é quase doação Cessão onerosa Ex procuradorageral

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1 entrevista exclusiva Cessão onerosa é quase doação por Beatriz Cardoso Ex procuradorageral da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), a advogada Sonia Agel é, acima de tudo, uma jurista apaixonada pelo que faz. E com profundo conhecimento de um setor que até há duas décadas era dominado por homens: o de óleo e gás. Hoje, com as mulheres nos principais comandos deste setor na Petrobras e na ANP, a presença feminina poderia até passar desapercebida não fosse o cabedal de conhecimento que Sonia Agel detém sobre o marco regulatório desse mercado. Da licitação de áreas exploratórias e contratos de concessão às regras aplicadas pela ANP na fiscalização das diversas atividades que estão sob sua responsabilidade. Assim, em entrevista exclusiva à TN Petróleo, a jurista, que é sócia do escritório L.O.Baptista, Schmidt, Valois, Miranda, Ferreira & Agel, fala de sua preocupação com o risco de esvaziamento da ANP que ela considera completamente estruturada e capacitada para regular o setor e, de preferência sem qualquer interferência política. E questiona a mudanças aleatória das regras do jogo, da distribuição de royalties ao regime de partilha e cessão onerosa. Considero essa relação incestuosa, já que falamos de cessão para empresa pública onde o Estado detém 47% seu capital, com dispensa de licitação, diz Agel, defendendo ainda a simplificação das regras dos contratos de concessão. TN Petróleo A ANP foi criada em 1997, mas completou 15 anos de existência em janeiro deste ano, uma vez que passou a existir de fato, em janeiro de Como procuradora-geral da ANP durante os primeiros cinco anos e jurista que acumula mais de 25 anos no setor público, principalmente de energia, qual o balanço que você faz da agência? Sonia Agel A criação das agências reguladoras no Brasil foi uma das faces mais visíveis do processo da reforma de Estado implantada em meados dos anos Com isso, deu-se início à era do Estado Regulador, já que o modelo de Estado Empreendedor já mostrava sinais de esgotamento. Para tanto, era importante que essas agências fossem dotadas de plena autonomia e compusesse seus quadros com técnicos independentes e especializados sem qualquer interferência a nível político. Essa receita foi seguida fielmente no início da ANP, que tinha total autonomia e contava com um então reduzido quadro de técnicos especializados, inclusive na composição da primeira diretoria. Na verdade, naquela época grande parte do conhecimento sobre a indústria do petróleo era detido pelos técnicos da Petrobras, o que fez com que o quadro da entidade fosse composto por grande número de acadêmicos e professores com nível de mestrado e doutorado. A conjunção desses técnicos, acrescida de algumas consultorias internacionais, foi de grande ajuda para formatar o novo modelo de regulamentação em todos os elos da cadeia do poço exploratório ao posto revendedor, o que não foi tarefa fácil. O resultado foi surpreendente e gratificante para todos, sobretudo no setor de upstream, que abria as portas de entrada para novos investidores nacionais ou internacionais. A partir da primeira rodada de licitações, o Brasil passou a fazer parte do time de países com grande atratividade para o setor de petróleo e, consequentemente atraiu grandes e médias empresas nacionais e estrangeiras, o que veio a fortalecer 22 TN Petróleo 90

2 Sonia Agel, do L.O.Baptista, Schmidt, Valois, Miranda, Ferreira & Agel Fotos: Divulgação REGIME DE COMPE- TITIVIDADE APÓS FIM DO MONOPÓ- LIO FORTALECEU A PETROBRAS, QUE CRESCEU E SE TORNOU UMA DAS MAIORES COMPA- NHAIS DE PETRÓ- LEO DO MUNDO. a Petrobras que, no regime de competitividade com outras empresas teve um crescimento acentuado em todas as áreas, passando a fazer parte da lista das maiores do mundo. ANP ajudou a criar um marco regulatório e depois se viu obrigada a recriar algumas regras para se adequar a um novo ambiente: de cessão onerosa e partilha. Como você avalia estas mudanças no âmbito