TÍTULO: PRESCRIÇÃO RETROATIVA - ABRANGÊNCIA DIMINUÍDA PELA LEI /2010 E REFLEXO NA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA

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1 TÍTULO: PRESCRIÇÃO RETROATIVA - ABRANGÊNCIA DIMINUÍDA PELA LEI /2010 E REFLEXO NA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA Vanderson Roberto Vieira 1 SUMÁRIO: 1- PRESCRIÇÃO: CONCEITO E MOMENTO DE OCORRÊNCIA; 2- ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO E A ALTERAÇÃO PROVOCADA PELA LEI /2010; 3- EFEITOS DA PRESCRIÇÃO PENAL; 4- PERÍODOS PRESCRICIONAIS POSSÍVEIS NA SISTEMÁTICA PENAL: ANÁLISE DO INÍCIO DA PRESCRIÇÃO E DAS CAUSAS DE INTERRUPÇÃO; 5- PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE OU INTERCORRENTE; 6- A PRESCRIÇÃO RETROATIVA CONFORME A REDAÇÃO DA NOVA PARTE GERAL (LEI 7209/84) E SUA NOVA FORMATAÇÃO DADA PELA LEI /2010; 7- VEDAÇÃO À APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA NO PERÍODO DO FATO ATÉ A PEÇA ACUSATÓRIA EM DECORRÊNCIA DA PROIBIÇÃO DE APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA NESSE PERÍODO; 7.1- PRESCRIÇÃO ANTECIPADA; 7.2- A FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL; 8- NORMA PENAL MAIS GRAVOSA; 9- CONSIDERAÇÕES FINAIS; 10- BIBLIOGRAFIA CITADA 1- PRESCRIÇÃO: CONCEITO E MOMENTO DE OCORRÊNCIA O art. 107, IV, do Código Penal informa que se extingue a punibilidade pela prescrição. É sabido que a prescrição extingue a punibilidade, mas os dispositivos que cuidam do tema no CP (arts. 109 usque 117) não dizem o que ficará extinto especificamente com a prescrição: seria a 1) ação processual; 2) o ius puniendi (direito/poder/dever-poder do Estado); ou 3) a pretensão estatal que decorre do ius puniendi 2? Fragoso entende que a prescrição é a perda de um direito pelo decurso do tempo sem que ele seja exercido. A prescrição penal faz desaparecer o direito de punir do Estado (pretensão punitiva), ou o seu direito à execução da pena imposta 3. Na mesma linha lecionam Damásio de Jesus e Mirabete, abaixo transcritos. Damásio de Jesus expõe que a prescrição penal é a extinção do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo. Preferimos dizer que a prescrição penal é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício 4. Mirabete diz que a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo 5. 1 Mestre em Direito pela Unesp-SP. Advogado. Professor Universitário de Direito no Instituto Processus Águas Claras DF e na UNIEURO. 2 Atente-se para o fato de que existe diferença em afirmar que a prescrição atinge o direito material do Estado (para nós, dever-poder de punir) e dizer que ela atinge a pretensão estatal a essa punição. É que no Direito Penal, com a suposta violação do direito, surge uma pretensão para defender o dever-poder estatal. 3 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal - a nova parte geral. Rio de Janeiro: Forense, V. 1. p JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal - parte geral. São Paulo: Saraiva, V. 1. p MIRABETE, Júlio Fabrinni. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, V. 1. p. 401.

2 A prescrição é a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória do Estado, que extinguirá o ius puniendi em concreto, em virtude do transcurso do tempo, sendo matéria de ordem pública que não pode ser renunciada pelo acusado. A prescrição pode ocorrer no momento da pretensão punitiva ou na fase da pretensão executória, dependendo de sua espécie. Com a prescrição se impede que com o transcurso de determinado lapso temporal se efetive a pretensão punitiva ou a pretensão executória contra a pessoa. 2- ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO E A ALTERAÇÃO PROVOCADA PELA LEI /2010 A sistemática legal do Código Penal distingue duas espécies de prescrição: a 1) prescrição da pretensão punitiva (PPP), também conhecida impropriamente como prescrição da ação penal 6, que ocorre antes do trânsito em julgado, devendo ter como efeito a cessação da persecução penal ou a declaração de impossibilidade de seu início; e a 2) prescrição da pretensão executória (PPE), impropriamente conhecida como prescrição da condenação ou prescrição da pena 7, que se dá após ao trânsito em julgado da condenação. Nesta última, o Estado perde o dever-poder de executar a sanção imposta na decisão definitiva. A prescrição da pretensão punitiva possui três espécies expressamente previstas: I) prescrição pela pena de prisão máxima em abstrato (art. 109, caput, do CP); II) prescrição superveniente ou intercorrente (art. 110, 1 º, do CP); e III) prescrição retroativa (art. 110, 2 º, do CP). Em 5 de maio de 2010 entrou em vigor a lei , que alterou os arts. 109 e 110 do Código Penal. É o conteúdo dessa lei: Art.1º. Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, para excluir a prescrição retroativa. (grifo nosso) Art. 2º. Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações: Art A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no 1 o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:... VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. Art º. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (grifo nosso) 2 o. (Revogado). (NR) Art. 3º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 4º. Revoga-se o 2 o do art. 110 do Código Penal. 6 Não é a ação penal que prescreve, pois ela é autônoma e abstrata o legitimado pode propor a ação processual mesmo tendo ocorrido a prescrição. A utilização de prescrição da ação penal como sinônimo de prescrição da pretensão punitiva é corriqueira na doutrina. Cite-se, dentre outros: Aélio Paropat (SOUZA, Aélio Paropat. A prescrição retroativa no direito sumular. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 677, mar. 1992, p. 297); Antônio Rodrigues Porto (PORTO, Antônio Rodrigues. A prescrição penal e a reincidência. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 422, ago. de 1972, p. 341). 7 Na doutrina utilizam prescrição da condenação ou prescrição da pena como sinônimo de prescrição da pretensão executória, dentre outros: Aélio Paropat (Idem. Ibidem); Antônio Rodrigues Porto (Idem. Ibidem).

