Boletimj. Manual de Procedimentos. Imposto de Renda e Legislação Societária. Tributos e contribuições federais. Legislação Falimentar.

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1 Boletimj Manual de Procedimentos Imposto de Renda e Legislação Societária Fascículo N o 37/2014 // Tributos e contribuições federais IRPJ/CSL/Cofins/PIS-Pasep Tratamento tributário da sociedade em conta de participação (SCP). 01 Acesse a versão eletrônica deste fascículo em Veja nos Próximos Fascículos // Legislação Falimentar Premissas da Lei Falimentar 06 // IOB Comenta IRPF Determinação da data e custo de imóvel adquirido por usucapião, para fins de apuração de ganho ou perda de capital na alienação 08 // IOB Perguntas e Respostas IRPJ Gastos de apoio administrativo centralizado - Dedutibilidade 09 a CNPJ - Comitês financeiros de partidos políticos a IRRF - Operações de empréstimos de ações, títulos e outros valores mobiliários a IRRF - Integralização de cotas de fundos ou clubes de investimento por meio de entrega de ativos financeiros (fundos de índice de renda fixa - ETF Renda Fixa) IRRF Fato gerador - Momento da ocorrência 09

2 2014 by IOB FOLHAMATIC EBS > SAGE Capa: Marketing IOB FOLHAMATIC EBS > SAGE Editoração Eletrônica e Revisão: Editorial IOB FOLHAMATIC EBS > SAGE Telefone: (11) (São Paulo) (Outras Localidades) Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Imposto de renda e legislação societária : IRPJ/CSL/Cofins/PIS-Pasep ed. -- São Paulo : IOB Folhamatic EBS - SAGE, (Coleção manual de procedimentos) ISBN Falência - Leis e legislação - Brasil 2. Imposto de renda - Leis e legislação - Brasil 3. Pessoa jurídica - Brasil 4. SIMPLES - Leis e legislação - Brasil I. Série CDU-34:336.2:347.72(81) Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Tributação : Empresas : Direito tributário 34:336.2:347.72(81) Todos os direitos reservados. É expressamente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem prévia autorização do autor (Lei n o 9.610, de , DOU de ). Impresso no Brasil Printed in Brazil Boletim IOB

3 Boletimj Manual de Procedimentos a Tributos e Contribuições Federais IRPJ/CSL/Cofins/PIS-Pasep Tratamento tributário da sociedade em conta de participação (SCP) SUMÁRIO 1. Introdução 2. Características 3. Tributação da SCP 1. INTRODUÇÃO A sociedade em conta de participação (SCP) é um tipo societário regulado pelos arts. 991 a 996 da Lei nº /2002 (Código Civil) e se caracteriza como uma sociedade não personificada, na qual a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Nesse sentido, somente o sócio ostensivo obriga-se perante terceiros, e o sócio participante (sócio oculto) responderá tão somente nos termos, nos limites e nas condições firmados no contrato social perante o sócio ostensivo. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento no Registro Público de Títulos e Documentos não confere personalidade jurídica à sociedade, posto que prevalece a sua natureza de sociedade despersonificada. Assim, a contribuição financeira do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, o patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos Embora não tenha personalidade jurídica própria, a SCP é equiparada a pessoa jurídica para efeitos tributários, sobretudo em relação ao IRPJ, à CSL, à Cofins e ao PIS-Pasep, os quais serão de responsabilidade do sócio ostensivo e recolhidos em nome deste negócios sociais, o qual produz efeitos somente em relação aos sócios da SCP. Ressalvada estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais. Aplica-se à SCP, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual. Considerada como sociedade secreta, despersonalizada e provisória, o art do Código Civil determina expressamente que a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação, ou seja, não pode adotar nome empresarial. 2. CARACTERÍSTICAS A SCP possui características específicas, as quais destacamos a seguir: a) não possui personalidade jurídica própria, nem autonomia patrimonial; b) é uma sociedade oculta, pois atua por meio de seu sócio ostensivo em nome individual ou como sociedade mercantil; c) não se obriga como pessoa jurídica individualizada, mas, sim, na pessoa de seu sócio ostensivo, que se responsabiliza perante terceiros, e perante o qual, por sua vez, se obrigam os participantes (sócios ocultos); d) não possui firma, denominação social ou sinal aparente que a distinga; e) não possui capital nem patrimônio social definidos, o que não impede os sócios (ostensivos e participantes - ocultos) de constituírem fundos sociais; Boletim IOB - Manual de Procedimentos - Set/ Fascículo 37 IR/LS37-01

