Será o fim da prescrição retroativa? PALAVRAS-CHAVE: Lei 11234/2010; prescrição; pena em perspectiva; extinção da punibilidade; interesse de agir.

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1 3 Será o fim da prescrição retroativa? Wesley Wadim Passos Ferreira de Souza RESUMO: A promulgação da Lei 12234, em 05 de maio de 2010, versando sobre temas relacionados com a prescrição em matéria penal trará inúmeras indagações no mundo jurídico a começar pela possibilidade ou não se sua aplicação imediata aos processos pendentes. Este e outros temas serão abordados no presente escrito de uma forma bem objetiva e direta. PALAVRAS-CHAVE: Lei 11234/2010; prescrição; pena em perspectiva; extinção da punibilidade; interesse de agir. ABSTRACT: The publication of Law 12,234 on May 5, 2010, drawing on themes relating to the provision in criminal matters will bring many questions in the legal world starting with the possibility or not its immediate application to pending cases. This and other issues will be addressed in this written in a very objective and straightforward way. 1 Introdução A novel Lei de 05 de maio de 2010 em apenas dois artigos trará indubitavelmente muitos reflexos no universo do direito penal. Ela busca em seus dispositivos dar ao Estado mais tempo para perseguir os crimes menos graves e tenta afastar do mundo jurídico uma criação jurisprudencial Brasileira (capitaneada pelo Notável Min. Nelson Hungria) acolhida no art. 110, parágrafo segundo, do Código Penal, segundo a qual era possível contar o prazo prescricional entre a data da consumação do delito (ou da prática do último ato de execução) e a do recebimento da denuncia/queixa ou desta até a publicação da sentença condenatória ou do acórdão condenatório, segundo a pena concretamente aplicada. Deixa de existir, pois, a chamada prescrição retroativa conceituada pelos autores como aquela que era obtida quando, com fundamento na pena aplicada na sentença penal condenatória com trânsito em julgado para o Ministério Público ou para o querelante, o cálculo prescricional era refeito, retroagindo-se, partindo-se do primeiro momento para sua contagem, que é a data do fato. (GRECO, 2007, p. 737). Juiz Federal Substituto, especialista em Direito Penal e Processo Penal, mestrando em Direito e Instituições políticas pela FCH-FUMEC

2 4 Também buscou a lei em exame dar mais prazo para o processamento de crimes de pequeno potencial ofensivo, o que fez aumentando o prazo prescricional no caso de infrações cuja pena seja inferior a um ano. Agora tal prazo passa a ser de três anos. O presente texto apresentará nossas primeiras impressões extraídas da nova Lei. 2 A lei nº /2010 e sua aplicação no tempo Conforme é do conhecimento corrente, as normas processuais penais puras aplicam-se imediatamente, inclusive aos processos pendentes (relativos a fatos anteriores a sua vigência, mas que não foram definitivamente julgados). Trata-se do princípio identificado no brocardo latino tempus regit actum, reconhecido no art. 2º, do CPP. Já as normas puramente penais e as normas com conteúdo processual que também trazem reflexos no direito punitivo estatal (jus puniendi), também chamadas de normas híbridas ou mistas, têm sua aplicação no tempo limitada pelo preceito constitucional enunciado no art. 5º, inciso XL da Constituição da República, segundo o qual a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Isto quer dizer que, não tendo conteúdo material (limitativo ou ampliativo do direito punitivo estatal), a lei processual penal aplica-se de imediato aos processos pendentes, ainda que desta aplicação possa resultar medida mais gravosa para o réu. Nada obstante, caso tenha caráter misto (penal e processual ao mesmo tempo), não poderá incidir sobre condutas cometidas anteriormente a data da sua publicação, ainda que a persecução destes delitos não tenha sido finalizada. Ressalvam-se apenas os casos em que tais normas puderem melhorar a situação do réu (retroação da lei mais benéfica). No que tange à Lei nº /2010, podemos afirmar com segurança que sobressai seu aspecto penal (material), na medida em que versando sobre prescrição busca ampliar a possibilidade punitiva estatal. Em que pese as divergências que podem surgir sobre o tema da natureza jurídica do instituto da prescrição, filiamo-nos à corrente defendida por Cézar Roberto Bittencourt segundo o qual para o ordenamento jurídico brasileiro, contudo, é instituto de direito material, regulado pelo Código Penal (1997, p. 672). Vale lembrar, inclusive, que a prescrição leva à extinção da punibilidade do agente, o que nos faz concluir que, ao ampliar prazo para o Estado exercer sua função punitiva, a novel