3 Mencionada lei pretendeu extinguir da sistemática penal a prescrição retroativa, como se observa de sua ementa, mas como será visto nos comentários seguintes, ocorreu apenas uma diminuição temporal da aplicação dessa espécie de prescrição, tendo em vista o acréscimo realizado na redação do 1º do art. 110, o qual grifamos acima. 3- EFEITOS DA PRESCRIÇÃO PENAL Tendo como discrímem a ocorrência ou não do trânsito em julgado da decisão condenatória, os efeitos da PPP e da PPE são facilmente identificados. A prescrição da pretensão punitiva se concretiza antes do trânsito em julgado da decisão final, tendo como efeito, na maioria das vezes, a extinção da pretensão punitiva. Diz-se na maior parte das vezes porque a PPP pode ser tardiamente decretada, no caso do processo estar na fase da pretensão executória. Sendo assim, na PPP não surge, e se surgir, não subsistirá, nenhum dos efeitos da condenação. Com isso, a PPP, na maioria das vezes, impede o exame do mérito do caso. A medida de segurança também desaparecerá, por força do disposto no art. 96, parágrafo único, do CP. A prescrição da pretensão executória (PPE) ocorre depois do trânsito em julgado da decisão condenatória e somente afasta o efeito penal primário (cumprir a sanção penal), subsistindo a condenação com seus efeitos penais secundários. 4- PERÍODOS PRESCRICIONAIS POSSÍVEIS NA SISTEMÁTICA PENAL: ANÁLISE DO INÍCIO DA PRESCRIÇÃO E DAS CAUSAS DE INTERRUPÇÃO Estabelece o Código Penal: Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final Art A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível Art No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. Como informa o art. 111, a prescrição da pretensão punitiva (antes de transitar em julgado a sentença final - melhor seria dito decisão, pois pode ser acórdão de Tribunal), tem o início de seu prazo começando a correr nos 4 incisos que elenca. A regra geral do início do prazo da prescrição da pretensão punitiva é o dia em que o crime se consumou (111, I). Existem delitos que se consumam com a conduta (crimes de mera conduta e crimes formais) e outros com o resultado naturalístico (crimes materiais). Em crimes materiais, como, por exemplo, o homicídio, é comum que o resultado morte ocorra em momento posterior à conduta.

