UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM PERSPECTIVA

Transcrição

1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM PERSPECTIVA Por Ricardo Gonçalves da Silva Júnior Prof. Orientador Francis Rajzman Rio de Janeiro 2010

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM PERSPECTIVA OBJETIVOS Esta publicação atende a complementação didático-pedagógica de metodologia da pesquisa e a produção e desenvolvimento de monografia, para o curso de pósgraduação em Direito e Processo Penal pelo pós-graduando Ricardo Gonçalves da Silva Júnior.

3 3 SUMÁRIO RESUMO...07 INTRODUÇÃO O PODER-DEVER DO ESTADO DE PUNIR OS FUNDAMENTOS DO DIREITO DE PUNIR EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PRESCRIÇÃO CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA PRESCRIÇÃO PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PROPRIAMENTE DITA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO...36

4 10.CAUSAS SUSPENSIVAS (IMPEDITIVAS) DA PRESCRIÇÃO PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM PERSPECTIVA (OU ANTECIPADA, OU VIRTUAL, OU PROJETADA) ARGUMENTOS CONTRÁRIOS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS...49 CONCLUSÃO...55 BIBLIOGRÁFIA...56

5 Dedico este trabalho a Deus. A minha querida mãe maravilhosa, Regina de Souza Oliveira, exemplo de talento e determinação na busca de nossos objetivos. Ao meu precioso padrasto, Geraldo Eurípedes de Souza Porto, que nos momentos mais difíceis sempre prestou seu auxílio de forma sensacional. 5

6 6 AGRADECIMENTOS Ao meu Tio, Renato Gonçalves da Silva e minha Tia Maria de Fátima Esteves Bandeira de Mello, pelo amor, pelo carinho e pela amizade, no incentivo a trilhar a honrosa carreira jurídica. Agradeço ainda a todos aqueles que me apoiaram e torceram por cada vitória, em especial, minha esposa, Aline Ferreira de Mendonça, e minha amada filha, Ana Paula Mendonça Gonçalves da Silva.

7 7 RESUMO Este trabalho tem por finalidade o estudo da prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em perspectiva, também chamada de prescrição pela pena ideal, antecipada, virtual, ou projetada, como forma de extinção da punibilidade, com base na legislação penal vigente e na Constituição Federal de 1988, passando por um estudo histórico da evolução da prescrição, suas teorias e espécies. É analisada de forma mais profunda a espécie de prescrição a que se destina este trabalho, ou seja, a prescrição pela pena em perspectiva, sendo analisados os argumentos contrários e favoráveis à aplicação desta espécie/modalidade de prescrição, trazendo à baila o posicionamento de parte da doutrina que, baseada principalmente no princípio da obrigatoriedade e na possibilidade de haver mutatio libelli, rechaça a aplicabilidade da referida espécie de prescrição. Traz também o posicionamento de outra parte da doutrina que, baseada principalmente na economia processual e no funcionalismo penal defende a aplicação da prescrição antecipada. O trabalho coleciona ainda breves considerações sobre as causas interruptivas e suspensivas da prescrição, o aspecto polêmico da prescrição na medida de segurança e a posição de diversos julgados à respeito da aplicabilidade da prescrição pela pena em perspectiva. A exposição é feita com fundamento de cooperar com a discussão e definir o futuro desta espécie de prescrição, seja ela abarcada pela nossa legislação (positivada de forma clara) ou não. Palavras-chave: Prescrição; Prescrição pela pena ideal; Prescrição antecipada; Prescrição virtual; Prescrição pela pena em perspectiva; Prescrição projetada.

8 8 INTRODUÇÃO Este trabalho tem como objetivo o estudo da prescrição da pretensão punitiva do estatal pela pena em perspectiva, também chamada de antecipada, virtual, pela pena ideal ou projetada, como forma de fomentar a discussão a cerca da aplicabilidade desta espécie de prescrição, e foi realizado através de uma pesquisa exploratória, de levantamento bibliográfico e jurisprudencial, com ênfase nas principais questões teóricas disponíveis, oferecendo subsídio para a argumentação favorável e contrária a aplicação do enunciado. Cabe ressaltar que este tema fora escolhido por despertar grande interesse, uma vez que se trata de uma espécie de prescrição da pretensão punitiva que não está abarcada em nosso ordenamento jurídico, sendo uma criação doutrinária e jurisprudencial que vem ganhando força a cada dia. A extinção da punibilidade pode-se dar por vários motivos, dentre eles a prescrição, que pode ser da pretensão punitiva ou da pretensão executória, esta quando o Estado demora na execução de uma sentença, aquela quando o Estado demora em prolatar uma sanção. O artigo 107 do Código Penal prevê as formas de extinção da punibilidade, dentre elas em seu inciso IV a prescrição, enquanto os artigos 109 a 119 do Código Penal são dedicados a prescrição, passando pelo termo inicial, causas impeditivas e interruptivas, os prazos, a forma de contagem e aplicação em caso de transito em julgado ou não, até aplicação da prescrição em caso de concurso de crimes. Para um estudo mais alicerçado, no primeiro capítulo é traçado breves linhas quanto ao poder-dever do Estado de punir, com um estudo voltado para bases filosóficas e históricas.

9 9 No segundo capítulo é tratado dos fundamentos do direito de punir estatal, novamente, com base filosófica e histórica, dando continuidade ao primeiro capítulo. O terceiro capítulo traz bases da evolução histórica da prescrição em si, a fim de entendermos melhor todas as espécies de prescrição e para que foram criadas, quando do estudo específico de cada uma. O quarto capítulo fora destinado à definição do conceito de prescrição, trazendo a definição dos estudiosos sobre o assunto. No quinto capítulo começa-se a tratar das subespécies ou modalidades de prescrição, sendo tratada neste capítulo a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, trazendo explicações teóricas e exemplos práticos. O sexto capítulo examina a subespécie ou modalidade de prescrição da pretensão punitiva intercorrente, trazendo explicações teóricas e exemplos práticos. O sétimo capítulo é dedicado a analisar a subespécie ou modalidade de prescrição da pretensão punitiva retroativa, observando ser, certamente, a subespécie mais comum e a que se baseia a prescrição pela pena em perspectiva, objeto deste estudo, sendo de profunda importância a explanação desta espécie, por isso, traz-se também explicações teóricas e exemplos práticos. No oitavo capítulo é estudado de forma a alinhavar breves comentários sobre a espécie de prescrição da pretensão executória, quando o Estado se delonga na aplicação de uma sanção. No nono capítulo estudamos as causas interruptivas da prescrição, com breve análise das causas constante em nossa legislação. No décimo capítulo estudamos as causas impeditivas, ou, mais conhecidas como causas suspensivas, com breve análise das causas constantes em nossa legislação.