4 f) não possui sede ou domicílio especial, podendo, a critério dos sócios, ser convencionado um local para servir de sede, bem como foro de eleição para efeitos judiciais; g) não se acha sujeita às formalidades previstas em lei (contrato por escritura pública ou particular e registro na Junta Comercial), mas sua existência pode ser comprovada através de todos meios de provas admitidas nos contratos comerciais; h) não possui legitimação ad causam ou ad processum para estar em juízo (ativa ou passivamente); i) não pode ser declarada falida, já que esse instituto se aplica somente ao sócio ostensivo; j) a liquidação limita-se a uma simples prestação de contas (amigável ou judicial). A propósito do capital e do patrimônio social, vale ressaltar que os mesmos deverão se apresentar de forma destacada no balanço patrimonial do sócio ostensivo, já que a SCP se opera por meio deste. Frise-se que o contrato não é passível de registro em Junta Comercial e não conferirá personalidade jurídica à sociedade, mas poderá ser registrado no Registro Público de Títulos e Documentos para salvaguardar os direitos dos contratantes. Vale mencionar que, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), a Solução de Consulta Cosit nº 121/2014 já havia esclarecido que era de competência da RFB dispor sobre obrigações acessórias, cuja instituição deveria constar em ato normativo próprio, e que a possibilidade de instituição de obrigação acessória por ato infralegal não flexibilizaria a necessidade de que a obrigação estivesse expressa em ato normativo desse órgão. Assim, enquanto não houvesse a revogação expressa do ato normativo de isenção de obrigação de fazer e/ou a inclusão em ato normativo da obrigatoriedade de SCP se inscrever no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), esta não estaria obrigada a fazê-la. Porém, com o advento da Instrução Normativa RFB nº 1.470/2014, art. 52, foi revogado expressamente o item 4 da Instrução Normativa SRF nº 179/1987, que dispunha justamente sobre a dispensa da inscrição da SCP no CNPJ. 3. TRIBUTAÇÃO DA SCP Embora não tenha personalidade jurídica própria, a SCP é equiparada à pessoa jurídica para efeitos tributários, sobretudo em relação ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), à Contribuição Social sobre o Lucro (CSL), à Cofins e ao PIS-Pasep, os quais serão de responsabilidade do sócio ostensivo e recolhidos em nome deste. As regras de tributação e distribuição dos resultados das SCP são disciplinadas pela Instrução Normativa SRF nº 179/1987, segundo a qual: a) compete ao sócio ostensivo a responsabilidade pela apuração dos resultados, apresentação da declaração de rendimentos e pelo recolhimento do imposto devido pela sociedade em conta de participação; b) a escrituração das operações da SCP poderá, à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios da referida sociedade, observando-se que: b.1) quando forem utilizados os livros do sócio ostensivo, os registros contábeis deverão ser feitos de forma a evidenciar os lançamentos referentes à SCP; b.2) os resultados e o lucro real correspondentes à SCP deverão ser apurados e demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do sócio ostensivo, ainda que a escrituração seja feita nos mesmos livros; b.3) nos documentos relacionados com a atividade da SCP, o sócio ostensivo deverá fazer constar indicação de modo a permitir identificar sua vinculação com a referida sociedade; c) os valores entregues ou aplicados na SCP pelos sócios pessoas jurídicas deverão ser por eles classificados no Ativo Não Circulante (antigo Ativo Permanente), estando sujeitos aos critérios de avaliação previstos na Lei nº 6.404/1976 e no RIR/1999; d) os