UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ. Amarilis Vellozo Machado PRESCRIÇÃO ANTECIPADA

Transcrição

1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Amarilis Vellozo Machado PRESCRIÇÃO ANTECIPADA Curitiba 2011

2 PRESCRIÇÃO ANTECIPADA Curitiba 2011

3 Amarilis Vellozo Machado PRESCRIÇÃO ANTECIPADA Trabalho apresentado à Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em direito. Curitiba 2011

4 TERMO DE APROVAÇÃO Amarilis Vellozo Machado PRESCRIÇÃO ANTECIPADA Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba,09 de março de Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Profª Drª Aline Guidalli Universidade Tuiuti do Paraná Profº Drº Universidade Tuiuti do Paraná Profº Drº Universidade Tuiuti do Paraná

5 SUMÁRIO INTRODUÇÃO PRESCRIÇÃO PENAL CONCEITO NATUREZA JURÍDICA FUNDAMENTOS DA PRESCRIÇÃO BREVE HISTÓRICO ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO PENAL Prescrição da pretensão punitiva Prescrição abstrata Prescrição retroativa Prescrição intercorrente ou superveniente Prescrição antecipada Prescrição da pretensão executória Prescrição da pena de multa e restritivas de direito CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL Da prescrição abstrata Da prescrição retroativa Da prescrição intercorrente Da prescrição executória CAUSAS MODIFICADORAS DO CURSO PRESCRICIONAL Causas de Redução do Prazo Prescricional Causas Suspensivas da Prescrição Causas Interruptivas da Prescrição PRESCRIÇÃO ANTECIPADA CONCEITO ORIGEM FUNDAMENTOS Fundamento lógico Fundamento funcionalista POSIÇÃO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA...31

6 2.5 TEORIAS A FAVOR DA APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA A prescrição antecipada e o interesse de agir A prescrição antecipada e a instrumentalidade do processo A prescrição antecipada e o princípio da economia processual A prescrição antecipada e seu reconhecimento no curso da ação penal A prescrição antecipada e o constrangimento ilegal causado pelo processo penal A prescrição antecipada e a prestação jurisdicional concreta TEORIAS CONTRÁRIAS À APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA A prescrição antecipada e a legalidade A prescrição antecipada e o devido processo legal A prescrição antecipada e a obrigatoriedade da ação penal A prescrição antecipada e a ampla defesa, o contraditório e a presunção de inocência A prescrição antecipada e o direito do réu a uma sentença de mérito A prescrição antecipada e a mutatio libelli A prescrição antecipada e a correta prestação jurisdicional DA CONTROVÉRSIA DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça Projeto do Código de Processo Penal CONCLUSÃO...45 REFERÊNCIAS...47

7 5 INTRODUÇÃO No presente trabalhado será analisado o instituto jurídico da prescrição antecipada ou nas palavras de Rogério Greco, reconhecimento antecipado da prescrição em razão da pena em perspectiva, que considera uma provável pena a ser aplicada ao autor do fato, por fundamentos que impeçam o início da ação penal ou conduzir a extinção do processo sem julgamento do mérito. A prescrição, em sentido amplo, ocorre quando o Estado em determinado espaço de tempo legalmente previsto perde seu ius puniendi, extinguindo a punibilidade do agente. Entre as duas espécies de prescrição prevista na legislação penal, a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória, é na primeira que se insere a prescrição antecipada. Na prescrição antecipada, o que se verifica é a utilidade da ação penal e eventual processo penal posteriormente instaurado, como uma das condições necessárias ao regular direito de ação, o interesse de agir, que se divide em interesse-necessidade e interesse-utilidade da medida. Diante da falta de utilidade para o exercício do direito de ação, visto que ao ter conhecimento de que ao final da instrução processual, quando o julgador fosse aplicar a pena, a quantidade seria suficiente para que fosse declarada a extinção da punibilidade com base na prescrição da pretensão punitiva estatal, por que movimentar toda a complexa e burocrática máquina judiciária? Ante a discordância por parte da doutrina em reconhecer algo que ainda não ocorreu efetivamente, é que este estudo traz a necessidade de

8 6 análise mais profunda sobre os fundamentos do direito do exercício da ação penal. Deste modo, o presente estudo é composto de três capítulos, sendo que o primeiro tratará da prescrição penal, o segundo da prescrição antecipada e o terceiro da controvérsia da prescrição antecipada. 1. PRESCRIÇÃO PENAL Quando alguém viola a norma penal, nasce o direito do Estado de punir, pela possibilidade de impor uma sanção penal ao infrator, que deve ser exercida dentro de um determinado prazo, pois, passando esse prazo, ficará impedido de impor a punição ao infrator. A prescrição penal incide sobre o direito de punir do Estado ou de executar a pena, que pelo decurso do tempo, por não exercer esse direito, o perde, extinguindo-se a punibilidade do agente. 1.1 CONCEITO Caso o Estado não exercer a pretensão punitiva ou executória no prazo legal, extingue-se o ius persequendi in judicio ou o ius punitionis, pondo fim à ação penal ou à pena, caracterizando a prescrição penal. Para Álvaro Mayrink da Costa a prescrição penal é um instituto de direito material que se constitui uma causa extintiva da punibilidade, constituindo-se em um impedimento ao exercício do ius puniendi estatal pela inércia do ius persequendi in iudicio ou do ius puniendi executationis, por não