4 Nesse caso, a prescrição da pretensão punitiva começa a correr do resultado (consumação). Sabe-se que o tempo do crime, como regra, é o momento da ação ou omissão do sujeito. Excepcionalmente, neste caso de crime material, na prescrição adota-se a Teoria do resultado. Nos crimes qualificados pelo resultado, o prazo é computado a partir do momento do evento qualificador. Constata-se, assim, que o momento da consumação foi eleito pelo CP como a regra geral para início da contagem dos prazos de prescrição. Na análise deste inciso I, quando só se souber o ano do crime, o início do prazo conta-se do dia 1 o de janeiro desse ano, pois é a regra mais favorável ao suposto criminoso. Do mesmo modo, quando se tiver em mãos o ano e o mês, deve-se contar o prazo do dia primeiro desse mês. Regras especiais estão previstas nos incisos II, III e IV do art No caso de tentativa a prescrição começa a correr do dia em que cessou a atividade criminosa, ou seja, do dia em que foi praticado o último ato executório (II). Nos delitos permanentes, o reconhecimento da prescrição fica condicionado à cessação da permanência (III), momento em que começa a correr o prazo. Situação peculiar é o caso em que o agente não cessa a conduta criminosa, e há início da persecução penal (investigação ou processo penal). Sobre o tema, uma primeira corrente sustenta que nesse caso o prazo se inicia na data em que o Estado inicia a repressão legal, através da instauração de inquérito ou do processo 8. Outra corrente sustenta que, mesmo nessa hipótese, não corre a prescrição, pois a conduta criminosa não cessou 9. Em respeito ao texto legal é a última posição que deve prevalecer. Não procede a crítica de que essa posição torna o delito permanente imprescritível, pois, como qualquer outro, ele prescreverá após cessada a permanência 10. O inciso IV diz que a PPP nos crimes de bigamia (art. 235 do CP) e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil (art. 299, parágrafo único, do CP) começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Nos termos do art. 112, o termo inicial da prescrição da pretensão executória (após a sentença condenatória irrecorrível) começa a correr, regra geral, (112, I, 1 ª parte) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação, não sendo necessário que haja intimação do réu. É preciso observar que a prescrição da pretensão executória depende de uma condição, que é o trânsito em julgado da decisão condenatória para a acusação e para a defesa. Todavia, satisfeita essa condição, a contagem do prazo tem início na data em que ocorre o trânsito em julgado para a acusação. 8 Nesse sentido, cf.: Mirabete (MIRABETE, Júlio Fabrinni. Manual..., cit., V. 1. p. 407); Zaffaroni e Pierangeli (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro - parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 760). Sustentando que o prazo começa a correr da instauração da ação (processo), não se referindo a inquérito: Basileu Garcia (GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. São Paulo: Max Limonad, V. 1. T. 2. p. 699), Frederico Marques (MARQUES, José Frederico. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, V. 1. p. 417). Nos tribunais: RT 182/80, 205/364, 191/ Nesse sentido, cf.: Damásio de Jesus (JESUS, Damásio Evangelista de. Direito..., cit., V. 1. p. 739); Aloysio de Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, V. 4. p. 346); Magalhães Noronha (NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, V. 1. p ); José Duarte (DUARTE, José. Tratado de direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Jacinto, V. 5. p. 206 e ss.). José Duarte cita também como adeptos dessa corrente os nomes de: Binding, Wachter, Massari, Sabatini, Manzini, Leone, Battaglini e Appiani. 10 Assim se expressa Magalhães Noronha (Idem. Ibidem. p. 399).

5 Os períodos prescricionais possíveis são constatados fazendo-se a seguinte análise conjunta: artigos 111, 112 e a previsão da prescrição superveniente + art. 117, caput e incisos (que trata das causas interruptivas da prescrição): Art O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência. Todas as causas que interrompem a prescrição estão previstas no art. 117 do CP, cuja enumeração é taxativa, não podendo ser ampliada. Esse entendimento tradicional e consagrado em nossa doutrina e jurisprudência sobre a taxatividade da enumeração sofre abalo com a entrada em vigor da lei /2010, pois a previsão da parte final da nova redação do art. 110, 1 o (A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa) não especifica se a data anterior seria a do oferecimento ou a do recebimento da denúncia ou queixa, o que fará surgir duas posições a respeito do tema. Ressalte-se que o recebimento da denúncia ou da queixa (art. 117, I) é ato que interrompe a prescrição. As causas que interrompem a prescrição se aplicam a qualquer infração penal, esteja ela prevista no CP ou em lei especial. Quando ocorre uma causa interruptiva, o prazo volta a ser contado por inteiro, exceto no caso de início ou continuação do cumprimento da pena (inciso V), expressamente ressalvado pelo CP. As causas interruptivas da prescrição configuram atos que demonstram exercício ativo do dever-poder de punir do Estado, sendo incompatíveis com uma posição de abdicação do ius puniendi pelo ente Estatal Como observa Eduardo Reale Ferrari: as causas interruptivas são situações que acabam por demonstrar não ser o Estado mero expectador da punição a ser imposta. Por meio de atos de operatividade, impostos por lei, revela seu interesse direto na apuração dos fatos, participando de forma efetiva e decisiva na persecução do delito. O Estado, mediante certas providências, demonstra seu desejo de ver apurado o crime, bem como o seu autor, com o fito de amparar a sociedade atingida em seu ordenamento jurídico. Tal perseguimento ocorre por meio de ações legais positivas, a demonstrar vontade estatal de perseguir o delinqüente, permanecendo intacta a pretensão repressiva 11. Para que o ato seja declarado interruptivo da prescrição, é preciso sua emanação por parte do órgão estatal competente e celebrado de acordo com as formalidades legais. A força interruptiva da prescrição só será retirada se o ato for declarado nulo. Temos, conjugando os artigos mencionados, os seguintes períodos prescricionais possíveis para PPP e para a PPE. 11 FERRARI, Eduardo Reale. Prescrição da ação penal. São Paulo: Saraiva, p. 78.