valores entregues pelos sócios pessoas jurídicas somados aos valores entregues pelos sócios pessoas físicas constituirão o capital da SCP, que será registrado em conta que represente o Patrimônio Líquido desta; e) os lucros recebidos de investimento em SCP, avaliado pelo custo de aquisição, ou a contrapartida do ajuste do investimento ao valor de Patrimônio Líquido da SCP, no caso de investimento avaliado por esse método, não serão computados na determinação do lucro real dos sócios pessoas jurídicas das referidas sociedades; f) os rendimentos pagos pela SCP serão tributados na fonte, nos termos da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, observando-se que o imposto retido na fonte terá, nos beneficiários dos rendimentos, o mesmo tratamento dado ao imposto retido na fonte pelas demais pessoas jurídicas; IR/LS Manual de Procedimentos - Set/ Fascículo 37 - Boletim IOB

5 g) o ganho ou a perda de capital na alienação de participação em SCP será apurado segundo os mesmos critérios aplicáveis à alienação de participação societária em outras pessoas jurídicas. Nota O Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 14/2004 dispõe sobre a tributação das atividades do sistema de locação conjunta de unidades imobiliárias denominado de pool hoteleiro, o qual se constitui, independente de qualquer formalidade, SCP com o objetivo de lucro comum, em que a administradora (empresa hoteleira) é a sócia ostensiva e os proprietários das unidades imobiliárias integrantes do pool são os sócios ocultos. As SCP são equiparadas às pessoas jurídicas pela legislação do Imposto de Renda e, como tais, são contribuintes do IRPJ, da CSL, da contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins. Na apuração das bases de cálculo do imposto e das contribuições supramencionadas, devidas pela SCP, bem como na distribuição dos lucros, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral. Consideram-se receitas ou resultados próprios da SCP, exemplificativamente, sujeitando-se às normas de tributação específicas do IRPJ, da CSL, do PIS-Pasep e da Cofins: as diárias, semanadas ou aluguéis, relativos às unidades integrantes do pool hoteleiro, inclusive de áreas de restaurantes, salão de convenções, lojas etc., também integrantes do sistema de locação conjunta; os preços dos serviços prestados, os impostos e taxas incidentes sobre os imóveis, e os demais encargos locatícios, se cobrados, pela administradora, destacadamente das diárias, semanadas ou aluguéis; as indenizações recebidas por extravios e danos causados às unidades; as multas e juros de mora; o resultado das aplicações dos saldos financeiros da sociedade. A administradora (empresa hoteleira), na qualidade de sócia ostensiva, será a responsável pelo recolhimento do imposto e das contribuições devidas pela SCP, sem prejuízo do recolhimento do imposto e das contribuições incidentes sobre suas próprias receitas ou resultados. Deverão ser observadas também as demais normas específicas da legislação do Imposto de Renda e das contribuições sociais, aplicáveis às SCP. Por meio da Solução de Consulta Cosit nº 189/2014, a Secretaria da RFB, ao dispor sobre a SCP, esclareceu também que, de acordo com o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 14/2004, o qual dispõe sobre a tributação das atividades do sistema de locação conjunta de unidades imobiliárias denominado pool hoteleiro, aplica-se, inclusive, na hipótese de as unidades imobiliárias terem um único proprietário, pessoa física ou jurídica. (Instrução Normativa SRF nº 179/1987) 3.1 IRPJ e CSL Na apuração dos resultados da SCP, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral. A pessoa jurídica que for sócia ostensiva de SCP deveria apurar, recolher e informar, na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), os valores referentes ao IRPJ e à CSL apurados por todas as SCP, inclusive com os métodos e critérios contábeis vigentes em Nota A partir do ano-calendário de 2014, todas as pessoas jurídicas, inclusive as equiparadas, deverão apresentar a Escrituração Contábil Fiscal (ECF) de forma centralizada pela matriz, razão pela qual as pessoas jurídicas ficam dispensadas, em