Princípio da preclusão por tolerância

Transcrição

1 César M. Bessa Monteiro Extensão da aplicação do Princípio da preclusão por tolerância O Princípio da preclusão por tolerância, apenas aplicável entre marcas (artigo 267º do Código da Propriedade Industrial) foi estendido, por decisão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 2004, a outros sinais distintivos do comércio. Tanto a Doutrina, como os Práticos da Área aceitavam que este Princípio fosse aplicável a outros sinais distintivos do comércio, mas só agora esta interpretação foi sufragada pelo Supremo Tribunal de Justiça. Em 5 de Novembro de 1991, o Registo Nacional de Pessoas Colectivas autorizou a denominação social Caves MARQUÊS DE Vinhos, Lda.. Consequentemente, em 21 de Abril de 1992 foi constituída uma sociedade com esta denominação social, a qual foi registada no Registo Comercial de Cantanhede em 28 de Abril de Esta sociedade dedica-se ao comércio de vinhos. Em 25 de Maio de 1995, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial concedeu o registo da Marca MARQUÊS DE MAR- IALVA para vinhos. O pedido de registo de marca foi apresentado pela Adega Cooperativa de Cantanhede, Lda., no referido Instituto, no dia 10 de Janeiro de A Adega Cooperativa de Cantanhede, Lda. apresentou, no dia 2 de Março de 2001, uma acção de anulação da denominação social Caves MARQUÊS DE Vinhos, Lda. com fundamento na confusão gráfica e fonética dessa denominação social com a sua marca. Também fundamentou o pedido no desvio de clientela que poderia advir do facto de ambas as sociedades operarem no mesmo remo de negócio vinhos e na mesma área geográfica Cantanhede, bem como na sua prioridade no uso da expressão distintiva MARQUÊS DE MARIALVA. As Caves MARQUÊS DE Vinhos, Lda. contrapuseram, entre outros, com o facto de a acção de anulação ser extemporânea, uma vez que deveria ter sido apresentada até ao dia 31 de Maio de 2000, nos termos do artigo 215º do Código da Propriedade Industrial (versão de 1995; artigo 267º, na versão de 2003). Nos termos do referido artigo, o titular de uma marca registada que, tendo conhecimento do facto, tiver tolerado, durante um período de cinco anos consecutivos, o uso de uma marca registada posterior, deixa de ter direito, com base na sua marca anterior, a requerer a anulação do registo da marca posterior, ou a opor-se ao seu uso, em relação aos produtos ou serviços nos quais a marca posterior tenha sido usada, salvo se o registo da marca posterior tiver sido efectuado de má fé. Prevê também esta disposição do Código da Propriedade Industrial que o período de cinco anos seja contado desde o momento em que o titular teve conhecimento do facto. As Caves MARQUÊS DE Vinhos, Lda. também invocaram que apesar de este artigo do Código da Propriedade Industrial apenas se referir a marcas, deveria também ser aplicado a denominações sociais. Invocaram ainda que uma vez que o Código da Propriedade Industrial (versão de 1995), o qual introduziu esta disposição no ordenamento jurídico português, entrou em vigor no dia 1 de Junho de 1995, a acção deveria ter sido apresentada até ao dia 31 de Maio de 2000 e que não houve má fé no pedido de autorização para o uso da denominação social Caves MARQUÊS DE MARIALVA Comércio de Vinhos, Lda.. Ponderados estes factos e argumentos, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu que o artigo 215º do Código da Propriedade Industrial (versão de 1995) é aplicável entre uma marca e uma denominação social, uma vez que se a lei prevê a preclusão por tolerância entre marcas o mais importante dos sinais distintivos do comércio este princípio também deve ser aplicado a outros sinais distintivos do comércio.