9 7 ter exercido a pretensão punitiva ou a pretensão executória em tempo determinado, em virtude da ausência de interesse na apuração do fato punível, ou pela emenda do condenado pela via da ausência delitiva. (COSTA, 1998, p citado por JAWSNICKER, 2010, p.37). 1.2 NATUREZA JURÍDICA Francisco Afonso Jawsnicker explica que Quando os estudiosos do Direito Penal discutem a natureza jurídica da prescrição, buscam definir se as normas que a regulam são de direito substantivo ou processual. (2010, p.38). Ainda traz que, Essa definição tem importância prática. Se as normas que regulam a prescrição são processuais, então a lei nova que amplia o prazo prescricional tem aplicação imediata, por força do art. 2º do Código de Processo Penal. Ao contrário, se são normas de direito substantivo, segue-se que a lei nova mais gravosa não pode ser aplicada, em obediência ao princípio da reserva legal (CF, art. 5º, inc. XXXIX: CP, art. 1º). Antonio Lopes Baltazar comenta em sua obra que, Sobre a natureza jurídica da prescrição, há correntes divergentes quando se trata de direito material ou de direito formal. Há inclusive, quem defenda a tese de caráter misto, afirmando que o instituto é, ao mesmo tempo, de direito penal e de direito processual penal. É importante que se estabeleça se a prescrição pertence ao direito substantivo ou ao direito adjetivo, tendo em vista o reflexo na contagem do prazo prescricional e sua aplicabilidade. (2003, p. 18) O autor acima mencionado, cita que, Para Heleno Cláudio Fragoso, a prescrição é de direito processual. Afirmava que o aspecto processual da

10 8 prescrição é mais nítido, sobretudo quando se trata da prescrição da pretensão punitiva aí desaparece o direito do Estado à persecução: a prescrição constitui um pressuposto negativo, implicando a suspensão do processo sem decisão de mérito. Ocorrendo a prescrição antes da sentença, não se julga a ação improcedente. O juiz declara extinta a punibilidade e põe fim ao processo. Ainda, referido autor traz que, Aqueles que entendem ser a prescrição um tema de natureza mista, afirmam: existe a perda do interesse na punição porque, com o decurso do tempo, desaparecem as razões que justificam a pena e, também, impedimento processual. Deve ser considerada mista a natureza jurídica da prescrição dizia Jescheck: de um lado, é causa pessoal de anulação da pena; de outro, sob o aspecto jurídico-processual, como um obstáculo processual. Há correntes doutrinárias para todos os lados, contudo, a maioria entende que a prescrição faz parte do direito material. Diz Antonio Lopes Baltazar que, Apesar dessas doutrinas divergirem, é majoritária a corrente no sentido de ser a prescrição um instituto de direito penal. (2003, p. 18). O autor menciona em nota de rodapé o entendimento de Antonio Rodrigues Porto: a prescrição penal pertence ao direito material, ou substantivo, e não ao direito formal, ou adjetivo, embora algumas de suas conseqüências imediatas (sobre a ação penal e a condenação) pertençam ao direito processual. Traz ainda, o entendimento de Andrei Zenkner Schmidt, onde a prescrição é de direito material, não por seus efeitos, não por estar contida no Código Penal e nem pela forma de contagem do prazo, mas, sim, pela

11 9 subjetividade do Direito. [...] Se a prescrição pode ocorrer antes mesmo de uma relação processual, não há dúvida de que é de direito material. Francisco Afonso Jawsnicker, cita que para José Júlio Lozano Jr, a prescrição penal tem natureza material, pertencendo aos limites do Direito Penal. Isto porque ela extingue o direito de punir do Estado, surgindo com a prática do crime. (2010, p. 38) Referido autor, afirma que No Brasil, a maioria dos penalistas situa a prescrição no direito material. Além de Damásio Evangelista de Jesus e José Júlio Lozano Jr., acima mencionados, podem ainda ser citados: Antonio Rodrigues Porto, Alvaro Mayrink da Costa, Celso Delmanto, Cezar Roberto Bitencourt, Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Luiz Regis Prado, entre outros. (2010, p. 39). 1.3 FUNDAMENTOS DA PRESCRIÇÃO Tendo em vista que a principal função da pena é a reeducação do agente, a punição tardia torna-se desnecessária por não cumprir essa finalidade, visto que é inadmissível que a pessoa fique por tempo indeterminado sob a ameaça de uma ação penal ou de seus efeitos. Para Francisco Afonso Jawsnicker, Várias teorias foram formuladas para justificar a existência da prescrição. [...] tais teorias buscam definir o efeito da passagem do tempo sobre a pena, considerada em abstrato ou em concreto. 1 (2010, p. 40). Resumindo as teorias apontadas pelo autor, temos: 1 Não se pretende fazer uma análise detida acerca das teorias tendo em vista que tal análise escapa do objeto do presente estudo

12 10 A teoria da prova: aplicada na prescrição da pretensão punitiva, sustenta que com o passar do tempo ocorre a perda da substância da prova. Sendo incerta a apuração dos fatos, torna-se precária a defesa do acusado e desaparece a possibilidade de uma sentença mais justa. A teoria da readaptação social ou da correção ou da emenda: considera desnecessária a punição, presumindo a emenda do infrator que não tenha cometido outro crime durante um tempo mais ou menos longo. A teoria da expiação moral: se baseia numa presunção de que o autor do crime com o correr do tempo, tenha expiado sua culpa, em face do sofrimento moral decorrente do remorso provocado pelo consentimento do crime. A teoria do esquecimento: diz que a sociedade com o passar do tempo esquece os crimes, não tendo mais objetivo a pena. Teoria do interesse diminuído: semelhante a teoria do esquecimento, diz que como a prescrição tem como pressuposto o desaparecimento do interesse de punir com o tempo, perdendo a pena seu sentido. Teoria psicológica: o tempo elimina o nexo psicológico entre o fato e o agente, perdendo a punição seu valor objetivo pois não está mais presente no espírito do réu e da sociedade. Teoria da extinção dos efeitos jurídicos: como o direito penal existe para reprimir o crime, com o passar do tempo desaparece os efeitos antijurídicos do crime, desaparecendo a necessidade de punição.