3 5 Lei se torna mais gravosa e, portanto, não poderá ser aplicada aos fatos ocorridos antes de sua vigência. Frise-se que a análise deve tomar por base o tempo do crime, ou seja, a data na qual foi praticada a ação, ainda, que outro seja o momento do resultado (cf. art. 4º, do CP). Assim, para se saber o prazo de prescrição nos crimes cuja pena seja inferior a um ano, deve-se perguntar quando foi praticada a infração. Caso tenha sido praticada 1 a conduta até 05 de maio de 2010, inclusive, o prazo prescricional será o de dois anos. O mesmo raciocínio deve ser aplicado aos casos em que se examina a possibilidade da prescrição retroativa, ou seja, mesmo que estejamos diante de processos pendentes, ou de decisões que transitaram em julgado após a vigência da Lei /2010, não será possível impedir a aplicação do revogado art. 110, parágrafo segundo, do CP, caso o crime tenha sido praticado antes de 06 de maio de A prescrição pela pena em perspectiva e a Lei 12234/2010 Conforme se vinha verificando no dia-a-dia forense, muitos Representantes do Ministério Público e Juízes percebiam que a utilidade do processo devia prevalecer sobre a formalidade de se desenvolver uma extensa atividade judicial para ao final de todo este esforço concluir-se que o crime estava prescrito. Isso ocorria inevitavelmente nos casos em que o quadro probatório produzido em sede inquisitorial não permitia verificar qualquer motivo para a majoração da pena em caso de eventual condenação para além do mínimo e este mínimo ensejasse a prescrição nos termos da antiga redação do art. 110, do CP. Vale dizer: ao analisar o inquérito policial o Membro do Ministério Público ou o Magistrado percebiam que, entre a data do fato e o momento do recebimento da denúncia, já havia decorrido mais tempo do que o necessário para a prescrição considerando a pena que poderia ser aplicada em caso de condenação (pena em perspectiva). Com base nesta observação, se concluía pela ausência de interesse de agir (uma das condições genéricas da ação penal), na medida em que, mesmo se o processo chegasse ao seu fim com uma 1 Atente-se para o fato de que o termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença condenatória é a data em que o crime se consumou ou, no caso de tentativa, a data em que cessou a atividade criminosa, conforme art. 110, do CP. Assim, depois de descobrirmos o prazo de prescrição tomando por base a data do crime art. 6º do CP e encontrando a Lei aplicável (12234/2010 ou redação anterior do CP), deveremos calcular a prescrição começando a contá-la a partir da data da consumação do delito.

4 6 condenação, esta não prevaleceria, pois seria alcançada pela prescrição nos termos do art. 110, parágrafo segundo, do CPP (na redação anterior a da Lei 12234/2010). A falta de utilidade do processo era que levava à conclusão pela ausência de interesse de agir e, por conseguinte, ao arquivamento do inquérito ou rejeição da denúncia, sendo certo que este procedimento passou a ser conhecido como prescrição pela pena em perspectiva. É preciso ponderar, entretanto, que este raciocínio vinha sendo rechaçado pelos Tribunais Superiores, tanto que o E. STJ chegou a editar a súmula 438, segundo a qual é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Em verdade, o apego dos Tribunais Brasileiros ao texto legal, levou à conclusão externada na súmula 438, do STJ, tendo em vista que não há previsão no Código Penal de prescrição pela pena que sequer foi aplicada, tão somente da pretensão punitiva levando em conta a pena máxima cominada, nos termos do art. 109, do mesmo Códex. Quer nos parecer que os Cultos integrantes do STJ deixavam de lado o aspecto funcional do processo penal, bem como a idéia de racionalização de esforços que deve permear a mentalidade do Magistrado moderno, para determinar o prosseguimento de um feito, porque não dizer, natimorto. Daí a seguinte pergunta: _ Para que movimentar a máquina judiciária, se ao final de todo o esforço deveria ser declarada a prescrição da pretensão punitiva, de uma feita que a pena aplicada permitisse que entre a data do fato e o recebimento da denúncia já houvesse transcorrido o prazo prescricional? E a pergunta ainda se torna mais difícil de responder se ponderarmos que a prescrição a ser declarada ao final do processo se enquadraria no contexto da pretensão punitiva e não da pretensão executória, eis que a sentença na qual seria aplicada a pena ensejadora da hipótese de extinção de punibilidade ainda sequer havia transitado em julgado. Lembremos que, segundo orientação jurisprudencial emanada do próprio STJ, a prescrição da pretensão punitiva não permite qualquer efeito secundário da sentença condenatória: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA EM CONCRETO. EFEITOS SECUNDÁRIOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. É inviável a manutenção dos efeitos secundários da condenação atingida pela prescrição da pretensão punitiva, seja em razão da pena abstratamente considerada, seja em virtude