2 Direito à Imagem no Desporto Ricardo Henriques Quando falamos de direito à imagem no desporto, pensamos imediatamente na imagem dos grandes praticantes desportivos futebolistas, pilotos de fórmula 1, tenistas, nadadores, entre outros. Estes são, sem dúvida, os únicos titulares de um direito à imagem no verdadeiro conceito de um direito de personalidade. Contudo, se alargarmos o conceito de direito à imagem, num sentido comummente utilizado, abarcamos outras realidades, como as marcas protegidas e o direito ao espectáculo num evento desportivo, onde é utilizada a imagem de um clube numa exploração comercial. A Constituição da República Portuguesa prevê expressamente, no capítulo dos direitos, liberdades e garantias (artigo 26º) o direito de todos à sua imagem, bem como à intimidade da vida privada, bom-nome e reputação, entre outros. A Declaração Universal dos Direitos do Homem contém no seu artigo 12º, uma protecção indirecta à imagem, através da defesa de outros direitos, como a intimidade da vida privada, a honra e a reputação da pessoa humana. O direito à imagem encontra-se especificamente regulado no artigo 79º do Código Civil, o qual impõe a necessidade do consentimento do praticante desportivo para a utilização da sua imagem no comércio. No entanto, quando assim o justifique a sua notoriedade, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de As imagens assumem nos dias de hoje uma importância vital. Uma boa imagem vale mais do que mil palavras. O potencial comercial de uma imagem é actualmente alvo de uma exploração intensiva e tem mesmo, por vezes, assumido preponderância sobre o aspecto desportivo com discussões minuciosas dos termos contratuais da sua exploração. interesse público ou que hajam decorrido publicamente, tal consentimento não é necessário. Esta é uma importante limitação ao direito à imagem dos praticantes desportivos, a qual pretende permitir e assegurar o direito à informação. O mencionado artigo 79º do Código Civil contém, porém, uma limitação: a de o retrato ou imagem não poderem ser reproduzidos, expostos ou lançados no comércio, se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada. Também o Código Penal protege a imagem directamente, através da previsão do crime de gravações e fotografias ilícitas (artigo 199º) e, indirectamente, através do direito à intimidade da vida privada (artigo 192º). Na legislação desportiva encontramos o artigo 10º do Regime Jurídico do Contrato de Trabalho do Praticante Desportivo e do Contrato de Formação do Praticante Desportivo, o qual reconhece que o praticante desportivo profissional, tem direito a utilizar a sua imagem pública, ligada à prática desportiva, e a opor-se que outrem a use ilicitamente para utilização comercial ou para outros fins económicos. Idêntica disposição encontra-se prevista no Contrato Colectivo de trabalho entre a Liga Portuguesa de Futebol profissional e o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol, com referência à possibilidade de cedência desse direito por parte do jogador profissional ao clube ao serviço do qual se encontra. Por seu turno, o artigo 38º do Contrato Colectivo de Trabalho entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol na sequência do artigo 10º do Regime Jurídico do Contrato de Trabalho do Praticante Desportivo e do Contrato de Formação do Praticante Desportivo atribui o direito de imagem do colectivo de jogadores de uma mesma equipa ao respectivo clube, ou sociedade desportiva, o qual se apresenta como uma limitação ao direito individual de cada jogador à sua imagem. Em muitos casos, são os próprios jogadores que cedem a exploração do seu direito de imagem aos próprios clubes. Numa outra vertente do direito de imagem, encontramos a imagem da equipa: os clubes registam sinais distintivos do comércio para assinalar produtos e serviços e promover a sua imagem, enquanto clube. O clube, conjuntamente com os organizadores das competições desportivas, tem sido considerado titular de um direito à divulgação do espectáculo desportivo nas mais diversas formas sendo que, aquela que se pode considerar de maior relevo em termos de imagem, é a transmissão televisiva dos eventos desportivos. O que se acabou de dizer, no capítulo dos direitos da equipa, sobre os sinais distintivos do comércio, bem como sobre

