompida a prescrição da pretensão executória. Reincidência: embora exista posição contrária, entendemos que a reincidência, como marco interruptivo da prescrição da pretensão executória, tem o poder de gerar tal efeito a partir da data do trânsito em julgado da sentença que condenou o agente pela prática de novo crime. Como ressaltam Zaffaroni e Pierangeli, a prescrição da pretensão executória é interrompida na data do trânsito em julgado de nova sentença condenatória, ou seja, com sentença condenatória por um segundo crime e não na data do cometimento desse crime, muito embora parte da jurisprudência se oriente em sentido contrário, ora pela data da prática do novo crime, ora pela data da instauração de nova ação penal. 56 Excetuados os casos dos incs. V e VI do art. 117 do CP, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. A extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. Em razão da determinação contida no mencionado art. 119 do CP, embora a pena final aplicada possa ter sido fruto de um concurso de crimes, para efeitos de prescrição, teremos de encontrar a pena de cada uma das infrações penais, individualmente, e sobre ela fazer o cálculo prescricional. 56 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro Parte geral, p

11 PRESCRIÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA (IDEAL, HIPOTÉTICA OU PELA PENA VIRTUAL) Existe controvérsia doutrinária e jurisprudencial a respeito do tema. O STJ, através da Súmula n o 438, consolidou o entendimento de que é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Entendemos que a hipótese deve ser enfrentada mediante a análise das condições para o regular exercício do direito de ação, em especial o chamado interesse de agir, que se biparte em: interesse-necessidade e interesse-utilidade da medida. Mediante uma análise hipotética de condenação e aplicação da pena se poderá chegar à conclusão de que, naquele caso, especificamente, não haverá o interesse-utilidade, pois uma vez concluído o processo e condenado o réu, a pena a ser a ele aplicada permitirá o reconhecimento da prescrição. IMPRESCRITIBILIDADE A prática de racismo (art. 5 o, XLII, da CF), prevista pela Lei n o 7.716/89. A CF, excepcionando a regra da prescritibilidade elegeu duas hipóteses em que a pretensão punitiva ou mesmo executória do Estado não são atingidas, a saber: A ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art. 5 o, XLIV, da CF), com moldura na Lei n o 7.170/83, que define os crimes contra a segurança nacional e a ordem política e social. 239