5 7 da pena aplicada em concreto. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. 2 De todo modo, o que importa agora é verificar que, com a redação da parte final do parágrafo primeiro, do art. 110, do Código Penal, dada pela Lei /2010, e, em especial, com a revogação do parágrafo segundo do mesmo dispositivo, não mais é possível utilizar o raciocínio da prescrição pela pena em perspectiva, haja vista que não mais há previsão de início da contagem do prazo de prescrição em data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. Art o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. 4 Fim da prescrição retroativa Com a redação dada ao art. 110 e seu parágrafo, ambos do CP, pela Lei 12234/2010, pretendeu o legislador acabar com o instituto da prescrição retroativa. Conforme já havíamos dito, tal instituto foi inserido no Código Penal Brasileiro em 1969, adotando corrente jurisprudencial segundo a qual não seria possível que as causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva (recebimento da denúncia ou queixa, publicação da sentença ou do acórdão condenatórios recorríveis ou a pronúncia e sua confirmação) pudessem impedir o reconhecimento da prescrição pela pena em concreto (aplicada na sentença), quando o prazo desta já tivesse transcorrido em momento anterior. Assim, segundo a antiga redação do art. 110, do Código Penal, estava sacramentado que em caso de trânsito em julgado da sentença condenatória tanto para acusação como para defesa, a prescrição (da pretensão executória) seria calculada com base na pena aplicada, e nos prazos definidos no art. 109, do mesmo diploma. Caso a sentença ainda estivesse pendente de recurso exclusivo da defesa, mas já houvesse transitado em julgado para a acusação, seria regulada nos mesmos termos da prescrição da pretensão executória (caput do art. 110, do CP), sendo possível, porém, que este prazo fosse examinado em momento 2 AgRg no Ag / CE, Sexta Turma, STJ, DJe 23/03/2009.

6 8 anterior ao recebimento da denúncia ou queixa, ou seja, entre a data do fato e o primeiro marco interruptivo da prescrição. Convém frisar que a prescrição estatuída no art. 110, parágrafos primeiro e segundo, do CP, caracteriza-se como sendo prescrição da pretensão punitiva, haja vista que a sentença condenatória não transitou em julgado para ambas as partes (apenas para a acusação), logo, o que o legislador permitia era verdadeiramente desconsiderar o advento da interrupção da prescrição e promover uma recontagem dos períodos verificados entre os marcos elencados do art. 117, do CP, agora com base na pena aplicada. Com a nova redação do art. 110, parágrafo primeiro, do CP, ficou afastada esta possibilidade de desconsideração dos marcos interruptivos da prescrição que ocorreram antes da publicação da sentença condenatória recorrível e, em especial, aquele que versava sobre o período entre a consumação do delito (ou a prática do último ato de execução) e o recebimento da peça inicial da ação. Assim, quer nos parecer que não mais será possível a declarar a prescrição com base na pena aplicada, tomando-se por base os períodos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, ou mesmo, entre o recebimento da peça inicial e a pronúncia ou sua confirmação. Nada obstante, deve-se atentar para o fato de que continua sendo possível a contagem da prescrição da pretensão punitiva, com base na pena aplicada, entre a publicação da sentença condenatória e a data em que transitar em julgado tal sentença (nos caso de desprovimento do recurso interposto pela defesa). Nada obstante, esta não pode ser chamada de prescrição retroativa. Merece destaque, também, a consideração de parte da doutrina, segundo a qual o redação imposta ao parágrafo primeiro do art. 110, do CP pela emenda de plenário 4 ao substitutivo do PLC 1383 de 2004 (o qual resultou na Lei 12234/2010) permitiria a formação de jurisprudência no sentido de que ainda fosse possível a contagem da prescrição retroativa entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória; entre o recebimento da denúncia e a publicação do acórdão condenatório, nos casos em que a decisão de primeira instância tenha sido a absolvição, ou mesmo entre a pronúncia ou sua confirmação e a publicação da sentença nos procedimentos do Tribunal do Júri. (CAMPOS COSTA/2010). Reafirmo, porém, não ser este o meu entendimento, de uma feita que o dispositivo em comento claramente está a tratar de hipótese de prescrição em caso de sentença condenatória recorrível, não se podendo entender revigorados os períodos já alcançados pelos marcos interruptivos ocorridos anteriormente, até porque o dispositivo faz menção expressa ao