10 10 Por fim, no último capítulo é estudado de forma mais aprofundada a espécie de prescrição pela pena em perspectiva, ou virtual, ou pela pena ideal, ou projetada, ou retroativa, apresentando, na medida do possível, de forma exaustiva os principais argumentos contrários e favoráveis à aplicação desta espécie de prescrição que fora originada dos tribunais e dos estudiosos, é apresentado, ainda, de forma concisa a origem desta subespécie ou modalidade como forma de uma melhor elucidação das questões atuais e futuras, bem como colecionamos algumas jurisprudências contrárias e favoráveis. Visto isso, ficará demonstrado ao final da pesquisa, o entendimento sobre a aplicabilidade desta subespécie ou modalidade de prescrição, por parte da doutrina e dos Tribunais.

11 11 1.O PODER-DEVER DO ESTADO DE PUNIR Ao passo que o poder público foi se afirmando ao longo da história, o Estado passou a intervir também nas infrações de interesses privados, e. g. o homicídio, o furto, a injúria, entre outros, além dos interesses do próprio Estado ou da sociedade que já vinham sofrendo intervenções do Estado. Nas espécies de infrações relativas aos interesses privados, a intervenção do Estado se deu não apenas para a satisfação do particular de ver o infrator punido, mas, certamente, por se tratar de forma indireta de interesse da sociedade como um todo, que desejava a reparação àquele mal gerado pelo infrator, como por exemplo a sensação de insegurança gerada para sociedade por um homicídio. Não obstante à reparação aos danos causados, seja ao particular, seja à sociedade, o Estado teve que intervir as infrações de interesses privados como forma de evitar a regressão na própria sociedade e forma de estado, pois, se não interviesse nessas espécies de infrações, culminaria na vingança do particular diretamente sobre o ofendido. Decorre daí o nascimento do Direito Penal Público, na acepção moderna da palavra, sobre o qual Carla Rahal Benedetti diz que esse direito penal do Estado necessita fornecer de maneira rápida e eficaz o sentido da paz, da ordem e da segurança aos cidadãos. Para tanto, o legislador deve conceber delitos e penas de acordo com o juízo de valor e em conformidade com a consciência moral de um povo para que assim possa declarar-se o delito não apenas um ato anti-social, mas também e sobretudo, ofensa ao sentido de justiça. Com uma visão panorâmica do ordenamento jurídico, podemos dizer que o direito penal é

12 formado pelo conjunto de normas que se relacionam e interagem com o direito de punir Sendo assim, para que o Estado seja soberano deve este ter capacidade de originar as regras as quais estarão sujeita a sociedade e, principalmente, de aplicar suas decisões, impondo aos subordinados, que na verdade compõem o próprio Estado, pois decorre deles a vontade de instituir o ente qual irá regular suas relações até mesmo entre particulares. Miguel Reale Júnior nos diz a respeito que no dizer e aplicar o direito, mesmo porque o Estado (moderno) existe na medida em que dita o Direito e se põe como pessoa jurídica. (...) Assim, uma vez havendo o Direito positivo, de maneira originária, o Estado, ente então soberano, declara o Direito que regula a sociedade, exercendo, inclusive, o monopólio da jurisdição, isto é, o Estado possui o poder de legislar e de aplicar o direito, ficando, pois, superada a autorização da vingança privada, bem como a composição entre a vítima ou seus familiares e o réu. 2 Assim como todos os ramos jurídicos, o Direito Penal se distingue entre o direito subjetivo e o direito objetivo, bem como o direito penal material e o direito penal adjetivo. No direito material é difundida a idéia do direito de punir do Estado, já no direito adjetivo é a idéia de direito subjetivo público independente que 1 BENEDETTI, Carla Rahal. Presc rição Penal Antecipada. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Parte Geral. vol. I. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p.14 e 15.

13 13 domina, nada mais é que o nascimento do próprio processo, de onde decorre o direito de punir. Neste sentido afirma Giulio Battaglini isso significa que a existência em concreto desse direito de punir está intimamente ligada com o resultado do processo, que pode ser comprovado como verdadeiro, ou não, o fato histórico afirmado que foi objeto do processo. O direito penal adjetivo (formal ou processual) pode ser definido como o conjunto de normas que regulam os modos e as formas, mediante os quais se comprova, no caso concreto, positiva ou negativa, o direito de punir. 3 O jus puniendi do Estado, ou seja, o direito de punir, como direito penal subjetivo para Carla Rahal Benedetti significa que somente ao Estado é permitido o exercício desse direito, que é posto em prática pela autoridade pública que representa o Estado. 4 Deste direito subjetivo de punir emanam duas vertentes: a primeira, faculdade ou pretensão; e a segunda obrigação. Pretensão não é conceituada de forma pacífica na doutrina, quanto a sua aplicabilidade e abrangência. Para Pontes de Miranda, pretensão é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa, é a tensão para algum ato ou omissão dirigida a alguém. Na pretensão, o direito tende para si, dirigindo-se para que alguém cumpra o seu dever jurídico. 5 3 BATTAGLINI, Giulio. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1973, p Ob. cit. P MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Tomo V. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1996, 615, p.451 e 452.