13 11 Teoria da analogia civilista: defendida por René Ariel Dotti, como a aquisição de um direito à impunidade pela inação dos órgãos do Estado responsáveis pela apuração do crime e punição do autor. O autor traz a abordagem de Fábio Guedes de Paula Machado de outras teorias: Da piedade: justifica a prescrição a partir do sentimento de piedade inspirado pelos temores, ânsias e agonias que flagelaram o réu durante o tempo em que ele se subtraiu da Justiça. Da perda do interesse estatal na punição: decorrente da teoria do esquecimento, mas dá ênfase à perda do interesse estatal na repressão do delito, em razão de seu caráter predominante de ordem pública. Da política criminal: a prescrição é um modo político de extinção da ação e quanto à prescrição da pena diz-se que a mesma se baseia em critério de oportunidade política. Para concluir, Francisco Afonso Jawsnicker, menciona José Julio Lozano Jr.: a inconstância das teorias que tentam explicar a prescrição penal faz-nos concluir que ela, antes de ser pautada por razões e técnica judiciária, consiste em verdadeira construção de Política Criminal derivada de um sentimento de justiça relacionado à consciência altruísta de que o tempo, com sua ação modificadora de todos os acontecimentos humanos, se não os cancela, enfraquece-os enormemente (PENSO, Girolano). (2010, p.41).

14 BREVE HISTÓRICO Sobre a história da prescrição penal, Francisco Afonso Jawsnicker ensina que A prescrição da pretensão punitiva tem origem no Direito Romano. A lex Julia de adulteriis, de 18 a.c, fixou o prazo de cinco anos para a prescrição dos crimes nela previstos - adultério, estupro e lenocínio. Com o tempo, os romanos estenderam a prescrição para a generalidade dos demais delitos, excetuando o parricídio, apostasia e parto suposto. O prazo prescricional, foi alargado para vinte anos, mantida no entanto a prescrição qüinqüenal para os crimes previstos na lex Julia de adulteriis e para o peculato. (2010, p. 42). Referido autor menciona que, O Direito Romano inspirou as legislações posteriores, de modo que a prescrição da pretensão punitiva foi admitida no Direito Germânico e de outros povos, previstos sempre casos de imprescritibilidade. Ainda, A prescrição da pretensão executória é bem mais recente, tendo sido introduzida no Código Penal Francês em (2010, p. 43). Continuando o autor, diz que, De modo geral, as legislações modernas admitem tanto a prescrição da pretensão punitiva quanto a prescrição da pretensão executória, embora as disciplinando de diferentes formas, no que diz respeito aos requisitos, extensão, efeitos, etc. (2010, p. 43). 1.5 ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO Para Francisco Afonso Jawsnicker, Quando ocorre uma infração penal, nasce para o Estado o direito de punir concreto, ou seja, o direito de

15 13 aplicar a pena cominada à infração perpetrada. O exercício desse direito é limitado temporalmente pela prescrição em dois momentos. Num primeiro momento, há um limite temporal para o Estado obter a sentença penal condenatória. Num segundo momento, há um limite temporal para o Estado executar essa sentença. Nauele primeiro momento, fala-se em ius puniendi; neste, em ius punitionis. (2010, p. 50). Cezar Roberto Bitencourt, citado por Francisco Afonso Jawsnicker, ensina que, da distinção entre ius puniendi e ius punitionis decorre a classificação da prescrição penal em prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória. São duas, pois, as espécies de prescrição penal. (2010, p. 50). As espécies prescricionais têm efeitos distintos, comenta Francisco Afonso Jawsnicker, e cita Cezar Roberto Bitencourt: a pretensão punitiva tem como conseqüência a eliminação de todos os efeitos do crime: é como se este nunca tivesse existido. (2010, p. 51). Com relação a prescrição da pretensão executória, diz o referido autor que incide exclusivamente sobre a pena, trazendo a lição de Júlio Fabbrini Mirabete, que os demais efeitos da condenação (pressuposto da reincidência, inscrição do réu no rol dos culpados, pagamento de custas, efeitos da condenação etc.) permanecem enquanto não ocorrer causa que os extinga (decurso de cinco anos para a reincidência, reabilitação etc.). (2010, p. 51) Prescrição da Pretensão Punitiva Antonio Lopes Baltazar ensina que, Com a prática do delito, surge entre o agente e o Estado um litígio. De um lado, o Estado pretende, deseja

16 14 punir o infrator da norma penal; de outro, o agente resiste a estatal. Pretensão Punitiva é a exigência que faz o Estado, que tem o poder-dever de punir, ao Poder Judiciário, para que este promova o julgamento e aplique uma sanção penal ao autor da infração. (2003, p. 33). Continuando o autor: Sendo o titular do ius puniendi, o Estado exerce esse direito por intermédio da ação penal, cujo objetivo final é uma sentença, submetendo o agente a uma sanção penal. (2003, p. 33). Ainda o referido autor, explicando que: Instaurada a ação penal, até o trânsito em julgado, estará o Estado exercendo a persecução penal, ou seja, a pretensão punitiva. Contudo, é sabido que os atos processuais não são realizados rapidamente, demandam tempo, não só em razão da deficiência de infra-estrutura dos órgãos incumbidos na apuração dos fatos, como também na obediência aos princípios processuais, especialmente da ampla defesa; por isso, para evitar que as partes permaneçam sujeitas eternamente à pretensão do Estado, limitou-se a persecução a um prazo. Vencido esse prazo antes do Estado conseguir aplicar ao autor do delito a sanção pleiteada, a punibilidade estará extinta pela prescrição da pretensão punitiva ou prescrição abstrata, também denominada, impropriamente, de prescrição da ação. (2003, p.33). Para Francisco Afonso Jawsnicker, a prescrição da pretensão punitiva, também denominada prescrição da ação penal, [...] acarreta a perda do direito do Estado-Administração de exigir do Estado-Juiz uma decisão sobre o mérito da acusação judicialmente formulada, na lição de José Júlio Lozano Jr.. Assim sendo, a prescrição da pretensão punitiva ocorre sempre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

17 15 Continua o autor, A prescrição da pretensão punitiva subdivide-se em prescrição abstrata, intercorrente e retroativa. A prescrição antecipada, [...] pode ser vista como modalidade da prescrição da pretensão punitiva Prescrição abstrata Ao tratar dessa espécie de prescrição, Francisco Afonso Jawsnicker, cita Zaffaroni e Pierangeli: a prescrição da pretensão punitiva é aquela que se verifica antes do trânsito em julgado da sentença final condenatória e acarreta a perda, pelo Estado, da pretensão de obter uma decisão acerca do crime que imputa a alguém. (2010, p. 51). Nas palavras de Celso Delmanto, citado por Jawsnicker, temos, é da própria natureza da prescrição que deve ser proporcional ao crime, de maneira que os mais leves prescrevem em menor lapso e os mais graves em maior espaço de tempo. (2010, p. 52). Assim, para o referido autor, a prescrição abstrata é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada à infração penal, devendo ser consideradas as causas de aumento máximo e diminuição mínima, com exceção das causas de aumento previstas nos artigos 70 e 71 do Código Penal por força do artigo 119 do mesmo diploma legal. Contudo, as circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas nos artigos 61,62 e 65 do Código Penal, respectivamente, não geram nenhum efeito sobre o cálculo dessa modalidade de prescrição. O artigo 111 do Código Penal fixa o termo inicial da prescrição abstrata.