7 9 advérbio DEPOIS ao referir-se à sentença. Vale dizer: a contagem de prescrição que ainda está autorizada no parágrafo primeiro do art. 110, do CP, só pode se dar para frente (considerando o tempo decorrido depois da publicação da sentença até o trânsito em julgado dela). Nesse sentido, já alertara o insigne Min. Luiz Gallotti, quando de suas ponderações no HC 42618, julgado em 29/11/1965: O eminente Ministro Nelson Hungria sustentava, então isoladamente, a opinião, que hoje é vencedora no Tribunal e consta de súmula, de que deveria prevalecer a jurisprudência fixada em face da legislação anterior, ou seja, que a pena fixada na sentença, de que só o acusado recorre, retroage, para efeito de regular a prescrição, entre a data da denúncia e a sentença. Eu sustentava o contrário, baseado em primeiro lugar, no parágrafo único do art. 110, do Código Penal que diz: a prescrição, depois da sentença condenatória de que somente o réu tenha recorrido, regula-se também pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos. O advérbio depois, é que não existia na legislação anterior, e permitia, a meu ver, que, também antes da sentença se regulasse a prescrição, pela pena imposta na sentença. Por outro lado, o art. 109 do Código Penal dispõe que, antes de transitar em julgado a sentença final, e salvo o disposto no parágrafo único do art.110, a prescrição se regula pelo máximo da pena. Alude aí a trânsito em julgado da sentença, o qual ocorre quando não pende recurso de qualquer das partes. E só ressalva a hipótese de recurso apenas do réu, para mandar que, então, depois da sentença a prescrição se regule pela pena imposta... 5 Conclusões Com a publicação da Lei de 05 de maio de 2010, restou alterado o parágrafo primeiro do art. 110 do CPP, o qual por seu turno recebera redação pela Lei 7209, de 11 de julho de Tal alteração afastou de vez do cenário jurídico brasileiro a possibilidade de se pretender o arquivamento de inquérito policial ou de se rejeitar a denúncia ou a queixa com base na ausência de interesse processual em face de prescrição calculada pela pena estimada no início da causa (prescrição pela pena em perspectiva). Também, ficou afastada a possibilidade de se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, com base na pena aplicada na sentença condenatória recorrível considerando o lapso temporal ocorrido entre a data do fato criminoso e o recebimento da denúncia, ou mesmo, entre o recebimento da peça inicial do processo penal e os outros marcos interruptivos ocorridos até a publicação da sentença ou acórdão condenatórios.

8 10 Dessarte, apenas será possível, doravante, antes da sentença ou acórdão condenatória serem publicados, a contagem da prescrição com base na pena máxima cominada ao crime, sendo certo que depois da publicação do ato condenatório, e em caso de trânsito em julgado para a acusação poder-se-á contar o prazo prescricional previsto no art. 109 do CP, levando-se em conta a pena aplicada, porém, só para frente, e não retroativamente. A novel Lei ainda ampliou o prazo de prescrição para os crimes cuja pena máxima não exceda um ano, passando a estipular um período prescrição de três anos, numa evidente tentativa de reforçar a possibilidade da persecução de delitos de menor potencial ofensivo, porém, descurou-se do fato de que a que pena de multa pode prescrever em dois anos caso seja a única cominada ou aplicada ao tipo penal (art. 114, inciso I, do CP). Por fim, deve-se destacar que em se tratando de Lei mais gravosa e com caráter material, a mudança não se aplica aos delitos cometidos antes de 06 de maio de 2010, data da publicação do diploma normativo em análise. 6 Referências BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Hábeas Corpus nº 42618/SP, do Tribunal Pleno, Brasília, DF, Relator: Ministro Hermes Lima, Diário da Justiça, 29 de novembro de BRASIL. Lei nº 12234, de 05 de maio de Altera os art. 109 e 110 do Decreto-Lei n. 2848, de 07 de dezembro de 1940 Código Penal. Diário Oficial da União, 06 maio BRASIL. Decreto-Lei nº 2848, de 07 de dezembro de Código Penal. Diário Oficial da União, 31 Dez BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Enunciado da Súmula 438: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Diário da Justiça eletrônico, 13 maio 2010, Brasília, DF. CAMPOS COSTA, Aldo. Revista do Tribunal Regional Federal da Primeira Região. n. 6, ano 22 (jun2010) Breves Considerações sobre a Lei 12234, de 05 de maio de Brasília, 2010, p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 8.ed. rev. amp. Niterói: Impetus, MOURA TELES, Ney. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2004.