14 14 Para Aníbal Bruno, não há um direito penal subjetivo. Entendo o autor que o direito penal subjetivo, nada mais é do que uma tentativa de relacionar a doutrina dos direitos públicos subjetivos coma excessiva tendência dos dogmáticos em construir o Direito Penal sobre o padrão estrutural do Direito Privado. 6 Já para Miguel Reale Júnior, mais que um direito, o Estado possui o dever de aplicar a lei penal e executar as sanções inerentes ao caso concreto que decorrem dela, não podendo deixar de atuar sob pena de gerar uma grande insegurança jurídica para a sociedade e fragilizar a sua soberania. 7 No aspecto objetivo, segundo Basileu Garcia, o Direito Penal representa o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater as infrações penais, que consistem em crimes ou delitos e contravenções, bem como a aplicação de suas respectivas penas ou medidas de segurança. 8 Pontua Carla Rahal Benedetti que verificada, porém, a violação de um bem juridicamente preexistente, intervém a norma penal secundária que é a sanção, pois sujeita o infrator (réu) à pena correlata ao direito do Estado de impor essa pena, e possui, ainda, a pretensão de que a ela o réu se submeta, surgindo o direito concreto de punir, cuja titulação é sempre Estado- Administração, jamais do particular ofendido, ainda que se trate de ação penal de natureza privada. 9 6 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Parte Geral. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p.19 e Ob. cit. P GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. vol. 1, Tomo I. 3ª ed.são Paulo.: Max Limonad, 1956, p Ob. ciit. p. 86

15 15 Surgindo então ao Estado o direito de executar o título penal executivo (jus executionis), nesse diapasão nos ensina Nelson Hungria que direito de punir não é só direito de exigir a imposição da pena cominada, mas também o direito de reclamar a imposição da pena in concreto. 10 Tobias Barreto segue a linha de pensamento de Rudolf Ihering e diz: ou o direito seja o conjunto das condições de existência da sociedade asseguradas por uma coação externa, isto é, pelo poder público, ou se defina mais concisamente, segundo Wilhelm Arnold, uma função da vida nacional, ou seja, enfim o que quer que seja, que não se pode conter dentro dos limites de uma definição, o certo é que o direito, da mesma forma quue a gramática, da mesma forma que a lógica, é um sistema de regras, é, como tal, um produto de indução, um edifício levantado sobre base puramente experimental. 11 Assim, segundo Carla Rahal Benedetti O Estado não possui o direito de escolher se deve ou não punir, isto é, não possui a liberdade de aplicar ou não a lei penal. Possui, sim, o dever, por meio de órgãos dotados de autoridade, pelo ministério Público e pelo Judiciário, de agir contra todo indivíduo ao qual apenas a ameaça da lei penal tornou-se insuficiente. Não se trata, portanto, de um 10 HUNGRIA, Nelson. A extinção da punibilidade em face do novo Código Penal. vol. 87. Rio de janeiro: Forense, 1958, p BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. 1ª ed., Campinas: Bookseller, 2000, p. 170.

16 direito de ser, ou não, a pena executada contra um infrator, mas um dever do Estado soberano Os princípios penais constitucionais limitam o jus puniendi do Estado, assim como o princípio político do nulla poena sine judicio, acerca disso assevera a referida autora. esses limites tutelam o direito individual de liberdade, ou seja, direito subjetivo público e inerente a todo cidadão, embora exercido pelo poder do Estado. Na verdade, o direito individual de liberdade, que todo cidadão possui, é um direito natural, e a sua garantia de integridade é justamente o direito subjetivo de punir, e cabe somente ao Estado dele se utilizar Ob. cit. p. 87 e Ibidem, p. 88.

17 17 2.OS FUNDAMENTOS DO DIREITO DE PUNIR Para alguns a palavra pena vem do latim poena, para outros vem da palavra pondus que significa peso. Há quem acredite ter origem no vocabulário grego da palavra ponus, que significa trabalho, ou do sânscrito punya, que significa pureza e virtude. Já para uma outra parcela de pessoas, a origem da palavra pena tem procedência medieval da palavra expiar que originada do grego Eus (pius), bom, religioso, afável não podemos nos esquecer que Platão julgava a pena como um bem. Historicamente primeiro se aplicou as penas antes mesmos de se ter os direitos fixados, pois, como as sociedades evoluíram, passaram a aplicar penas a qualquer forma de dano, sem que existisse o próprio direito. Tais regras são indispensáveis ao convívio da sociedade como expõe Carla Rahal Benedeti e foi, com interesse de se defenderem contra os que se recusavam a obedecer às convenções ditadas pelo grupo, que o homem naturalmente passou a exigir um complexo de normas disciplinadoras das regras que são indispensáveis ao convívio dos indivíduos. 14 Como nos ensina Cesare Bonesana, ou mais conhecido como o Marquês de Baccaria, os povos, cansados de só viver no meio de temores e 14 Ob. cit. p. 89.

18 de encontrar inimigos por toda a parte, sacrificam uma parcela de sua liberdade para gozar do resto com mais segurança Segue o referido Autor só a necessidade constrange os homens a ceder uma parte de sua liberdade; daí resulta que cada indivíduo só consente em pôr no depósito comum a menor porção possível dela, isto é, precisamente o que era necessário para empenhar os outros a mantê-lo na posse do resto. 16 Cessare Beccaria termina aduzindo que são justamente essas pequenas porções de liberdade que fundamentam o direito de punir 17 No século XVIII os professores, tratadistas e monografistas criaram teorias para fundamentar a pena e o fim do direito penal, são elas: absolutas, relativas e mistas. Para a teoria absoluta, fundamenta-se a pena em sua própria natureza, ou seja, não se leva em consideração sua justiça e utilidade, bastando o crime para fundamentar a pena. Já para a teoria relativa, atribuía-se à pena uma finalidade política e utilitária, como fundamento de preservar a segurança coletiva. Nesta teoria o crime era considerado pressuposto e não como fundamento da pena. Para a teoria mista, atribuí-se ora uma, ora outra, tentando conjugar a retribuição da teoria absoluta com a prevenção da teoria relativa, entretanto, há discussão desafiando tal conciliação. 15 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Florio de Angelis. Bauru/SP: Edipro, 2001, p Ibidem, p Ibidem, mesma página.