legal? A partir de 2002, a ANP começou a mostrar mudanças com a visível interferência do novo Governo, que por razões ideológicas se mostrava contrário à autonomia e independência concedida às agências reguladoras. Hoje, a ANP começa a mostrar uma nova cara com a nomeação de diretores com conhecimento do setor e reconhecida capacitação técnica considero uma vitória a ANP ter em sua diretoria um técnico concursado integrante do quadro bem como a formação de um quadro de pessoal com reconhecida capacidade técnica, contratados por concurso público. Porém, o lamentável é que cada vez mais fica evidente a falta de independência da ANP diante do Ministério de Minas e Energia, o qual, aos poucos, vem ocupando o papel de formulador de políticas do setor, o que caberia ao CNPE, e ao mesmo tempo o de implementador dessas políticas, papel esse que caberia à Agencia. Voltamos, portanto à era do Estado Empreendedor ou, podemos dizer, Estado Meio Regulador. Só espero que com a implantação da PPSA a ANP não seja esvaziada de suas funções, o que seria um grande desperdício, já que hoje ela se encontra completamente estruturada e capacitada para regular o setor e, de preferência sem qualquer interferência política. Quais foram os grandes desafios regulatórios no Brasil desde a quebra do monopólio? A regulação de um setor com vários elos na cadeia por apenas uma agência reguladora já é um grande desafio. Da extração do petróleo ao posto revendedor é um longo caminho que perpassa pelo transporte, refino, distribuição e TN Petróleo 90 23

3 entrevista exclusiva revenda sem contar com o gás natural que diante de suas características é quase uma agência dentro de outra. Na maioria dos países que visitei, as agências reguladoras são bastante setorizadas ainda mais com relação ao gás natural. Notei, ainda, que as agências reguladoras, seja de gás ou de atividades ligadas ao upstream, são em geral organismos compostos de um número mínimo de servidores e que o mercado é autorregulável, sobretudo na área de distribuição e revenda. Nota-se uma quantidade bem reduzida de normas e regulamentos por áreas que apresentam regras de caráter geral que servem de norte para a execução das atividades. Enfrentamos desafios em todos os elos da cadeia, os quais vêm sendo vencidos ao longo dos anos. De qualquer modo, creio que o grande desafio foi estabelecer um modelo de contratação para as atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural, até então exclusiva da Petrobras, que ao mesmo tempo em que atendesse o arcabouço jurídico brasileiro estivesse em consonância com as melhores práticas da indústria em todo o mundo, de modo a se tornar competitivo para atrair novos investimentos. O que avançou e superou até as expectativas? Por ser um setor praticamente novo, após 45 anos do exercício do monopólio exercido pela Petrobras, a atividade de exploração e produção de petróleo e gás foi a que mais avançou e apresentou É UM RETROCESSO A MUDANÇA DO AR- CABOUÇO JURÍDI- CO, PRINCIPALMEN- TE DO MODELO DE CONCESSÃO PARA O DE PARTILHA. resultados mais favoráveis em pouco tempo, superando todas as expectativas, talvez porque tenha sido formatado desde o início. Algumas áreas, como refino e transporte, principalmente de gás natural, pouco avançaram, muito em razão da concentração de mercado nas mãos da Petrobras. No setor de downstream foram empreendidos esforços para corrigir as distorções do mercado de distribuição e revenda de combustíveis, existente à época da implantação da ANP, através do estabelecimento de regulamentação que, ao mesmo tempo em que incentivasse a entrada de novos agentes no setor, garantisse a livre e justa concorrência, preservando a legalidade e legitimidade na execução das atividades e, em especial, a garantia da qualidade do produto. Muitos desafios foram vencidos ao longo dos anos e o aperfeiçoamento da regulamentação, em consonância com as mudanças ocorridas no mercado, a meu ver, tem produzido bons resultados ao longo desses 15 anos. O que ainda precisa ser aprimorado: lei do gás? Transporte? Em 1997, época da