18 16 O artigo 10 do referido Código dispõe sobre à regra da contagem do prazo prescricional, tanto para a prescrição punitiva como para executória, devendo ser incluído o dia do começo no cômputo do prazo Prescrição retroativa Para Francisco Afonso Jawsnicker a prescrição retroativa resulta da combinação dos artigos 109, caput e 110, 1º e 2º, do Código Penal. Essa modalidade de prescrição da pretensão punitiva, a exemplo do que ocorre com a prescrição superveniente, regula-se pela pena in concreto. Citando Luiz Regis Prado: Todavia, diversamente daquela, a prescrição retroativa tem o seu prazo contado regressivamente. (2010, p. 58). Referido autor cita os ensinamentos de José Júlio Lozano Jr.: pode sobrevir entre os seguintes marcos: a) da data da publicação da sentença condenatória à do recebimento da denúncia ou queixa; b) da data do recebimento da denúncia ou queixa à do início do prazo prescricional; c) da data do acórdão condenatório à do recebimento da denúncia ou queixa. (2010, p. 58). Como forma da prescrição da pretensão punitiva, refere-se a prescrição após o trânsito em julgado para a acusação, regulada pela pena em concreto da sentença, podendo verificar-se o lapso prescricional retroativamente, até o recebimento da denúncia ou deste, até a data do fato Prescrição intercorrente ou superveniente Tratando-se dessa modalidade de prescrição, Francisco Afonso Jawsnicker assim leciona, resulta da combinação dos artigos 109, caput e 110,

19 17 1º, e pode se verificar em dois casos: (a) havendo trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação; e (b) sendo desprovido o recurso interposto pela acusação. (2010, p. 56). Ainda, o referido autor, O 1º permite que o cálculo da prescrição da pretensão punitiva leve em conta a pena aplicada, quando a sentença condenatória já transitou em julgado para a acusação, ou após o desprovimento do recurso interposto. (2010, p. 55). É regulada pela pena imposta na sentença, tendo por termo inicial o trânsito em julgado para a acusação. Como na prescrição intercorrente ou superveniente o prazo é contado da sentença para frente até o trânsito em julgado definitivo, difere da prescrição abstrata, pois esta é regulada pelo máximo da pena em abstrato e da prescrição retroativa, porque nesta o prazo de prescrição é contado da sentença para trás Prescrição antecipada Esta modalidade de prescrição, objeto do presente estudo, será melhor analisada em capítulo próprio, contudo, para prosseguir nas espécies de prescrição, trazemos a lição de Antonio Lopes Baltazar: a prescrição antecipada, é uma fórmula anômala de prescrição, que visa a evitar o dispêndio desnecessário de tempo com julgamentos inócuos. (2003. P. 105).

20 Prescrição da Pretensão Executória 2 Francisco Afonso Jawsnicker menciona que A segunda espécie de prescrição é a da pretensão executória, também denominada prescrição da condenação. Essa modalidade prescricional acarreta a perda do direito do Estado-Administração, de executar a pena materializada na sentença penal irrecorrível. Assim sendo, surge depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (2010, p. 51). Referido autor ensina que a prescrição da pretensão executória é regulada pelo artigo 110 do Código Penal, que Com o trânsito em julgado da sentença condenatória, o prazo prescricional é calculado levando em conta a pena in concreto, ou seja, a pena fixada na sentença. Tal pena deve ser enquadrada em um dos incisos do artigo 109, para definição do prazo prescricional. (2010, p. 54) Prescrição da penal de multa e restritivas de direito 3 Antonio Lopes Baltazar traz em sua obra o entendimento que, Na contagem do prazo prescricional, tanto da prescrição da pretensão punitiva como da prescrição da pretensão executória aplica-se a regra contida no art. 109 do Código Penal. A diferença é que a primeira é regulada pela pena máxima in abstrato, enquanto a segunda é regulada pela pena in concreto. Porém, há exceções, na maneira de se contar o prazo e na quantidade do 2 Não se pretende fazer uma análise detida acerca dessa modalidade de prescrição tendo em vista que tal análise escapa do objeto do presente estudo. 3 Não se pretende fazer uma análise detida acerca dessa modalidade de prescrição, tendo em vista que tal análise escapa do objeto do presente estudo.

21 19 prazo em relação à pena, sendo que a primeira está prevista no próprio estatuto repressivo, em seu art. 114, que é a prescrição da pena de multa, outras exceções estão contidas em leis especiais [...]. (2003, p. 137). Ainda, conforme referido autor, ao tratar da prescrição pretensão punitiva da pena de multa: Com relação à cominação isolada da pena de multa somente é verificável em poucas contravenções penais. Nesses casos, o prazo prescricional é de dois anos. (2003, p. 138). Continuando, Quando a multa é alternativa, em que o juiz pode aplicar a pena privativa de liberdade ou somente a multa, como ocorre nos crimes privilegiados, por exemplo, ou cumulativa, em que o juiz deve aplicar ambas, o que ocorre com a maioria dos delitos, a prescrição da pretensão punitiva é regulada pela pena abstrata do crime, por isso, a prescrição da multa é a mesma da pena privativa de liberdade. (2003, p. 138). Quanto à prescrição da pretensão executória da pena de multa, o mesmo autor diz, a questão não é pacífica, visto que a Lei nº 9.268/1996, dando nova redação ao art. 51 do Código Penal, estabeleceu que, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a multa é considerada dívida de valor, devendo ser aplicada as normas da legislação relativas à dívida da Fazenda Pública. (2003, p. 138). Continua o autor, Uma corrente defende que o prazo será de dois anos quando a multa for aplicada isoladamente: e o mesmo prazo da prescrição da pena privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente. (2003, p. 138). Ocorre que, em se aplicando à multa a legislação referente à divida ativa, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas, como