19 19 Para Tobias Barreto, o conceito da pena é um conceito político e não jurídico. O direito é uma obra do homem, ao mesmo tempo em que é uma causa e um efeito do desenvolvimento humano. 18 Roberto Lyra também defende a mesma linha de raciocínio de Tobias Barreto e aduz que o fundamento da pena, que não resulta de um conceito jurídico, mas de um conceito político, foi conduzido para abstração filosófica. Formaram-se, a respeito, teorias que somente são classificáveis para fins didáticos, tantas as sutilezas das opiniões e dos pontos de vistas. 19 Para Carla Rahal Benedetti seja qual for a linha de raciocínio ou a origem que se defenda da palavra pena as teorias que fundamentam o direito de punir podem ser consideradas em três idéias: justiça ou expiação; defesa social ou intimidação; contrato social Ob. cit. p LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p Ibidem, p. 96.

20 20 3.EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PRESCRIÇÃO A previsão legal mais antiga de prescrição remonta ao Direito Romano do século 17 ou 18 a. C., mais precisamente à Lex Iulia adulteriiss. Segundo Carla Rahal Benedetti os romanos não conheceram instituto da prescrição da pena. Foi somente no século XVIII que o instituto da prescrição da pena foi incorporado na legislação francesa pelo Código Penal francês de 1791, por influência do liberalismo. 21 No direito comparado, o direito germânico na lei dos visigodos foi o primeiro a se referir à prescrição, apontando suas raízes no direito romano. No direito francês antigo existia a imprescritibilidade de alguns delitos e como regra o prazo de 20 anos dos romanos. Como prescrição da pena afirma Carla Rahal Benedetti como fontes de prescrição, os franceses também tiveram o Direito Romano. Entretanto, uma vez não tendo sido encontradas disposições acerca da prescrição após a sentença condenatória, a jurisprudência francesa avançou e estipulou o prazo de prescrição de 30 (trinta) anos, a partir da data da sentença. Surgiu, então, a prescrição da pena na história do Direito Penal Ob. cit. p Ibidem, mesma página.

21 21 No direito italiano em geral o prazo era de 20 anos para a prescrição, excetuando-se apenas as infrações sexuais que era de 15 anos. No Brasil Colônia não havia qualquer menção à prescrição no Livro V das Ordenações Filipinas, legislação vigente à época. No Brasil Império destaca Carla Rahal Benedetti coube o pioneirismo à Lei de 30 de setembro de 1830 projeto de Gonçalves Ledo que, com o objetivo de regulamentar dispositivo da Constituição de 1824, instituiu os crimes de abuso de liberdade de imprensa e previu, para esses casos, a prescrição da pretensão punitiva, estabelecendo o prazo de 1 (um) ano, contado do momento em que foi dada a publicidade ao abuso para as ações públicas e de 3 (três) anos para as ações privadas. 23 Já o Código criminal do Império (1830) determinava expressamente no art. 65 que não haveria a prescrição das penas, contrariando as idéias liberais que passavam a assolar o mundo. Somente o Código de Processo Penal, promulgado em 29 de novembro de 1832 passou a abarcar o instituto da prescrição da ação. Posteriormente, em 1841 surgiu a Lei nº 261, sobre a qual Carla Rahal Benedetti nos conta 23 Ibidem, p o conservadorismo da Lei nº 261, de 03 de dezembro de 1841, elevou, com o intuito reparador das idéias liberais do Código de Processo de 1832, o prazo prescricional para 20 (vinte) anos (art. 33) e aumentou o rol dos crimes

22 22 inafiançáveis (art. 38). (...) Posteriormente, o Regulamento nº 120, editado em complemento à Lei nº 261, abandonou o prazo de 20 anos como termo exclusivo da prescrição e retornou ao prazo anterior de 6 a 10 anos previstos inicialmente no Código de Processo Criminal de primeira Instância. 24 Rahal Benedetti No Brasil República surgiu o Decreto nº 774 que segundo Carla aboliu a pena de galés e reduziu a 30 anos as penas perpétuas, Fez com que fossem computados os prazos de prisão preventiva na execução da pena e, finalmente, estabeleceu a prescrição das penas que não haviam entrado em execução, tendo como termo inicial da contagem prescricional a data do trânsito em julgado da sentença condenatória ou a data em que tenha sido interrompida, por qualquer modo, inclusive evasão, a execução da pena. 25 Passando por mais algumas alterações até chegarmos ao estabelecido nos dias atuais com o artigo 109 do Código Penal estabelecendo a prescrição antes do trânsito em julgado (prescrição da ação) e no artigo 110 estabelecendo a prescrição após o trânsito em julgado (prescrição da pena). 24 Ibidem, p Ibidem, p. 125.

23 4.CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA PRESCRIÇÃO 23 apresenta que Em Relação ao instituto da prescrição, Carla Rahal Benedetti nos o decurso do tempo atenua normalmente o interesse do Estado em perquirir o crime, bem como em impor e executar a pena pelo esvaimento de memória do fato e de suas conseqüências sócias. Na hipótese de não ser a instrução criminal proposta de pronto e da inexistência de uma sentença condenatória irrecorrível, são geradas, com o passar do tempo, dificuldades para se obter elementos probatórios, como provas materiais, testemunhas etc. Esses são alguns dos motivos que estão na base desse instituto tradicional. 26 José Frederico Marques define a prescrição como sendo a perda do direito de punir pelo não uso da pretensão punitiva durante certo espaço de tempo. 27 De acordo com Valério Rodrigues Dias, é, em linhas gerais uma, regra jurídica cuja hipótese de incidência é o transcurso de um lapso temporal associado com a inércia do titular do direito subjetivo lesado ou violado, que não 26 Ibidem, p MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 497.