6 Para a PPP de crimes que não competem ao Tribunal do Júri: 1) da data do início do prazo (111) até o recebimento da denúncia ou da queixa (117 I); 2) da data do recebimento da denúncia ou queixa (117 I) até a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (107 IV); 3) da publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis até o trânsito em julgado para a acusação (o trânsito em julgado para a acusação não é causa interruptiva, mas marca o início da prescrição superveniente que é calculada pela pena em concreto); 4) do trânsito em julgado para a acusação até o trânsito em julgado para ambas as partes (momento específico da prescrição superveniente). Se o crime for da competência do Tribunal do Júri, teremos: 1) da data do início do prazo (111) até o recebimento da denúncia ou da queixa (117 I); 2) da data do recebimento da denúncia ou queixa (117 I) até a publicação da pronúncia (117 II); 3) havendo recurso da pronúncia, da data de sua publicação (117 II) até a publicação do acórdão confirmatório (117 III); 4) da data da publicação da pronúncia (117 II) ou do acórdão confirmatório (117 III), até a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (117 IV); 5) da publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis até o trânsito em julgado para a acusação; 6) do trânsito em julgado para a acusação até o trânsito em julgado para ambas as partes (momento específico da prescrição superveniente). Para a PPE, que pressupõe coisa julgada para ambas as partes, temos os seguintes interregnos: 1) da data do trânsito em julgado para a acusação até o início do cumprimento da pena (117 V); 2) da data em que transita em julgado a sentença que revoga o sursis ou o livramento condicional até a continuação do cumprimento da pena; 3) do dia em que se interrompe a execução (salvo quando o tempo de interrupção deva ser computado na pena) até a continuação do cumprimento da pena. A interrupção pela reincidência pode ocorrer em qualquer desses momentos, a depender do momento da nova decisão condenatória. Esses são os períodos prescricionais em que pode ocorrer a prescrição e, naturalmente, devem ser contados isoladamente, não podendo ser somados. É o que lembra Pedro Barcelos que tratando do tema da prescrição retroativa diz deve-se isolar os intervalos ou interstícios para se saber se realmente entre o crime e o recebimento da denúncia ou queixa ou entre este (recebimento) e

7 a sentença condenatória ocorreu a prescrição, ou, melhor dizendo, o prazo prescricional 12. Quanto ao prazo prescricional, seja que tipo de prescrição for, aplicam-se os prazos estabelecidos no artigo 109 do CP, que regula a prescrição da pretensão punitiva pela pena de prisão máxima em abstrato, mas os seus incisos, que prevêem os prazos, se aplicam a todos os tipos de prescrição. Estabelece o art. 109 do CP com a nova redação dada pela lei /2010: Art A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze); II - em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze); III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro); V - em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois); VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. Além das causas interruptivas da prescrição, existem as causas suspensivas (ou impeditivas) da prescrição, que estão no art. 116 do CP e em outras disposições PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE OU INTERCORRENTE A redação dada ao art. 110, 1 º, do CP pela lei 7.209/1984 (Nova Parte Geral) era: a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. A nova redação dada pela lei /2010 acrescenta uma parte final a essa redação estabelecida pela Nova Parte Geral, o que limitou a aplicação da prescrição retroativa (apesar de ser intuito da lei a sua revogação total). 1º. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº , de 2010). 12 BARCELOS, Pedro dos Santos. Prescrição retroativa. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 620, jun. 1987, p Estabelece o art Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime [são as questões prejudiciais, a qual levam ao sobrestamento da ação penal (arts. 92 e 93 do CPP)]; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágrafo único. Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. Outras causas de suspensão existem no sistema: 1) art. 89, 6 º, da lei 9.099/95 - durante a suspensão condicional do processo; 2) art. 366 do CPP - durante a suspensão do processo; 3) art. 368 do CPP; 4) suspensão do prazo na lei do REFIS (art. 15, caput e 1 º, da lei 9.964/00; 5) art. 35-C e parágrafo único da lei 8.884/94; 6) art. 53, 5 º, da CF. A prescrição suspensa recomeça a correr, ou seja, volta a contar pelo que resta (e não do zero), quando cessa a causa impeditiva.