22 20 expressa o art. 51 do Código Penal, o prazo prescricional da pena de multa, aplicado isoladamente ou cumulativamente, também deve seguir as normas sobre a dívida ativa, ou seja, o prazo será de cinco anos. Esta é a posição da segunda corrente, e que nos parece a mais coerente. (2003, p. 138). Com relação a prescrição das penas restritivas de direito, Antonio Lopes Baltazar, assim analisa, As penas restritivas de direito: prestação pecuniária, perdas de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, são aplicadas em substituição às privativas de liberdade. (2003, p. 139). Ainda nas palavras do mencionado autor, Nos termos do artigo 109, parágrafo único, do Código Penal, o prazo prescricional dessas penas é o mesmo da pena privativa de liberdade, pela qual deu-se a substituição. (2003, p. 139). Continua o autor, A prescrição das penas restritivas de direito, tanto pode ser da pretensão punitiva como da pretensão executória. Porém, quanto à primeira, só é possível nas modalidades retroativa e intercorrente, visto que são verificadas somente após a sentença condenatória, que impõe uma pena privativa de liberdade e em seguida a substitui por uma de direito. (2003, p. 138). 1.6 CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL Da prescrição abstrata Na explicação de Antonio Lopes Baltazar, o prazo da prescrição abstrata se dá da seguinte forma: Primeiramente, verifica-se qual é a pena

23 21 máxima cominada abstratamente ao crime que está sendo analisado. Isto ocorre porque a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, do Código Penal, exceto a retroativa e a intercorrente (art. 110,, 1º e 2º), é regulada pelo máximo da pena prevista em lei. (2003, p. 39). Com relação a pena de multa, comenta o autor: se for a única cominada ou a única aplicada, a prescrição ocorrerá em dois anos. Se a multa for cumulativa ou substitutiva, o prazo prescricional é o mesmo da pena privativa de liberdade [...] art. 114 do Código Penal. Portanto, como as penas mais leves prescrevem com as mais graves (art. 118, do CP), a pena de multa cumulada ou a aplicada em substituição à privativa de liberdade prescreve juntamente com esta. O valor da pena de multa é irrelevante ao prazo prescricional. Qualquer que seja o valor, o prazo é o mesmo. (2003, p. 39). Com relação as causas de aumento ou de diminuição da pena, diz, referido autor, que serão consideradas pelo total do aumento ou da diminuição. Se houver limite máximo e mínimo, adota-se o máximo do aumento ou o mínimo da diminuição. Por não haver previsão legal, essa é a orientação doutrinária e jurisprudencial. Em se tratando das agravantes ou atenuantes, em nada alteram na contagem do prazo prescricional, isto é, não são consideradas. (2003, p. 40). Ainda no entendimento do mencionado autor ao tratar do concurso material: cada crime tem o seu prazo de prescrição isolado; por isso, pode transcorrer o prazo com relação a um delito e a outro. As penas não são somadas para se obter um prazo único. Há um prazo para cada delito, todos fluindo cumulativamente, a partir do termo inicial de cada um. (2003, p. 40).

24 22 Com relação ao concurso formal próprio ou crime continuado, diz o autor, o prazo é contado considerando-se a pena do crime mais grave e desprezando-se o aumento pelo concurso ou pela continuação. (2003, p. 41). Continuando a maneira de se contar o prazo prescricional, ensina o autor: encontrado o máximo da pena, prevista na lei, com as observações anotadas, em seguida, deverá ser ajustada em um dos incisos do art. 109, do Código Penal, pois qualquer que seja a pena, caberá nesse dispositivo. Feito isso, obter-se-á o prazo da prescrição. Logo a seguir, deve-se verificar se há alguma causa modificadora do prazo prescricional (prevista no art. 115 do Código Penal redução pela metade). (2003, p. 41). Ainda: Sabendo agora qual é o prazo prescricional final, basta verificar se já transcorrer, para, então, ser declarada a extinção da punibilidade. Caso o prazo encontrado caiba entre a data do fato e o recebimento da denúncia, que é a primeira causa interruptiva, ou então, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, segunda causa interruptiva, isto nos crimes julgados pelo juiz singular, uma vez que nos crimes da competência do júri a segunda causa é a pronúncia, a pretensão punitiva do Estado estará extinta. (2003, p. 42). O termo inicial do prazo de prescrição da pretensão punitiva, conforme o já mencionado autor, começa a correr, em regra, da data da consumação do delito. Na tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa: nos crimes permanentes, no dia da cessação da permanência; co crime de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido (art. 111, do CP). (2003, p. 42).

25 Da prescrição retroativa A contagem do prazo nesta modalidade de prescrição é a seguinte, conforme entendimento de Antonio Lopes Baltazar: Após o trânsito em julgado para a acusação da decisão condenatória, ou então, após o seu recurso improvido, verifica-se qual foi a pena imposta na sentença. Esta será a pena que irá regular a prescrição, uma vez que preenchidos esses pressupostos não se leva mais em conta o máximo da pena abstrata. (2003, p. 82). Diferentemente da contagem do prazo na prescrição abstrata, referido autor assim enfoca: Referente à pena aplicada, [...] as agravantes e atenuantes...são consideradas porque refletem diretamente na pena final; as causas de aumento e de diminuição da pena..., são incluídas de acordo com o quantum aumentado ou diminuído, ou seja, integram o total da pena. Sendo o crime qualificado, não resta dúvida, considera-se a pena integral aplicada. (2003, p. 82). Continuando, é a pena aplicada na sentença que rege a contagem do prazo prescricional retroativo. Essa regra, contudo, sofre uma exceção, a do concurso de crimes, concurso formal perfeito e crime continuado. (2003, p. 83). No concurso material, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena e cada um dos crimes (art. 119 do Código Penal). [...] conforme jurisprudência pacífica, cada delito componente do concurso material tem o seu prazo prescricional isolado, apesar de comporem na somatória da pena concreta. (2003, p. 83).