24 24 exercita sua pretensão no tempo assinalado pela norma jurídica. 28 Para muitos ilustres penalistas, o instituto da prescrição é, com o passar do prazo prescricional, a renúncia ou abdicação do Estado Soberano, extinguindo-se, assim, o seu poder-dever punitivo. Ensina-nos José Frederico Marques com relação à renúncia que somente pode ocorrer renúncia na fase legislativa da norma penal, não mais na esfera de aplicação após sua promulgação que, uma vez reconhecida como lei, a prescrição é a perda do poder-dever de punir pelo não uso da pretensão punitiva durante certo tempo. 29 dizendo que Sobre a definição de prescrição, Carla Rahal Benedetti conclui nos o Estado Soberano delibera, previamente, a possibilidade de perder o seu direito conferido pelo povo em exercer uma de suas funções estatais, que é o poder-dever de ser instaurada uma persecução criminal diante da perpetração de um crime, bem como o de executar a pena anteriormente imposta, pelo decurso de tempo. Pode-se dizer que a prescrição funciona como limite ao Estado Soberano, que deve exercer a sua tarefa dentro de um prazo razoável estipulado em lei, sob a 28 DIAS, Valério Rodrigues. O conceito de prescrição aplicável aos principais institutos de Direito Administrativo. Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifica Universidade católica de São Paulo, sob orientação do Prof. Doutor Sílvio Luís Ferreira da Rocha. São Paulo, 2005, p Ob. cit. p. 497 e 498.

25 possibilidade de se esvair no tempo tudo o que se relaciona com o fato delituoso Quanto à natureza jurídica do instituto da prescrição penal existem três posicionamentos: o de caráter penal; o processual e o misto. Essa discussão se deve à forma de contagem de prazo contida no art. 10 do Código Penal, como bem observa Carla Rahal Benedetti Para os que entendem ser a natureza jurídica da prescrição um instituto de direito material ou substantivo, o fundamento usado ampara-se no fato de o prazo prescricional obedecer à regra insculpida no art. 10 do Código Penal, bem como estão dispostas todas as regras pertinentes a ela no mesmo diploma legal, embora admitam ter algumas de suas conseqüências imediatas (ação penal ou condenação) pertencentes ao direito adjetivo. 31 Apesar de ser a posição dominante da doutrina é a de que é uma regra de natureza material com conseqüências processuais, há quem defenda ser uma regra de natureza processual, é o caso, e. g. de Carnelutti e Lourié. 30 Ob. cit. p. 106 e Ibidem, p. 120.

26 5.PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PROPRIAMENTE DITA 26 Existem duas espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória, como uma das subespécies de prescrição da pretensão punitiva temos a propriamente dita. Antes de adentrarmos na explanação da subespécie propriamente dita, devemos tecer alguns comentários quanto à espécie. A prescrição da pretensão punitiva ocorre sempre antes do trânsito em julgado da sentença e tem como conseqüência o fenômeno do esquecimento, ou seja, desaparecem todos os efeitos da sentença (principais e secundários, penais e extrapenais), se houver, bem como a própria pena. juízo. Impede, também, o início ou interrompe a persecução penal em E, por fim, mas não menos importante, por ocorrer o fenômeno do esquecimento, não poderá acarreta qualquer responsabilidade ou culpabilidade do agente, não gerando reincidência futura. Cabe ressaltar que a prescrição da pretensão punitiva pode ser declarada de ofício a qualquer momento da ação penal, conforme o artigo 61, caput do Código de Processo Penal, que diz: Art. 61 Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício. A prescrição da pretensão punitiva propriamente dita é regulada pelo artigo 109 do Código Penal e pode ocorrer entre a data da consumação do

27 27 crime até o recebimento da denúncia ou queixa, ou a partir desse momento até a sentença. O artigo 111 do mesmo diploma legal, regula o termo inicial da prescrição, que diz: Art. 111 A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I do dia em que o crime se consumou; II no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV no de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou público. Como nos explica Carla Rahal Benedetti O prazo desta prescrição regula-se pela pena em abstrato, ou seja, pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, de acordo com a tabela do artigo 109 do Código Penal. 32 Para melhor explanação, vejamos, por exemplo, se um sujeito comete o injusto penal tipificado no artigo 155, caput do Código Penal (furto), o qual a pena máxima cominada abstratamente é de 4 (quatro) anos, prescreverá em 8 (oito) anos, pois de acordo com a regra estabelecida no art. 109, IV: 32 Ibidem, p. 132.

28 28 Art. 109 A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) IV em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro);

29 6.PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE 29 A prescrição da pretensão punitiva intercorrente, também conhecida como superveniente ou subseqüente é calculada pela pena efetivamente aplicada ao caso concreto, ou seja, pela pena em concreto, conforme se depreende da inteligência do artigo 110, 1º do Código Penal, vejamos: Art. 110 (...) 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Entretanto a base de cálculo para a prescrição é a mesma da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, os prazos estabelecidos no artigo 109 do Código Penal, como nos indica o caput do artigo 110 do mesmo diploma legal que ainda nos traz a observação de que se reincidente aumentase de 1/3 o prazo fixado para a prescrição. Art. 110 A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de 1/3 (um terço), se o condenado é reincidente. Sobre a prescrição superveniente nos explica Carla Rahal Benedetti

30 30 a sentença condenatória recorrível interrompe a prescrição, fazendo o prazo correr novamente por inteiro. O prazo que começa a correr após a sentença condenatória recorrível é o prazo da prescrição superveniente (ou subseqüente ou, ainda, intercorrente), que vai da sentença até o dia do trânsito em julgado definitivo. É requisito para que ocorra esta prescrição que a sentença tenha transitado em julgado para a acusação (CP, art. 112, I, primeira parte), mas não para a defesa, ou ainda, depois de improvido o recurso da acusação (sentença inicial confirmada). 33 Observa a referida Autora que entende-se que pode ocorrer a prescrição superveniente se o tribunal, embora dando provimento ao recurso da acusação, não eleva a pena imposta de modo a alterar o prazo prescricional. Exemplo: o réu é condenado a 4 (quatro) meses de detenção; a promotoria e a defesa recorrem; passados mais de 2 (dois) anos, o tribunal dá provimento ao recurso da acusação e eleva para 8 (oito) meses de detenção. Observando-se a tabela dos prazos prescricionais, prevista no art. 109 do Código Penal, verificar-se-á que tanto a primeira pena quanto a segunda prescrevem em 2 (dois) anos (CP, Art. 109 VI) e, portanto, não houve alteração do prazo prescricional. Neste caso, considera-se extinta a punibilidade por ter ocorrido a prescrição superveniente Ibidem, p Ibidem, mesma página.