promulgação da Lei do Petróleo, o gás natural não tinha a importância que hoje tem na matriz energética brasileira, razão pela qual as peculiaridades inerentes aos seus processos não foram adequadamente tratadas naquela lei. Além das normas gerais referentes às atividades de exploração, produção, importação e exportação, as poucas disposições aplicáveis ao gás natural se resumiam ao livre acesso aos dutos de transporte e aos terminais existentes, o que sempre se mostrou problemático, tendo em vista a necessidade de negociação entre as empresas interessadas e a Petrobras, titular das instalações. A nova Lei do Gás, além de instituir o regime de concessão para a construção e operação dos novos dutos de transporte dissociando o interesse de carregadores e transportadores e regulamentando o acesso de terceiros interessados, veio a suprir a lacuna existente na Lei do Petróleo, na medida em que dispôs sobre as atividades de tratamento, processamento, estocagem, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural. A expectativa é de que a nova Lei do Gás seja, de fato, um instrumento eficaz para a atração dos investimentos necessários à expansão da infraestrutura do setor. No entanto, o maior desafio hoje enfrentado pela indústria é a disponibilidade do insumo para o mercado não térmico, o que pressupõe não apenas o aumento da produção existente, mas, também, a entrada de novos agentes fornecedores. Existe uma perspectiva positiva quanto ao aumento da oferta de gás face à exploração do pré-sal e ao desenvolvimento do gás de xisto (shale gas) em algumas bacias terrestres. A expansão da malha de dutos e da infraestrutura só será passível de crescimento se houver mercado para tal. A cessão onerosa e o regime de partilha são apontados por alguns técnicos como quebra de um marco regulatório bem-sucedido. Qual sua avaliação? Essas mudanças podem significar um retrocesso? Ou podem trazer avanços? Em primeiro lugar, não vi qualquer justificativa plausível a não ser a ideológica para alterar o arcabouço jurídico do setor de exploração e produção de petróleo e gás natural, implantado pela Lei do Petróleo em 1997, já que esse foi responsável por resultados altamente 24 TN Petróleo 90

4 cessão onerosa é quase doação favoráveis para o país, além de ter sido reconhecido em escala mundial como exemplo de transparência, segurança e estabilidade para o investidor. Não se mexe em time que está ganhando, a não ser para aperfeiçoá-lo. Se o objetivo era aumentar as compensações financeiras relativas às anunciadas riquezas do pré-sal, seria suficiente alterar o Decreto Presidencial n /98 para aumentar as alíquotas das participações governamentais, em especial a Participação Especial. Considero um grande retrocesso essa mudança, sobretudo em relação ao modelo sugerido. Um único operador para todas as áreas com o percentual mínimo de 30% é um ato de coragem e afasta de início a possibilidade de que outras empresas, nacionais ou estrangeiras, possam a vir operar campos exploratórios na área do pré-sal. Posso imaginar o esforço hercúleo por parte da Petrobras para cumprir, como operadora única, todos os compromissos que a exploração no pré-sal irão exigir. Por outro lado, a criação de uma estatal PPSA que representará o Governo no consórcio, com direito a voto e a veto, é uma intervenção desarrazoada numa atividade em que deve prevalecer a competitividade e as forças de mercado, dado o tamanho dos investimentos exigíveis, e me parece um retorno disfarçado ao monopólio estatal. Mais uma vez o Estado Meio Regulador e Meio Contratador toma posição. O que representou, em termos de evolução ou retrocesso do marco regulatório, mais de cinco anos sem leilões, uma vez que você ajudou a criar as regras dos primeiros BIDs? Como já disse, os leilões realizados pela ANP apresentaram resultados bastante positivos durante os dez anos consecutivos em que foram realizados, além de servir de exemplo de transparência e segurança para todos os investidores que dele participaram acreditando no desenvolvimento do setor de petróleo no