26 24 Com relação ao concurso formal perfeito, entende o autor que, despreza-se o quantum do aumento pelo concurso, levando-se em conta tãosomente a pena do crime único, ou seja, como se não existisse o concurso. (2003, p. 83). Para o crime continuado, previsto no artigo 71, caput, do Código Penal, a regra é a mesma do concurso formal. Para se aplicar o princípio retroativo, deve ser considerada a pena imposta na sentença, desprezando-se o acréscimo em razão da continuação. (2003, p. 84). Finalizando a maneira da contagem de prazo, traz o autor: Após certificar-se sobre a pena aplicada, [...] é o de ajustar essa pena em um dos prazos prescricionais previstos no art. 109 do Código Penal. Se o prazo previsto no inciso desse artigo, em que for ajustada a pena da sentença, já houver decorrido entre a data do fato e a primeira causa interruptiva, que o recebimento da denúncia (art. 117, I, Do Código Penal), ou então, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença (nos crimes julgados pelo juiz singular), ou pronúncia (nos crimes julgados pelo Tribunal do Juri), estará extinta a punibilidade pela prescrição. Deve-se atentar, também, se há alguma causa modificadora do prazo, art. 115, do Código Penal. (2003, p. 85) Da prescrição intercorrente Com relação a contagem do prazo prescricional intercorrente, ensina Antonio Lopes Baltazar: Como na prescrição retroativa, a intercorrente é regulada pela pena imposta na sentença; sendo assim, verifica-se qual foi a sanção em concreto. Do total da pena, deve ser abatido o quantum referente

27 25 ao aumento, no caso de concurso formal próprio ou crime continuado. Se a somatória da pena referir-se ao concurso material, leva-se em conta a pena de cada crime isolado, e não o total. (2003, p. 100). Ainda, Verificada a pena concreta, o passo seguinte é ajustá-la a um dos incisos do art. 109, do Código Penal, onde estará a resposta sobre o prazo de prescrição. É a mesma sistemática da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita. Só que, neste caso, trabalhamos com a pena da sentença, enquanto na primeira operação se faz com o máximo da pena abstrata. Encontrado o prazo prescricional no dispositivo mencionado, deve se verificar, em seguida, se há alguma causa de diminuição desse prazo (art. 115 do CP). (2003, p. 102). Finalizando, esse prazo final obtido deve ser inserido entre a publicação da sentença e o trânsito em julgado, que se constituem nos termos inicial e final. (2003, p. 103) Da pretensão executória 4 Para Antonio Lopes Baltazar: enquanto na prescrição da pretensão punitiva o prazo é considerado pelo máximo da pena in abstrato, na prescrição da pretensão executória é contado, em regra, pela quantidade da pena imposta na sentença, pena in concreto. As exceções são os casos de fuga do condenado e revogação do livramento condicional, cujo prazo é determinado pelo restante da pena e, nos casos de concurso formal e crime continuado, em 4 Não se pretende fazer uma análise detida acerca dessa modalidade de prescrição, tendo em vista que tal análise escapa do objeto do presente estudo.

28 26 que a majoração da pena, prevista nos artigos 70 e 71 do Código Penal, é desconsiderada para efeitos prescricionais. Porém, as causas de aumento de pena e as agravantes são consideradas. 1.7 CAUSAS MODIFICADORAS DO CURSO PRESCRICIONAL Causas de redução do prazo prescricional No entendimento de Francisco Afonso Jawsnicker, Em diversos dispositivos, o Código Penal estabelece regras especiais que levam em conta a idade do agente ou da vítima. Por exemplo, constitui circunstância atenuante, o fato de o agente ser menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença (art. 65, inc. I). E constitui circunstância agravante o fato de o crime ter sido cometido contra criança ou velho (art. 61, inc. II, alínea h ). (2010, p. 65). Continua o autor, Para efeito do prazo prescricional, a idade do agente pode ser relevante como prevê o artigo 115, verbis: São reduzidos de metade os prazos da prescrição, quando o criminoso era, ao tempo da do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior que 70 (setenta) anos. (2010, p. 65). Menciona o referido autor que, A redução prevista nesse artigo aplicase a todas as espécies prescricionais, ou seja, quer à prescrição da pretensão punitiva, quer à prescrição da pretensão executória. (2010, p. 66) Causas Suspensivas da Prescrição No entendimento de Francisco Afonso Jawsnicker, As duas primeiras hipóteses de suspensão do prazo prescricional previstas no artigo 116 do

29 27 Código Penal, dizem respeito à prescrição da pretensão punitiva. (2010, p. 67). Continua referido autor que, O inc. I dispõe que a prescrição não ocorre enquanto não for resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime. Com efeito, havendo questão prejudicial, obrigatória ou facultativa, suspende-se o curso da ação penal até que a controvérsia seja dirimida pelo juízo. O inc. II estabelece que o prazo prescricional se suspende enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. (2010, p. 67). No entendimento do autor, O parágrafo único do artigo 116 traz uma causa suspensiva da prescrição da pretensão executória, qual seja, o fato de o condenado estar preso por outro motivo Cita o autor Edgar Magalhães, a expressão outro motivo é ampla: toda e qualquer razão que não seja a da sentença condenatória de que trata o dispositivo. Preso por outro motivo, não pode ele cumprir a pena que lhe foi imposta, donde seria absurdo que esse outro comportamento ilícito, que lhe determinou a prisão, fosse causa para que ele não cumprisse a pena que foi imposta naquela sentença. (2010, p. 68). Ainda, explica referido autor que O art. 116 do Código Penal não esgota as causas de suspensão do prazo prescricional. (2010, p. 68) Causas Interruptivas da Prescrição Para o autor Francisco Afonso Jawsnicker, Além de ser passível de suspensão, o prazo da prescrição penal pode ser interrompido. Ressalta-se que a suspensão e interrupção do prazo prescricional são fenômenos distintos.