31 7.PRESCRIÇÃO DA PRENTENSÃO PUNITIVA RETROATIVA 31 A prescrição da pretensão punitiva retroativa foi durante muito tempo alvo de discussão entre doutrinadores e até mesmo na jurisprudência nacional, pois não há no direito alienígena qualquer instituto semelhante e somente após muito debate ao longo dos anos e o advento da Lei de 11 de julho de 1984 que pôs fim ao entrave dando redação aos 1ª e 2º do art. 110 do Código Penal de onde decorre a prescrição retroativa, vejamos: Art. 110 (...) 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. Nesta modalidade, ou subespécie, de prescrição da pretensão punitiva, igualmente à intercorrente, é necessário que haja sentença condenatória com trânsito em julgado para acusação, de acordo com o artigo 112, I, primeira parte, verbis: Art. 112 No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a

32 suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; 32 Nesse diapasão Antonio Rodrigues Porto nos conta que não contemplada por nenhum outro Código do direito alienígena, a prescrição retroativa teve sua origem no Pretório Excelso a partir de uma corrente jurisprudencial que formou após alguns anos do advento do Código Penal de 1940, que passou a considerar a pena concreta aplicada na sentença de forma retroativa, isto é, enquanto não havia sentença condenatória, a prescrição era regulada pelo máximo da pena cominada ao crime (pena in abstracto). Contudo, após a sentença condenatória e fixada a pena na sentença, o respectivo montante era utilizado para ser verificado o cálculo da prescrição, em fases anteriores do processo (da data do fato até o recebimento da denúncia ou deste até a sentença). 35 Na aplicação da prescrição retroativa se leva em consideração os períodos anteriores à sentença, com os prazos estabelecidos no art. 109 do Código Penal, de acordo com a pena efetivamente aplicada, conforme explica Carla Rahal Benedetti volta-se para períodos anteriores à sentença, tendo como base de cálculo para o prazo prescricional a pena em concreto (pena efetivamente aplicada); serve para verificar se houve prescrição em algumas das faixas 35 PORTO, Antonio Rodrigues. Da prescrição penal. 2ª ed. atual. São Paulo: José Bushatsky, 1977, p. 95.

33 prescricionais que precederam a sentença (CP, art. 110, 2º) Esta modalidade de prescrição é bem semelhante com a modalidade intercorrente, porém, se difere no seu ponto de partida, como bem assevera Carla Rahal Benedetti A prescrição superveniente parte-se para frente, para período posterior à sentença condenatória recorrível; já, a prescrição retroativa parte-se para trás, ou seja, aos períodos anteriores à sentença. 37 Lívia Maria Armentano Koenigstein Zago resume dizendo que a possibilidade de ser atingida a prescrição retroativa vicula os agentes da persecução penal à rapidez, os impulsionando para a obtenção da garantia da punição efetiva, bem como atua como proibição de persecução prolongada, além dos limites temporais traçados Ob. cit., p Ibidem, mesma página. 38 ZAGO, Lívia Maria Armentano Koenigstein. Princípio da Impessoalidade. São Paulo: Renovar, 2001, p. 355.

34 34 8.PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA A prescrição da pretensão executória nada mais é que a delonga do Estado em executar uma sentença condenatória transitada e julgado para ambas as partes. Devemos observar apenas algumas particularidades, como por exemplo os efeitos secundários da sentença condenatória que permanecem, ou seja, a reincidência; e sendo o condenado reincidente deverá ser feito o acréscimo de 1/3 (um terço), de acordo com o art. 110, caput, última parte, em relação ao prazo prescricional do art. 109, ambos do Código Penal. Devemos observar também a regra contida no art. 113 do referido Diploma Legal, que trata da evasão do condenado a qual será regulada pelo tempo restante da pena, verbis: Art. 113 no caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. Carla Rahal Benedetti resumidamente explica a prescrição executória nos seguintes termos: ocorre após o efetivo trânsito em julgado da sentença (para ambas as partes). Essa prescrição extingue a pena imposta, livrando o condenado do seu cumprimento. Contudo, afasta os efeitos secundários da sentença condenatória como: inscrição no rol dos culpados, a reincidência etc. O prazo desta prescrição começa a fluir a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória

35 35 para a acusação (CP, art. 112, primeira parte), todavia, como já mencionado, exige-se que haja trânsito em julgado inclusive para a defesa. Tem-se como base de cálculo para o prazo prescricional dessa espécie de prescrição, a pena em concreto (pena efetivamente aplicada e concretizada), utilizando-se, como todas as demais prescrições, a tabela do art. 109 do Código Penal. Caso seja o condenado reincidente, o prazo de prescrição será aumentado em um terço (reconhecimento expresso na sentença condenatória) (CP, art. 110, caput, última parte). Há de se observar que o acréscimo se faz sobre o prazo prescricional e não sobre a pena Ob. cit. p. 134 e 135.

36 36 9.CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO As causas interruptivas da prescrição são marcos interruptivos de seu curso, ou seja, é reiniciada a contagem do zero. Essas interrupções estão dispostas no Código do Penal em seu artigo 117 e incisos, como bem assevera Carla Rahal Benedetti assim, o curso da prescrição é interrompido: 1 pelo recebimento da denúncia ou queixa (CP, art. 117, I); 2 pela pronúncia (CP, art. 117, II); 3 pela decisão confirmatória da pronúncia (CP, art. 117, III); 4 pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (CP, art. 117, IV); 5 pelo início ou continuação da pena (CP, art. 117, V); 6 pela reincidência (CP, art. 117, VI). 40 Autora que diz: Outros detalhes sobre a interrupção são observados pela referida uma vez interrompido, a prescrição volta a correr novamente por inteiro. Conta-se o prazo do dia da interrupção até chegar ao seu termo final fixado em lei, ou até que ocorra outra interrupção. O prazo interrompido desaparece como se nunca tivesse existido. Como exceção, há a interrupção provocada pelo início ou continuação do cumprimento da pena, da revogação do livramento condicional ou, ainda, no caso de evadir-se o 40 Ibidem, p. 136.