Brasil. No entanto, bastou a existência de indícios de grandes reservas, na camada do pré-sal, para que essa estabilidade viesse a ser ameaçada através da suspensão dos leilões, colocando o Brasil, durante cinco anos, em um cenário de incertezas para aqueles que já haviam incluído em seu portfólio a possibilidade de investir no Brasil. Com isso, muitas empresas deixaram o Brasil de fora de seus portfólios, em busca de novos investimentos em outros países produtores. Cessão onerosa é um modelo bem aceito externamente? Existe modelo similar em outros países? Não tenho como afirmar se existe cessão onerosa em outros países. São tantos e diferentes os arcabouços jurídicos! Não tenho acesso a todos. No entanto, tenho minhas dúvidas se há um modelo igual ao que foi usado para a Petrobras, que foi quase uma doação. Acredito que, para um país que está praticamente abrindo o setor de petróleo em regime de competitividade, beneficiar a empresa estatal não deve calhau cs e aerodinamica TN Petróleo 90 25

5 entrevista exclusiva estar sendo bem aceito pelos demais players do mercado. O que há de bom e de ruim na cessão onerosa em termos regulatórios, para um país que quer desenvolver de forma sustentável este setor que tem um forte peso na economia? Abre lacunas em termos regulatórios ou algum tipo de conflito? A cessão onerosa de áreas não concedidas no pré-sal, com dispensa de licitação, me parece inconstitucional. Não consigo ainda entender o fato de que a Lei do Petróleo, promulgada em razão da Emenda Constitucional n. 09/95, determine que as atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural sejam concedidas mediante prévia licitação e, logo em seguida, uma nova lei conceda a cessão onerosa para uma empresa, com dispensa de licitação! Mas, prefiro deixar essa discussão para os grandes constitucionalistas e o Supremo Tribunal Federal, que melhor dirão. A meu ver, a cessão onerosa trata-se de uma relação incestuosa, já que falamos de cessão para empresa pública na qual o Estado detém 47% seu capital, com dispensa de licitação. Assim sendo, acho que é um sério precedente para cessões onerosas futuras o que pode vir a fragilizar a credibilidade dos investidores diante do Brasil, além de servir como ameaça à segurança jurídica. E o regime de partilha: existe em outros locais? É bem-sucedido? Possibilita o desenvolvimento do setor? O regime de partilha da produção nada mais é do que a repartição, entre a União e o contratado, do petróleo e gás natural extraídos de determinada área exploratória, de acordo com os critérios previamente estabelecidos pela Resolução do CNPE, já publicada. Uma vez descontados os investimentos e custos de extração, de acordo com a forma pactuada no contrato, a parcela restante do óleo produzido na partilha (excedente em óleo) é dividida entre a União e o contratado. No cenário internacional de exploração e produção de petróleo e gás, verifica- -se que o regime de Partilha da Produção é comumente adotado nos países ainda em desenvolvimento, tais como Indonésia, Malásia, China, Índia, Iêmen, Omã, Síria, Cazaquistão, Rússia (parte), Egito, Líbia, Argélia, Nigéria, Angola e Trinidad & Tobago. Por outro lado, o regime de Concessão aplica-se a países como Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Noruega, Dinamarca, Holanda, Nova Zelândia, Rússia, Brasil, Argentina, Venezuela, Arábia Saudita e Emirados Árabes. Alguns países adotam os dois modelos, como, por exemplo, Trinidad & Tobago, Angola e Rússia. Deve ter algum motivo para que os grandes produtores de petróleo no cenário mundial tenham optado pelo Contrato de Concessão ao invés da Partilha da Produção. O que fazer para ampliar o acesso dos produtores independentes, de pequeno porte, a este mercado? Você acredita que o último leilão já respondeu a isso? Por que? A meu ver, existem três questões importantes que, se enfrentadas, poderão ampliar sobremaneira o acesso desses produtores ao mercado de exploração e produção de petróleo e gás. A primeira delas é a oferta de áreas. A 11ª Rodada foi um bom exemplo, já que