30 28 José Federico Marques leciona que diferente da suspensão do prazo prescricional, é a sua interrupção. Esta última, como diz Raimundo Macedo, tem por efeito deter o curso da prescrição, bem como tornar inútil o lapso de tempo decorrido, começando daí novo curso, como se o crime tivesse sido praticado naquele dia. (2010, p. 70). Ainda nas palavras do mencionado autor, As causas interruptivas do prazo prescricional estão previstas, de forma taxativa, no artigo 117 do Código Penal. (2010, p. 70). 2. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA 2.1 CONCEITO Nas palavras de Francisco Afonso Jawsnicker, a prescrição antecipada, também chamada em perpectiva, projetada ou virtual, não está prevista na legislação brasileira. Trata-se de uma construção relativamente recente da doutrina e da jurisprudência pátrias. (2010, p. 89). Referido autor traz em sua obra o entendimento de Osvaldo Palotti Júnior, onde essa modalidade de prescrição constitui o reconhecimento da prescrição retroativa, tomando-se por base a pena que possível ou provavelmente seria imposta ao réu no caso de condenação. (2010, p. 89). Para Antonio Lopes Baltazar, a prescrição antecipada é o reconhecimento da prescrição retroativa, antes da sentença, com base na pena a que o réu seria condenado, evitando assim, o desperdício de tempo na

31 29 apuração de coisa nenhuma, pois já se sabe, antecipadamente, que o resultado será a extinção da punibilidade. (2003, p. 1007). 2.2 ORIGEM Antonio Lopes Baltazar traz em sua obra um breve histórico a respeito da prescrição retroativa e seu reconhecimento antecipado, a seguir transcrito: A prescrição retroativa como modalidade de prescrição punitiva é criação pretoriano, nenhuma outra legislação a contempla. Desde o Decreto nº 4.780/1923, que permitia a contagem do prazo prescricional com base na pena imposta na sentença, quando somente o réu houvesse recorrido, surgiram debates sobre a possibilidade de se contar o prazo em data anterior à sentença. Já nessa época, O Supremo Tribunal Federal chegou a admitir a contagem do prazo retroativamente. Como o Código Penal de 1940 adotou a mesma redação do Decreto mencionado, a discussão sobre a prescrição retroativa persistia, até que, em 1964, O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 146, consagrando a prescrição retroativa. Atualmente, em virtude de alteração trazida pela Lei nº 7.209/1984, que modificou a parte geral do Código Penal, o prazo retroativo, pode, inclusive, ser contado em data anterior ao do recebimento da denúncia, conforme determina o art. 110, 2º. Devido a uma série de problemas sociais, nas últimas décadas, a grande maioria do provo brasileiro abandonou o campo e migrou para as cidades, especialmente para as grandes capitais, onde não há, em regra, infra-estrutura capaz de absorver tanta gente que chega diariamente. Surgem, desse modo, a falta de moradia, o desemprego,

32 30 a falta de escolas, falta de saneamento básico, enfim, um caminho fértil em direção à criminalidade. Não há dúvida alguma que essa situação é a causa principal do assustador crescente índice de criminalidade nos grandes centros urbanos, em todos os níveis, e que, consequentemente, abarrota os Distritos Policiais de Inquéritos e, as Varas Criminais, de processos. Por outro lado, nossa legislação processual penal contém uma excessiva dose de formalismo, também responsável pela morosidade no desencadeamento da persecutio criminis. Essas situações, inexoravelmente, levam ao retardamento do processo, de maneira que, após a condenação, já ocorrera o prazo prescricional retroativo, ou seja, o réu foi punido no papel, mas não na prática, pois a prescrição retroativa anula todos os efeitos, principais e acessórios da sentença. É muito comum ainda, e cada vez mais, vem ocorrer situação em que processos, mesmo antes de findados, já indicam a inequívoca existência futura de prescrição. Em resumo, o Estado movimentou a máquina judiciária por um período prolongado, com dispêndio financeiro considerável, entretanto não conseguiu impor uma punição concreta ao autor do delito. Em razão desse quadro, surgiu uma corrente, na doutrina e jurisprudência, defendendo a tese de uma e outra modalidade de prescrição, oriunda da prescrição retroativa: a chamada prescrição antecipada, com o objetivo de se evitarem tramitação processual desnecessária e julgamentos inúteis. (2003, p. 105). 2.3 FUNDAMENTOS Fundamento lógico Como preconiza Francisco Afonso Jawsnicker, o instituto da prescrição cumpre determinadas funções sociais, pois não seria humano

33 31 manter-se uma pessoa indefinidamente sob a ameaça de punição, além do que, o curso do tempo enfraquece ou faz desaparecer as provas, o que poderia afastar a sentença condenatória da verdade dos fatos. (2010, 109). Continua o autor, no entanto, não se compreende que depois de toda a movimentação do aparelho repressivo do Estado e da máquina judiciária, o que demanda recursos materiais e intelectuais, declare-se que, embora o réu tivesse sido condenado a cumprir determinada pena, aquela condenação na verdade não existe. (2010, 109) Fundamento funcionalista Francisco Afonso Jawsnicker, cita o autor Fábio Guedes de Paula Machado que propõe outro fundamento para a prescrição antecipada baseado no funcionalismo penal, enquanto método de Direito Penal, integrado ao sistema reitor que é de preservação das garantias fundamentais em obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana, acrescido ainda com as constatações de se buscar a necessária eficácia do Direito Penal. Por conseguinte a prescrição antecipada passa a ter outro enfoque, prioritariamente material, surgindo posteriormente no processo, e não o inverso, como propugnado pela negativa do interesse de agir em face da possibilidade de um processo penal incapaz de efetiva imposição de condenação. (2010, 110) POSIÇÃO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA Para Antonio Lopes Baltazar, A jurisprudência e a doutrina, majoritárias, não admitem a prescrição antecipada, sob o argumento de que o