37 37 condenado: nesta situação, em conformidade com o disposto nos artigos 113 e 117, 2º, do Código Penal, não correrá o prazo prescricional novamente por inteiro; o prazo prescricional, nestas hipóteses, será regulado pelo tempo que resta cumprir de pena Ibidem, p. 136 e 137.

38 10.CAUSAS SUSPENSIVAS (IMPEDITIVAS) DA PRESCRIÇÃO 38 Diferentemente da interrupção, a suspensão da prescrição, como o nome mesmo denota, apenas suspende a contagem, ou seja, devendo recomeçar de onde parou e não mais do zero como nas interrupções. Explica Carla Rahal Benedetti que o prazo da prescrição também pode ser suspenso. Tais causas, ao contrário do que ocorre na interrupção, fazem com que recomece a correr apenas pelo que resta de prazo, aproveitando o tempo anteriormente decorrido. Não há cancelamento do prazo já decorrido e nova contagem por inteiro, mas apenas a suspensão e o reinício da contagem, pelo tempo que ainda restar para contar. 42 As causas suspensivas ou impeditivas da prescrição estão relacionadas no art. 116 do Código penal, vejamos: Art. 116 Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II enquanto o agente cumpri pena no estrangeiro; 42 Ibidem, p. 137.

39 39 Parágrafo único depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. A referida autora nos traz mais detalhes sobre as causas impeditivas, como por exemplo: a lei nº de , introduziu uma nova causa de suspensão do prazo prescricional: se o réu for citado por edital, e não comparecer nem constituir advogado, o curso do prazo prescricional ficará suspenso (CPP, art. 366). Discute-se, neste caso, se ocorre uma forma indireta de imprescritibilidade. Em relação à carta rogatória, o tempo será o necessário para o cumprimento estando o acusado no estrangeiro. 43 Elucida ainda a referida autora no caso de deputados e senadores, a prescrição é suspensa enquanto durar o mandato se a respectiva casa indeferir o pedido de licença para processo criminal ou não deliberar sobre o assunto. Contudo, com a Emenda Constitucional nº 35 de 2001, os parlamentares tiveram diminuída a denominada imunidade processual. Isso significa que se cometerem crimes após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal poderá dar início à ação penal recebendo a denúncia ou queixa sem a autorização prévia da Casa Legislativa respectiva. Contudo deverá comunicar o fato à Casa, que poderá, pela maioria dos 43 Ibidem, mesma página.

40 40 votos de seus membros, impedir o prosseguimento do feito. Neste caso, suspende-se a prescrição a partir da comunicação ao Supremo Tribunal Federal Ibidem, p. 138.

41 11. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM PERSPECTIVA (OU ANTECIPADA, OU VIRTUAL, OU PROJETADA) 41 A cada dia vem ganhando mais força entre os órgãos do Ministério Público e do Poder Judiciário de primeira instância, uma forma anômala de prescrição, que consiste em reconhecer a prescrição da pretensão punitiva retroativa antes mesmo do início da ação penal ou já no curso desta com base numa eventual pena a ser aplicada (pena hipotética). Entretanto, sabe-se que, antes da sentença penal, só se calcula a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, tomando-se como paradigma o máximo da pena prevista para o delito, conforme já explicado anteriormente. Já a prescrição retroativa, ao invés, é calculada somente após a sentença condenatória, com base na pena efetivamente aplicada. A prescrição da pretensão punitiva pela pena em perspectiva nada mais é do que reconhecer a prescrição retroativa antes da haver sentença, ou antes mesmo de haver processo, tomando-se por base a pena hipotética a que seria atribuída ao caso concreto. No entanto, o conceito dessa modalidade de prescrição é dissonante entre os doutrinadores. Para CARLOS GABRIEL TARTUCE JR., por exemplo, prescrição em perspectiva "é a prescrição retroativa reconhecida antes mesmo do oferecimento da denúncia, tendo por base a suposta pena em concreto que seria fixada na sentença pelo magistrado." 45 No diapasão de um conceito em sentido mais amplo, tem-se o magistério de OSWALDO PALOTTI JR., que a conceitua como o 45 JUNIOR, Carlos Gabriel Tartuce. Prescrição da pretensão punitiva antecipada. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCRIM, n.º 35: 1995, p.113.

42 42 "reconhecimento da prescrição retroativa, tomando-se por base a pena que possível ou provavelmente seria imposta ao réu no caso de condenação." 46 O instituto da prescrição em perspectiva teve sua origem nos Tribunais de Alçada do Estado de São Paulo no início dos anos noventa e desde então muitas foram as manifestações favoráveis e contrárias a ele na jurisprudência nacional. Não foram poucos os acórdãos publicados em revistas especializadas de jurisprudência e doutrina penal que enfrentaram o tema. Todas essas manifestações, bastantes razoáveis para a produção mais intensa de decisões e manifestações doutrinárias, serviram para realçar as diversas correntes de entendimento que foram sendo firmadas, as quais trouxeram à baila uma coletânea de argumentos favoráveis e contrários ao novo instituto, gerando a formação de dois grandes blocos de entendimento. De um lado, encontramos a maioria dos Tribunais de nosso país, contrários ao novo instituto; de outro, parte dos órgãos do Ministério Público e do Poder Judiciário de primeira instância, além de uma minoria da jurisprudência, favoráveis a ele. 11.1Argumentos contrários Muitos são os argumentos contrários à aplicabilidade desta modalidade de prescrição, como por exemplo, o princípio da legalidade; o devido processo legal; e a possibilidade de mutatio libelli e emendatio libelli. Carla Rahal Benedetti elenca entre esses outros argumentos contrários, vejamos: para aqueles que rejeitam a prescrição penal antecipada, alguns argumentos são invocados: inobservância dos 46 JUNIOR, Osvaldo Palotti. Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.º 709: 1994, p. 304.