3 o direito ao espectáculo, têm inteira aplicação relativamente aos direitos do organizador do espectáculo desportivo. Um dos meios com maior relevância na exploração dos direitos de imagem é, sem dúvida, o contrato de patrocínio. No contrato de patrocínio desportivo ( sponsoring ), um contrato de prestação de serviços publicitários, o patrocinador procura associar a imagem do patrocinado praticante desportivo, equipa e / ou evento desportivo ao seu sinal distintivo (geralmente a marca), por forma a criar uma sinergia benéfica para ambas as partes, aproveitando a fama ou celebridade da pessoa e/ou a notoriedade ou prestígio do evento patrocinado, para promover o seu nome ou imagem, bens, actividades ou serviços. Este contrato tem uma referência específica no artigo 24º, n.º 1 do Código da Publicidade e é regulado no Code on Sponsorship da Câmara de Comércio Internacional. Tal como foi já anteriormente aflorado, outra das formas de exploração dos direitos de imagem, é o consentimento dado pelo praticante desportivo a uma terceira entidade a qual poderá ser o clube, ou uma empresa especializada para o efeito para exploração da sua imagem. Esta tem sido uma prática crescente no futebol, onde as grandes estrelas dão o consentimento a uma empresa especializada na exploração da sua imagem. Quando se fala de merchandising e de direito à imagem, falamos de personality merchandising, isto é, da utilização da imagem de um praticante desportivo como marca, para assinalar produtos ou serviços explorando, assim, o seu valor comercial e publicitário. Uma outra forma de merchandising será o corporate merchandising, que consiste na utilização da imagem ou, mais propriamente, de uma marca de um clube para assinalar produtos ou serviços diferentes dos relacionados com a utilização originária dessa marca. As imagens assumem nos dias de hoje uma importância vital. Uma boa imagem vale mais do que mil palavras. O potencial comercial de uma imagem é actualmente alvo de uma exploração intensiva e tem mesmo, por vezes, assumido preponderância sobre o aspecto desportivo com discussões minuciosas dos termos contratuais da sua exploração. Contudo, pelo impacto negativo que uma só imagem pode causar, arruinando carreiras, é sem dúvida essencial que a mesma seja correctamente protegida pelo direito.

4 Dados Pessoais notificações à CNPD vão ser pagas Ricardo Henriques Conforme as deliberações da Comissão Nacional de Protecção de Dados ( 841/2005, de 17 de Junho e 96/2005, de 31 de Maio), desde 22 de Junho de 2005 que esta Comissão (CNPD) passou a cobrar taxas por cada registo ou concessão de autorizações de tratamentos de dados pessoais, às pessoas que os requeiram. O valor destas taxas situa-se entre os 30 euros e os 187,35 euros. Pelas simples notificações serão cobradas taxas no valor de 50 euros, para pessoas colectivas e 30 euros, no caso de pessoa singular. Para os pedidos de autorização serão cobradas taxas proporcionais à complexidade do pedido e ao serviço prestado, fixado pela CNPD em 100 euros para pessoas colectivas e 60 euros para pessoas singulares. Em casos que revistam especial complexidade, a CNPD, mediante fundamentação, pode fixar, no final, o valor da taxa a pagar pela entidade requerente entre os 100 euros e metade da retribuição mínima mensal garantida em vigor na data da concessão da autorização, que actualmente corresponde ao valor de 187,35 euros, ou, no caso do pedido de autorização ter sido efectuado por pessoa singular a 74,99 euros. O pagamento da taxa deve ser efectuado antes ou ao mesmo tempo que a notificação ou pedido de autorização à CNPD. O documento comprovativo do seu pagamento deve ser apresentado à CNPD, juntamente com a notificação, referindo obrigatoriamente a identificação do responsável e a finalidade do tratamento. No caso da notificação ser efectuada por via electrónica, o comprovativo do pagamento desta taxa deve ser apresentado à CNPD, com as referências obrigatórias acima indicadas, no prazo de 10 dias a contar do envio do formulário. Os comprovativos de pagamento das taxas devidas pelos procedimentos de notificação e de concessão de autorização, têm a validade de 30 dias após a data de pagamento. Se o responsável pelo tratamento dos dados não chegar a apresentar estes documentos porque, a título de exemplo, desistiu do tratamento de dados pessoais, pode requerer a devolução da quantia paga no prazo de 90 dias após a cessação da validade dos mesmos, mediante a entrega do original do documento. Neste caso a CNPD devolverá apenas 90% do valor pago, ficando com o restante a título de custos administrativos. Contudo, não há lugar a devoluções no caso de não autorização dos tratamentos notificados. A CNPD poderá isentar, total ou parcialmente, do pagamento das taxas os requerentes, quando estes demonstrarem comprovada insuficiência económica.