8 A conclusão acima vem do fato de a prescrição retroativa ser a prescrição superveniente aplicada retroativamente, ou seja, verificando sua incidência nos períodos prescricionais anteriores. Esta prescrição é dita superveniente por ter sua existência e aplicabilidade condicionada à superveniência de condenação. Seu cálculo se dá pela pena em concreto e é espécie de prescrição da pretensão punitiva, embora esteja prevista no art A prescrição superveniente ou intercorrente conta-se da publicação da decisão (sentença ou acórdão) condenatória com trânsito em julgado para a acusação até a data do trânsito em julgado final. Pressupõe trânsito em julgado para a acusação no que se relaciona com a pena de prisão aplicada, o que implica que a condenação, quanto à quantidade da pena de prisão, não pode mais ser alterada em prejuízo da defesa, mesmo tendo esta recorrido. Não se exige recurso da defesa para que possa ocorrer a prescrição superveniente, pois ela pode ocorrer com o recurso da acusação que não almeje aumento da pena de prisão. Somente impede a aplicação da prescrição superveniente o recurso da acusação que vise o aumento da pena privativa de liberdade imposta. Desta forma, não constitui óbice a decretação da prescrição a apelação da acusação que pretende - conformando-se com a quantidade da pena de prisão - a imposição da pena de multa, a impugnação do sursis ou outra situação jurídica que não seja aumento da pena de prisão. Além do mais, se a apelação da acusação que visava o aumento da pena de prisão for improvida ou, mesmo se provida, não alterar o prazo prescricional, o próprio Tribunal deverá decretar a prescrição superveniente. O que interessa para a contagem da prescrição superveniente é a pena aplicada na decisão (sentença ou acórdão) e não a pena em abstrato. Aloysio de Carvalho Filho afirmava com razão que nada justificaria em face dessas circunstâncias, o apego, quase fetichista, à pena legal, quando, na hipótese, a pena judicial é a conclusão a que a justiça chegou, depois de exame presumidamente cuidadoso, e a conclusão inalterável, a não ser para benefício do acusado 15. Caso o Tribunal diminua a pena, é a pena diminuída que será considerada para a prescrição superveniente. Eventual recurso da acusação poderá evitar a prescrição superveniente, caso o recurso, que almeje o aumento da pena, for provido pelo Tribunal e a pena for aumentada alterando o prazo prescricional. Os efeitos da prescrição superveniente são os próprios de uma prescrição da pretensão punitiva. Assim, como não houve o trânsito em julgado da decisão, não ocorre os efeitos da decisão condenatória, e se por acaso tiver transitado a sentença em julgado, a PPP superveniente fará rescindir a condenação. Como é hipótese de PPP, se for verificada no curso do processo, impede o exame do mérito da causa. 14 Perdeu sentido a súmula 604 do STF, que dizia que a prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa de liberdade. 15 CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentários..., cit., V. 4. p. 361.

9 6- A PRESCRIÇÃO RETROATIVA CONFORME A REDAÇÃO DA NOVA PARTE GERAL (LEI 7209/84) E SUA NOVA FORMATAÇÃO DADA PELA LEI /2010 A prescrição retroativa é espécie de prescrição da pretensão punitiva e sua configuração resultava da combinação, nos moldes da lei 7209/84, dos parágrafos 1 º e 2 º do art. 110 e do art. 109, todos do CP. Antes da lei /2010, estava prevista no 2 º do art. 110: A prescrição, de que trata o parágrafo anterior [a prescrição prevista no parágrafo anterior, 1 º, é a prescrição superveniente], pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. A lei /2010 tentou exterminar do sistema jurídico a prescrição retroativa. Estabeleceu em seu art. 1 o. a alteração dos arts. 109 e 110 do Código Penal para excluir a prescrição retroativa, e revogou expressamente (art. 4º) o 2 o do art. 110: Art. 4 o Revoga-se o 2 o do art. 110 do Código Penal. No entanto, essa tentativa do legislador foi mal realizada, pois deu sobrevida à prescrição retroativa ao estabelecer o seguinte acréscimo no 1 o : não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Utilizando uma interpretação a contrario sensu, percebe-se que essa parte final torna possível a retroação da prescrição superveniente, exceto no período primordial que ocorre da data do fato até à acusação (denúncia ou queixa). A prescrição retroativa é a própria prescrição superveniente só que aplicada para trás, retroativamente. Assim, para a análise da prescrição retroativa leva-se em consideração a pena aplicada e não a pena de prisão máxima em abstrato. Se, em grau de recurso, a pena for diminuída pelo Tribunal, será levado em conta esse quantum. O