43 43 princípios da legalidade, da obrigatoriedade, do contraditório e da ampla defesa, presunção de inocência; a aplicação de uma sentença de mérito; observância dos efeitos secundários da condenação; a incorreta prestação jurisdicional; a possibilidade da mutatio libelli ; e, por fim, a impossibilidade de ser previsto antecipadamente o quantum a ser punido. 47 Um dos primeiros argumentos levantados em desfavor da prescrição pela pena em perspectiva foi o argumento da observância do princípio da legalidade, ou seja, por ser notório que esta modalidade de prescrição não está contemplada em nosso ordenamento jurídico, não se poderia utilizar-se desta subespécie de prescrição da pretensão punitiva, pois como já expusemos anteriormente o art º e 2º do Código Penal determina o reconhecimento da prescrição retroativa após a sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de desprovido o seu recurso. Neste diapasão Carla Rahal Benedetti diz que justamente por isso a jurisprudência entende que, uma vez não sendo contemplada no ordenamento jurídico vigente a prescrição antecipada pela pena em perspectiva, não se pode reconhecê-la, pois a prescrição retroativa pela pena concretizada na sentença pressupõe a efetiva existência de sentença condenatória, que vai conferir ao réu o status de condenado, com a aplicação da pena correspondente, e o trânsito em julgado daquela para a acusação Ob. cit. p Ibidem, p. 163.

44 44 O argumento do devido processo legal que é disciplinado no art. 5º, LIV da Constituição Federal é trazido à baila com o fundamento de que todo acusado merece o devido processo com todas as garantias e direitos a ele assegurados, como por exemplo a presunção de inocência; e a produção de provas (contraditório e ampla defesa) para ao final livrar-se absolvido, reconhecendo a prescrição antecipada não se tem essa oportunidade, tampouco se tem a oportunidade do Ministério Público insurgir-se contra a sentença aplicada em primeira instância. Nesta esteira pontua Carla Rahal Benedetti outra observação feita contrariando a prescrição antecipada é que da ampla defesa e da presunção de inocência pode o acusado ser efetivamente absolvido, sendo proclamada sua inocência, pois é pelo devido processo legal, isto é, com o adequado percurso processual que pode ser conferida a ampla possibilidade de produção de provas. 49 O princípio da obrigatoriedade é outro argumento utilizado para rechaçar a aplicação da prescrição retroativa antecipada, pois, sendo a ação penal obrigatória, não possui o Ministério Público a discricionariedade de postular ou não em favor do Estado, como explica Carla Rahal Benedetti: apesar de exercer o Ministério Público, no processo penal, o comando sobre os atos judiciais (dominus litis) não possui a faculdade de dispor da ação penal pública Ibidem, p Ibidem, mesma página.

45 45 José Frederico Marques diz que apesar de não haver explícita manifestação textual sobre o assunto, deduz-se que no Direito Brasileiro vigora o princípio da ação penal obrigatória. 51 Resumi Carla Rahal Benedetti dizendo que aqueles que rejeitam a prescrição penal retroativa antecipada argumentam que pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal, o não recebimento pelo juiz da denúncia, fundamentado nessa modalidade de prescrição, viola o princípio da obrigatoriedade, atentando contra os princípios de justiça que, uma vez declarados, têm o dever de orientar a atividade repressiva do Estado. 52 Como um dos mais fortes argumentos apresentados pelos que são contrários à prescrição da pretensão punitiva pela pena em perspectiva está a possibilidade de haver a mutatio libelli ou até mesmo a emendatio libelli, que Carla Rahal Benedetti nos define a mutatio libelli como sendo a situação prevista no art. 384 do Código de Processo Penal que determina caber ao juiz, diante da possibilidade do reconhecimento de uma nova definição jurídica, diante de uma circunstância elementar, baixar os autos a fim de que a defesa possa se manifestar sobre o fato não contido anteriormente explícita ou implicitamente na denúncia ou na queixa, ou produzir prova MARQUES, José Frederico. Elemento de Direito Processual Penal. vol. I. 2ª ed. Campinas: Millenium, 2000, p Ob. cit. p Ibidem, p. 170 e 171.

46 Continua a referida autora definindo a emendatio libelli, por sua vez, prevista no art. 383 do Código de Processo Penal 46 permite ao juiz, diante de uma análise mais acurada dos fatos, dar definição jurídica diversa na sentença, ainda que tenha que aplicar pena mais grave, pois o réu, determina a lei, não responde pela capitulação, e, sim, pelos fatos apresentados da peça vestibular acusatória. 54 Baseia-se a fundamentação contrária à aplicação da modalidade de prescrição estudada no sentido de que se houver o reconhecimento antecipado da prescrição, não haverá chance de o juiz averiguar no desenrolar do processo se seria o caso de mutatio libelli e/ou emendatio libelli, o que poderia mudar substancialmente a pena hipotética a que se atribuiu para o reconhecimento da prescrição pela pena em perspectiva, mudando assim os parâmetros para a prescrição do art Seguindo o raciocínio contrário à aplicação da prescrição pela pena em perspectiva está os tribunais superiores, nos seguintes termos: STF: DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO POR ANTECIPAÇÃO OU PELA PENA EM PERSPECTIVA. INEXISTÊNCIA DO DIREITO BRASILEIRO. DENEGAÇÃO. 1. A questão de direito argüida neste habeas corpus corresponde à possível extinção da punibilidade do paciente em razão da prescrição "antecipada" (ou em perspectiva) sob o argumento de que a pena possível seria a pena mínima. 2. No julgamento do HC nº /SP, de minha relatoria, 54 Ibidem, p. 171.