5 Área de Prática de Propriedade Intelectual e Tecnologias da Informação Projecto gráfico - Brand&Advise - A Nova Directiva relativa às práticas comerciais desleais Bruno Sampaio Santos bruno.s.santos@abreucardigos.com Em 11 de Maio de 2005 foi publicada a Directiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno. O artigo 5º da Directiva contém uma proibição geral de práticas comerciais desleais, considerando-se prática comercial desleal aquela que for contrária às exigências relativas à diligência profissional e distorcer ou for susceptível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico, em relação a um produto, do consumidor médio a que se destina ou que afecta, ou do membro médio de um grupo quando a prática comercial for destinada a um determinado grupo de consumidores. Em especial são consideradas desleais, por um lado as práticas comerciais enganosas e, por outro, as práticas comerciais agressivas. São consideradas práticas comerciais enganosas aquelas que contiverem informações falsas ou que por qualquer forma induzam em erro o consumidor médio, levando-o a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo. São de igual forma proibidas as omissões enganosas, referentes à omissão de informações substanciais que seriam necessárias para que o consumidor médio pudesse tomar uma decisão de transacção esclarecida atendendo ao contexto geral. Exemplos de práticas comerciais enganosas segundo o Anexo I da Directiva e que são consideradas desleais em quaisquer circunstâncias são: exibir uma marca de confiança, uma marca de qualidade ou equivalente sem ter obtido a autorização necessária; criar, explorar ou promover um sistema de promoção em pirâmide; declarar falsamente que o produto está disponível apenas durante um período muito limitado a fim de obter uma decisão imediata e privar os consumidores da oportunidade ou do tempo suficiente para tomarem uma decisão esclarecida. Já quanto às práticas comercias agressivas, uma prática comercial será assim considerada se, no caso concreto, tendo em conta as suas características e circunstâncias, prejudicar ou for susceptível de prejudicar significativamente, devido a, coação incluindo recurso à força física ou influência indevida, a liberdade de escolha ou o comportamento do consumidor médio em relação a um produto, e, por conseguinte, o conduza ou seja susceptível de conduzir a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo. Entre eles, incluem-se, contactar o consumidor através de visitas ao domicílio, por telefone, fax, ou qualquer outro meio de comunicação à distância; incluir num anúncio publicitário um exortação directa às crianças no sentido de estas comprarem ou convencerem os pais ou outros adultos a comprar-lhes os produtos anunciados; informar explicitamente o consumidor de que a sua recusa em comprar o produto ou serviço põe em perigo o emprego ou a subsistência do profissional; transmitir a falsa impressão de que o consumidor já ganhou, vai ganhar, ou mediante um determinado acto, irá ganhar um premio ou uma vantagem quando a prática dos actos para reclamar o prémio ou a vantagem implica, para o consumidor, pagar um montante em dinheiro ou incorrer num custo. Note-se que a Directiva é aplicável às práticas comercias desleais das empresas face aos consumidores, durante e após uma transacção comercial relacionada com um produto, sendo que, Consumidor é, para efeitos da directiva, qualquer pessoa singular que, nas práticas comerciais abrangidas pela presente directiva, actue com fins que não se incluam no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, excluindo-se, assim, do seu âmbito, as transacções entre empresas. Por outro lado, a Directiva elimina ainda o Princípio do País de Origem, segundo o qual apenas seria necessário cumprir as regulações do país em que o agente comercial estivesse estabelecido, e não de todos os estados membros o que passa agora a ser necessário neste contexto mas se justifica, segundo a directiva, pelo nível de harmonização existente no que respeita às leis de protecção do consumidor. Av. das Forças Armadas, º Lisboa Portugal Tel Fax info@abreucardigos.com