prazo prescricional é contado retroativamente, ou seja, verificando-se se houve prescrição em um dos períodos prescricionais anteriores ao período da prescrição superveniente. Em suma, a prescrição retroativa podia, antes da mudança da lei /2010 ser declarada observando o transcorrer do prazo em um dos períodos prescricionais anteriores ao período da prescrição superveniente, que eram os seguintes: Crimes que não competem ao Tribunal do Júri: 1) da data do início do prazo (111) até o recebimento da denúncia ou da queixa (117 I); 2) da data do recebimento da denúncia ou queixa (117 I) até a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (107 IV); 3) da publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis até o trânsito em julgado para a acusação. Crimes da competência do Tribunal do Júri: 1) da data do início do prazo (111) até o recebimento da denúncia ou da queixa (117 I); 2) da data do recebimento da denúncia ou queixa (117 I) até a publicação da pronúncia (117 II); 3) havendo recurso da pronúncia, da data de sua publicação (117 II) até a publicação do acórdão confirmatório (117 III); 4) da data da publicação da pronúncia (117 II) ou do acórdão confirmatório (117 III), até a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (117 IV); 5) da publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis até o trânsito em julgado para a acusação;

10 Com a nova redação dada ao art. 110, 1º. (...não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.) ficou vedado apenas o reconhecimento da prescrição retroativa desde a época do fato até a denúncia ou queixa (oferecimento ou recebimento da denúncia ou da queixa, conforme o entendimento que se adote). A prescrição retroativa não pode ser declarada quando há recurso pendente da acusação que objetive o aumento da pena de prisão e que influencie no prazo prescricional 16. Se o recurso visa situação diversa da agravação da pena de prisão, ela pode ser declarada. Não é necessário que haja recurso da defesa para sua decretação. A prescrição retroativa pode ser reconhecida em primeiro grau, desde que a pena fixada tenha transitado em julgado para a acusação 17. Essa solução prestigia o princípio da celeridade, dando efetividade ao princípio da presunção de inocência e dignidade da pessoa humana pela suspensão imediata da persecução penal, que se configura em constrangimento ao acusado. Os efeitos da prescrição retroativa são os próprios de prescrição da pretensão punitiva. Como não ocorreu condenação com trânsito em julgado, os efeitos condenatórios não surgem. Se eventualmente tiver ocorrido o trânsito em julgado, esta prescrição rescinde a decisão condenatória, desfazendo a coisa julgada. 7- VEDAÇÃO À APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA NO PERÍODO DO FATO ATÉ A PEÇA ACUSATÓRIA EM DECORRÊNCIA DA PROIBIÇÃO DE APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA NESSE PERÍODO Questão intrincada agora se estabelece, que é a paralização da persecução penal em virtude da prescrição antecipada (decretação da extinção da punibilidade com base na prescrição) ou com o argumento de falta de justa causa para a ação penal, levando tanto um, como outro, ao arquivamento da investigação. Percebe-se claramente que a nova lei veda a prescrição retroativa no período do fato até a peça acusatória, ocasionando a conclusão sistemática e lógica de que fica vedada a prescrição antecipada nesse período não será possível a extinção da punibilidade com base no instituto da prescrição. Mas como fica a questão da paralização da persecução penal em virtude da falta de justa causa? seria ainda possível? E a prescrição antecipada poderia ainda ser decretada em outros lapsos prescricionais? 7.1- PRESCRIÇÃO ANTECIPADA Ao alvedrio da lei penal, os magistrados vêm aplicando a denominada prescrição virtual, antecipada, em perspectiva ou projetada, que, para quem a 16 Nesse sentido, cf.: MIRABETE, Júlio Fabrinni. Manual..., cit., V. 1. p Nos tribunais: RT 682/ Esta posição é também sustentada, dentre outros, por: Luiz Flávio Gomes (GOMES, Luiz Flávio. Prescrição retroativa. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 637, nov. 1988, p. 371 e 372); Alberto Silva Franco (FRANCO, Alberto Silva; et al. Código penal e sua interpretação jurisprudencial - parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, V. 1. p. 478). Em sentido contrário, dizendo que a prescrição retroativa não pode ser reconhecida em primeiro grau, cite-se por exemplo: Damásio de Jesus (JESUS, Damásio Evangelista de. Direito..., cit., V. 1. p. 727); Pedro Barcelos (BARCELOS, Pedro dos Santos. Prescrição retroativa..., cit., p. 267); Mirabete (Idem. Ibidem. p. 418).