muitas dessas empresas se fizeram presentes atraídas pelo perfil das áreas oferecidas. A segunda é o oferecimento de um Contrato de Concessão com regras mais simples e em consonância com as peculiaridades das áreas. Creio que ter um modelo de contrato para áreas em offshore de águas profundas ou com desafios tecnológicos e áreas localizadas em campos onshore (campos marginais, em especial) não tem se mostrado muito produtivo e, em determinadas situações, atrapalhado o desenvolvimento da atividade. A terceira e última, que considero a mais difícil, seria ampliar a malha de transportes para aumentar a oferta de consumidores já que hoje, ainda mais nas áreas onshore, não há competitividade quanto à oferta, já que falamos de apenas um consumidor. O que você julga mais importante neste último leilão: o bônus de assinatura, a participação de tantas empresas ou o PEM? Por quê? O que representa de tão positivo? A 11ª Rodada teve papel importante para a retomada do desenvolvimento do setor de petróleo que nos últimos cinco anos sofreu uma estagnação. As áreas oferecidas, a presença de muitos e novos competidores foram fatores importantes para o sucesso do leilão. O bom é que o alto padrão foi mantido pela ANP e continua sendo um belo exemplo para o mundo. Os prazos concedidos para o PEM são exequíveis, mesmo para aqueles em que o risco é maior, principalmente em decorrência do pouco conhecimento de algumas fronteiras? Essa questão de prazo se mostrou bastante polêmica desde o início das rodadas. Na verdade, o que acontece é que muitas vezes ocorrem fatos supervenientes que impedem o andamento normal da exploração, como, por exemplo, em 2008 os concessionários enfrentaram uma séria crise no mercado de sondas, o que gerou grande número de pedidos de extensão de prazo. O ideal seria ter prazos diferenciados para áreas de maior dificuldade e também flexibilidade um pouco maior para a extensão de prazos exploratórios em caso de justificada necessidade. Mas o PEM e os prazos exploratórios evitam que o concessionário se mantenha nas áreas sem fazer qualquer tipo de investimento. Acredito que é um mal necessário. Novos leilões estão previstos para este ano: o do pré-sal e do gás (shale gas e convencional). Vários leilões em menos de oito meses (maio a dezembro) é bom em termos de mercado? O que pode se tornar um fator contraproducente nestes leilões seguidos? E quais os fatores positivos? A realização de leilões é iniciativa muito bem-vinda para garantir que o Brasil continuará a desenvolver o setor de petróleo através de novos investimentos e geração de emprego, principalmente após o período de estagnação que vivemos nos últimos cinco anos. Tenho dúvidas quanto ao resultado do leilão do pré-sal, não apenas pelo alto valor mínimo do Bônus de Assinatura, mas também pelo desconhecimento de como será desenvolver uma atividade extremamente complexa e cara e ser ge- 26 TN Petróleo 90

6 cessão onerosa é quase doação rida por um consórcio do qual o Estado participará como gestora dos contratos, com direito a voto e a veto. Não resta claro também como será a composição da empresa pública que representará a União, e até onde vão os limites de sua atuação. Quanto ao leilão de shale gás, acho que veio em boa hora, porém há também questões a serem resolvidas. Por exemplo: o modelo do Contrato de Concessão que será adotado, tendo em vista que embora o gás natural convencional e o não convencional não apresentem grandes diferenças quanto ao produto, eles são encontrados em reservatórios diferentes que exigem técnicas diferentes de extração. Em assim sendo, o Contrato deverá se adaptar à atividade, sobretudo em relação a prazos, devolução de áreas, planos de desenvolvimento, e outras questões menores. Pelo seu conhecimento desta área, o leilão do pré-sal pode demandar outros requisitos, inclusive em termos de PEM, ou de índice de conteúdo nacional, devido aos desafios tecnológicos e logísticos, grandes distâncias da costa e altas profundidades, em ambientes severos? Acredito que os investimentos na área do pré-sal exigirão