34 32 Código Penal, ao cuidar da prescrição retroativa, impôs como pressuposto uma sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido o recurso. Portanto, afirmam, não há como o juiz, ao receber a denúncia ou em qualquer fase do processo, antes de prolatar a sentença, declarar extinta a punibilidade pela prescrição, mesmo que, numa análise dos autos, conclua que o réu, à luz das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal), seja condenado à pena mínima, e daí, já haver ocorrido lapso de tempo prescricional suficiente entre o fato e o recebimento da denúncia. (2003, p. 108). Continuando o autor, Desse modo, seguindo essa orientação, em obediência ao princípio da legalidade, o Promotor de Justiça é forçado a oferecer denúncia quando estiverem presentes indícios de autoria e evidências da existência do crime de ação pública, mesmo que perceba a ocorrência de tempo suficiente para a futura declaração da prescrição retroativa, mas não para a prescrição da pretensão abstrata. É obrigado a acusar o réu, realizar a prova e, ao final, só após a sentença, com a fixação da pena, é que poderá pedir que seja declarada a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa e, mesmo assim, para alguns, não poderá ser reconhecida pelo juiz da sentença. (2003, p. 108). Diante do exposto, percebe-se que há divergências na aplicação da prescrição antecipada, que visa a evitar dispêndios desnecessários de tempo com julgamentos inócuos, nas palavras de Baltazar. (2003, p. 105). A seguir serão tratadas as divergências, com teorias a favor e contrárias a aplicação desta fórmula anômala de prescrição, como descreve Baltazar.

35 TEORIAS A FAVOR DA APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA A prescrição antecipada e o interesse de agir O interesse de agir está entre as três condições fundamentais do direito de ação, conforme a teoria geral do processo. Para José Frederico Marques, citado por Francisco Afonso Jawsnicker, existe interesse de agir quando, configurado o litígio, a providência jurisdicional invocada é cabível à situação concreta da lide, de modo que o pedido apresentado ao juiz traduza formulação adequada à satisfação do interesse contrariado, não atendido, ou tornado incerto. [...] o interesse de agir significa existência de pretensão objetivamente razoável. (2010, p. 94). Dessa forma, para Francisco Afonso Jawsnicker a prescrição antecipada encontra seu principal fundamento na falta de interesse de agir, que acarreta a ausência de justa causa para o início ou prosseguimento da ação penal. (2010, p. 93). Referido autor, citando o entendimento de José Frederico Marques, diz que a justa causa deve ser entendida como o conjunto de elementos e circunstâncias que tornem viável a pretensão punitiva. (2010, p. 96) A prescrição antecipada e a instrumentalidade do processo Citado na obra de Francisco Afonso Jawsnicker, Sidney Beneti, em declaração de voto no Acórdão de RT 688/323, afirma que a prescrição antecipada se coloca a par da moderna orientação científica da instrumentalidade do processo, para a qual se dirigem todos os doutrinadores do direito processual, tanto civil como penal, como largamente tratado em obra

36 34 clássica pelo Prof. Cândido Rangel Dinamarco (A Instrumentalidade do Processo. RT, 1989). A orientação contrária não pode ser vista se não (sic) como desnecessário formalismo, que se alimenta tão-somente do formalismo, visto que lhe falta substância, quer no âmbito do Direito Material, quer no do Direito Processual. (2010, p. 107) A prescrição antecipada e o princípio da economia processual O princípio da economia processual está entre outros princípios, o que justifica o uso da prescrição antecipada, visto que indaga o motivo de se movimentar a máquina judiciária sem utilidade, pois já se sabe, antecipadamente, que não será possível aplicar a sanção penal. No entendimento de Antonio Lopes Baltazar, pelo princípio da economia processual, entende-se que deva ser escolhido, entre duas alternativas, aquela que for menos onerosa à parte e também ao Estado. Procura-se buscar o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo possível de atividades processuais e, consequentemente, de despesas, sem contudo, suprimir atos previstos no rito processual em prejuízo às partes. (2003, p. 111) A prescrição antecipada e seu reconhecimento no curso da ação penal Francisco Afonso Jawsnicker aduz que, Pode ocorrer que no curso da aço penal fique evidente a possibilidade de ser reconhecida a prescrição retroativa, em havendo sentença condenatória. Cita Rubens de Paula que analisa essa hipótese, a ela se referindo como causa superveniente extintiva. (2010, p. 101).

37 35 Ainda, comenta que, O Estado, ao promover a persecutio criminis, tem por interesse material a imposição de uma pena ao autor da infração penal. A possibilidade de imposição dessa pena deve estar presente durante todo o processo penal. Caso contrário, desaparece o interesse processual. (2010, p. 101) A prescrição antecipada e o constrangimento ilegal causado pelo processo penal Edison Aparecido Brandão, citado na obra de Francisco Afonso Jawsnicker afirma que é evidente o constrangimento a que está sujeito o réu, que aguardará por longos meses seu julgamento para que, mesmo se condenado for, somente então se possa ter a prescrição reconhecida. (2010, p. 105). No entendimento de Francisco Afonso Jawsnicker, Ressalta-se que não se trata apenas de isentar o agente dos incômodos do processo. Trata-se de livrá-lo de um processo inútil, porque não trará nenhum resultado concreto, face ao inevitável reconhecimento da prescrição retroativa. [...] a prescrição antecipada não evita os incômodos de um processo legítimo, que devem ser suportados pelo réu, mas apenas o constrangimento ilegal do processo sem justa causa, que não precisa ser aceito, ensejando a impetração de habeas corpus, com fulcro no art. 648, inc. I, do Código de Processo Penal. (2010, p. 106). Conclui o referido autor que percebe-se a íntima relação entre este argumento e o da carência da ação penal por falta de interesse de agir. Uma situação leva à outra. Vislumbrada a inutilidade do processo penal, em virtude