11 admite, é hipótese de prescrição da pretensão punitiva. O tema é altamente controvertido, sendo alvo de calorosos debates. Prescrição antecipada seria o caso de se decretar a extinção da punibilidade pela prescrição antes de proposta a ação penal ou em seu início com base na provável pena em concreto que seria fixada em futura sentença condenatória, pois certamente ocorreria a prescrição retroativa a incidir no lapso de tempo já transcorrido entre o fato (início do prazo) e o momento do recebimento da denúncia/queixa ou sentença condenatória recorrível. A prescrição antecipada trabalha com a pena em perspectiva, a pena que se imagina aplicar em sentença futura, já antecipando uma futura prescrição retroativa, e tem como fundamento a economia processual, pois eventual condenação se encontrará prescrita devido à prescrição retroativa. Doutrina e jurisprudência divergem a respeito da possibilidade de se decretar a prescrição antecipada. Existe posição que a admite 18. Outra não a admite 19, sustentando vários argumentos para tanto: não existir previsão legal; ter como parâmetro dado aleatório - possível pena; restringir o direito do acusado a uma sentença de mérito; excluir do Poder Judiciário apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito público; não considerar a possibilidade de eventual mutatio libelli. A prescrição antecipada sempre foi criticada com o principal argumento de ausência de previsão legal tanto pelo STJ quanto pelo STF. Na prática, continuou e continua sendo aplicada nas instâncias iniciais: o Ministério Público pede o arquivamento do inquérito policial de modo fundamentado e havendo concordância do Juiz, o caso não chega às Instâncias Superiores. Recentemente o STJ consolidou seus reiterados julgamentos contrários à prescrição antecipada 20 na Súmula 438: Súmula 438 É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Apesar de tal súmula ser uma manifestação jurídica importante para a segurança jurídica tratando os casos com igualdade ao vedar a prescrição 18 Nos tribunais: RSTJ 46/433-4; RT 668/289, 669/315; TRF da 4 ª Região, Ap , DJU , p , in: RBCCrim 5/190. Na doutrina: Maurício Antônio Ribeiro Lopes (LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. O reconhecimento antecipado da prescrição - o interesse de agir no processo penal e o Ministério Público. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 3, jul./set. 1993, p. 128 e ss); Edison Aparecido Brandão (BRANDÃO, Edison Aparecido. Prescrição em perspectiva. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 710, dez. 1994, p. 391 e ss). 19 Nos tribunais: - STF: RT 639/389; - STJ: RT 703/349; Resp CE, DJU de , p. 122.; Resp , DJU , p , in: RBCCrim 8/225; RHC 4.389, DJU , p , in: RBCCrim 12/284; - TRF da 3 ª Região, RT 767/706; - TRF 4 ª Região, Ap , DJU , p , in: RBCCrim 13/518; - TJSP: RT 667/328; - TJMG: RT 700/363; - TACrimSP: RT 775/622, RJDTACrimSP 8/226, 14/127, 17/136 e 217, 18/185, 186, 189 e 191, 19/201, 213, 243; 22/492. Na doutrina: Osvaldo Palotti Júnior (PALOTTI JÚNIOR, Osvaldo. Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 709, nov. 94, p. 302 e ss). 20 Cite-se alguns: Resp n a Quinta Turma decidiu que a prescrição somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção, abstratamente previsto, sendo imprópria a decisão que extingue a punibilidade pela prescrição com base em pena em perspectiva; RHC n a Sexta Turma destacou que é inviável o reconhecimento de prescrição antecipada por ausência de previsão legal e por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena, a ser eventualmente aplicada; HC n a Quinta Turma entendeu que a prescrição regula-se de acordo com a previsão legal, não existindo norma legal que autorize a extinção da punibilidade pela prescrição em perspectiva.

12 antecipada, mencione-se que não possui natureza vinculante, podendo ser descumprida pelas instâncias inferiores A FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL Uma corrente entende que mais adequado seria não se decretar a extinção da punibilidade pela prescrição antecipada, mas sim decretar a falta de justa causa para ação penal, devendo a investigação ser arquivada. Eventual ação penal proposta seria decretada inadmissível por carência de ação. É o que sustenta Delmanto: acreditamos que a solução para este impasse não se encontra na extinção da punibilidade com base na pena que seria imposta em possível condenação, que realmente nos parece difícil de sustentar, mas, sim, na falta de justa causa para a persecução penal. [...] Perder-se-ia todo o trabalho desempenhado, até mesmo para efeitos civis, já que, ao final, estaria extinta a própria pretensão punitiva ( ação penal ). De outra parte, submeter alguém aos dissabores de um processo penal, tendo a certeza de que este será inútil, constitui constrangimento ilegal, uma vez que a mesma injustiça, decorrente da acusação posta sem que seja possível antever condenação do réu, existe quando não há possibilidade de cumprimento da sentença condenatória porque será alcançada pela prescrição (Antônio Scarance Fernandes, A provável prescrição retroativa e a falta de justa causa para a ação penal, in Cadernos de Doutrina e Jurisprudência da Associação Paulista do Ministério Público, n. 6, p. 42). Portanto, não se estaria decretando a extinção da punibilidade, mas deixando de dar continuidade a persecuções penais inúteis, que podem ser consideradas desprovidas de justa causa 21. Para essa corrente a falta de justa causa deve ser analisada com prudência e atenção pelo órgão do Ministério Público e pelo julgador. Surgindo qualquer dúvida sobre a possibilidade ou não de sobrevir processualmente a condenação, a solução deve ser em favor do início da ação penal. Como visto, a prescrição antecipada não poderá ser aplicada no momento vedado pela lei (em virtude da proibição da aplicação da prescrição retroativa nesse período). No entanto, é cientificamente defensável na esfera do processo, o argumento da falta de justa causa para a ação penal. 8- NORMA PENAL MAIS GRAVOSA A lei /2010 trouxe alterações que prejudicam os interesses do indiciado/réu (novatio legis in pejus), pois a prescrição é instituto que existe em desfavor do Estado, acarretando a extinção da punibilidade. Sendo norma penal mais gravosa que a anterior, a lei /06 não pode alcançar fatos que tenham sido cometidos antes da sua entrada em vigor, ou seja, somente se aplica a partir de 6 de maio de Desta maneira, quanto ao direito intertemporal, a prescrição retroativa continuará sendo regida pela redação anterior dos 1º. e 2º do art. 110 do CP, 21 DELMANTO, Celso; et al. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, p grifo do autor. Na mesma linha é a posição de Luiz Sérgio Fernandes de Souza (SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes de. A prescrição retroativa e a inutilidade do provimento jurisdicional. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 680, jun. 1992, p. 435 e ss).