mudanças contratuais que permitam prazos exploratórios mais extensos, dentre outras alterações condizentes com as especificidades das atividades exploratórias naquelas áreas, considerando os desafios a que você se refere. Com relação aos índices de conteúdo local esses já foram definidos pela Resolução do CNPE n. 5/13. Mesmo havendo uma redução do percentual mínimo, diante do apresentado na 11ª Rodada, não acredito que a indústria nacional esteja capacitada para atender esses percentuais tendo em vista ser um tipo de exploração que exigirá tecnologia muito avançada. O ideal seria que os percentuais fossem menores e, ao longo dos anos, fossem aumentando de acordo com a capacitação da nossa indústria. O conteúdo nacional tem data de validade? O que pode ocorrer se ele se estender por muito tempo? Não poderá CESSÃO ONEROSA É UMA RELAÇÃO INCES- TUOSA: É UMA CES- SÃO PARA EMPRESA PÚBLICA NA QUAL O ESTADO DETÉM 47% DO CAPITAL, COM DIS- PENSA DE LICITAÇÃO. haver uma defasagem da indústria, uma vez que não dá para dar um grande salto em tão pouco tempo? Qual o período saudável para que sejam mantidas regras como essas, olhando exemplo de outros países? Não acho que o Conteúdo Local tenha data de validade. A Constituição de 1988 já determinava a integração do mercado interno no patrimônio nacional e incentivava a autonomia tecnológica do país. Por outro lado, a política de conteúdo local é usual na maioria dos países produtores e não seria justo que essa prática não fosse adotada também no Brasil. O grande problema é que os percentuais oferecidos, com base no percentual mínimo determinado pela ANP, não estão em consonância com o parque tecnológico existente, na sua totalidade. Além disso, os mecanismos de controle de proteção adotados na política de estímulo à aquisição de bens e serviços da indústria nacional (como, por exemplo, o da certificação) motivam o aumento do custo do fornecimento. Outros fatores, como falta de escala para atender demandas futuras, gargalos tecnológicos e pesada carga tributária acabam por impedir a competitividade diante dos equipamentos estrangeiros. Ainda estamos em plena disputa pelos royalties do petróleo e isto pode se estender por um bom tempo. Afinal, o que seria justo e mais sustentável para o país? O que poderia ser mais proveitoso para o país como um todo gerar empregos, tecnologia, ganhar competitividade, melhorar os níveis da saúde, da educação? Enfim, royalties devem ser usados em quê? De início, acho que a disputa entre estados produtores e não produtores pelo valor dos royalties do petróleo é inconstitucional. O parágrafo 1º do artigo 20 da Constituição Federal assegura a participação da União, dos estados e dos municípios no resultado da exploração de petróleo ou gás natural no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. Se os royalties têm figura compensatória, de que estariam os estados não produtores sendo compensados? Mais inconstitucional ainda é promover a mudança na distribuição dos royalties através de lei ordinária, já que se trata de disposição constitucional. Não acho que a o recurso dos royalties deva ser carta marcada para determinado setor. Se houver vontade e políticas definidas para os setores de educação, saúde, geração de empregos e transporte, definidos prioritariamente, a questão da distribuição será automática. Essa disputa pelos valores decorrentes dos royalties me parece um pouco de jogo para a plateia. Como jurista, qual a grande causa do setor do petróleo hoje? São várias as causas do setor de petróleo hoje no Brasil. Manter a estabilidade regulatória e a segurança jurídica são de extrema importância para garantir a atração de investimentos. A manutenção da autonomia e independência da agência reguladora, sem interferência política, serviria de estímulo para a implementação de políticas e expansão de investimentos no setor de petróleo, através de uma regulação com diálogo e transparência. A alteração do modelo de Partilha para retorno ao modelo antigo seria o melhor dos mundos, com o qual me permito sonhar. TN Petróleo 90 27