13 para crimes cuja conduta ocorreu até a data de 5 de maio de 2010, porque a nova redação é mais gravosa para o réu, tratando-se, pois, de "lex gravior". 9- CONSIDERAÇÕES FINAIS a) Com a entrada em vigor da Lei nº , de 5 de maio de 2010, desapareceu da ordem jurídica criminal o instituto da prescrição retroativa no período que vai da data do fato até "a denúncia ou queixa". Mas lembre-se que nesse período poderá incidir a PPP pela pena máxima de prisão em abstrato. b) Esse desaparecimento parcial da prescrição retroativa, vedou a utilização da prescrição antecipada nesse período (período extrajudicial da pretensão punitiva), impedindo pedidos de arquivamentos de investigações ou rejeições de iniciais com base na prescrição retroativa virtual (prescrição antecipada, em perspectiva, projetada). Esse instituto de direito material é, portanto, inaplicável. c) Sobrevive, contudo, para a finalização do ius puniendi nesse período, que vai da data do fato até "a denúncia ou queixa", o argumento processual da falta de justa causa para a ação penal. d) A prescrição virtual não foi abolida completamente, pois pode-se utilizála no período que ocorre da data do recebimento da denúncia ou queixa (art. 117, I, do CP) até a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (art. 107, IV, do CP); e) Para as infrações penais ocorridas até o dia 05/05/2010 incide a redação antiga dos parágrafos 1º e 2º do art. 110 do CP disposições que admitem a prescrição retroativa no período da data do fato até o recebimento da denúncia ou queixa. Em decorrência, a prescrição antecipada ainda incidirá até 05/05/2010 no aludido período prescricional. f) A nova redação do parágrafo 1º do art. 110 foi omissa quanto à data da denúncia ou da queixa-crime, não estabelecendo se seria a data do oferecimento ou recebimento. Para quem entende que a lei nova adota a data do oferecimento surgirão duas datas importantes para fins prescricionais: 1) a do oferecimento da inicial acusatória, unicamente para impedir a retroação da prescrição a data anterior a esse ato; 2) a do recebimento da inicial (art. 117, I, do CP), para a finalidade já tradicional de interrupção da prescrição. 10- BIBLIOGRAFIA CITADA BARCELOS, Pedro dos Santos. Prescrição retroativa. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 620, jun. 1987, p. 265 e ss. BRANDÃO, Edison Aparecido. Prescrição em perspectiva. Revista dos tribunais, São Paulo, n. 710, p. 391 e ss. CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, V. 4. DELMANTO, Celso; et al. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

14 DUARTE, José. Tratado de direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Jacinto, V. 5. FERRARI, Eduardo Reale. Prescrição da ação penal. São Paulo: Saraiva, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal - a nova parte geral. Rio de Janeiro: Forense, V. 1. FRANCO, Alberto Silva; et al. Código penal e sua interpretação jurisprudencial - parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, V. 1. GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. São Paulo: Max Limonad, V. 1. T. 1 e 2. GOMES, Luiz Flávio. Prescrição retroativa. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 637, nov. 1988, p. 371 e ss. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal - parte geral. São Paulo: Saraiva, V. 1. LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. O reconhecimento antecipado da prescrição. O interesse de agir no processo penal e o Ministério Público. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 3, jul./set. 1993, p. 128 e ss. MARQUES, José Frederico. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, V. 1 a 3. MIRABETE, Júlio Fabrinni. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, V. 1. NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, V. 1. PALOTTI JÚNIOR, Osvaldo. Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 709, p. 302 e ss. PORTO, Antônio Rodrigues. A prescrição penal e a reincidência. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 422, ago. de 1972, p. 340 e ss. SOUZA, Aélio Paropat. A prescrição retroativa no direito sumular. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 677, mar. 1992, p. 295 e ss. SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes de. A prescrição retroativa e a inutilidade do provimento jurisdicional. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 680, jun. 1992, p. 435 e ss. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro - parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.