relação aos fatos ocorridos a contar de 1º , da escrituração do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e da entrega da DIPJ. (RIR/1999, arts. 148, 149 e 254; Instrução Normativa SRF nº 390/2004, art. 8º; Instrução Normativa RFB nº 1.422/2013) Lucro real No cálculo do IRPJ e da CSL, deve ser observada a forma de apuração adotada pela SCP. Caso a pessoa jurídica seja tributada pelo lucro real anual, poderá adotar uma das seguintes formas: a) com recolhimentos mensais sobre a base de cálculo estimada; ou b) com base em balanço ou balancete de suspensão ou redução. No caso da letra a, o valor correspondente à soma do IRPJ a pagar por SCP, inclusive adicional, será deduzido dos valores correspondentes ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e do retido na fonte por órgão público. Já no caso da letra b, o valor correspondente à soma do IRPJ a pagar por SCP, conforme definido anteriormente será diminuído, ainda, dos valores correspondentes ao IRPJ devido em meses anteriores e do Imposto de Renda pago sobre ganhos no mercado de renda variável. Notas (1) O lucro real da SCP será informado e tributado na mesma declaração de rendimentos do sócio ostensivo, observando-se que: a) o prejuízo fiscal apurado por SCP somente pode ser compensado com o lucro real decorrente da mesma SCP; b) é vedada a compensação de prejuízos fiscais e lucros entre dois ou mais SCP ou entre estas e o sócio ostensivo. Portanto, caso houver saldo negativo do IRPJ ou da CSL, a SCP deverá ser controlada na escrituração comercial do sócio ostensivo. De outra forma, se o lucro da SCP for apurado anualmente, e o sócio ostensivo apurar o Imposto de Renda trimestralmente, no 1º trimestre, o valor de Imposto de Renda a pagar correspondente ao somatório do imposto apurado nos meses de janeiro, fevereiro e março. Idêntico procedimento deverá ser adotado com relação aos demais trimestres. (2) O saldo negativo, se houver, de Imposto de Renda da SCP deverá ser controlado na escrituração comercial. (3) Se o lucro da SCP for apurado anualmente, e o sócio ostensivo apurar o IRPJ trimestralmente, deverá ser informado, no 1º trimestre, o valor de Imposto de Renda a pagar correspondente ao somatório do imposto apurado nos meses de janeiro, fevereiro e março. Idêntico procedimento deverá ser adotado com relação aos demais trimestres. (RIR/1999, art. 515; Instrução Normativa SRF nº 390/2004, art. 8º; Instrução Normativa SRF nº 179/1987) Lucro presumido Desde 1º , por força da Instrução Normativa SRF nº 31/2001, examinadas as hipóteses de obrigatoriedade de observância do regime de tributação com base no lucro real, previstas no art. 14 da Lei nº 9.718/1998, as SCP passaram a poder optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido. Ressalta-se que a opção da SCP pelo regime de tributação com base no lucro presumido não implica Boletim IOB - Manual de Procedimentos - Set/ Fascículo 37 IR/LS37-03

6 a simultânea opção do sócio ostensivo, nem a opção efetuada por este implica a opção daquela. As SCP que exerçam as atividades de compra e venda, loteamento, incorporação e construção de imóveis não poderão optar pelo lucro presumido enquanto não forem concluídas as operações imobiliárias para as quais haja registro de custo orçado. O disposto neste subtópico não prejudica a observância das demais normas relativas ao regime de tributação com base no lucro presumido previstas na legislação tributária, inclusive quanto à adoção do regime de caixa. O valor a pagar será o valor do IRPJ apurado pela SCP, diminuído, se for o caso, dos valores de IRRF por órgãos públicos, dos valores mensais de Imposto de Renda pago sobre a base de cálculo estimada, do valor sobre parcelamento formalizado de IRPJ sobre a base de cálculo estimada e do saldo negativo de IRPJ apurado em períodos anteriores pela SCP. Essas deduções deverão ser feitas até o limite do Imposto de Renda apurado pela SCP. (Instrução Normativa SRF nº 31/2001) Resultado da SCP Na apuração dos resultados da SCP, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral. Havendo mais de um sócio ostensivo, compete a apenas um sócio ostensivo a responsabilidade pela apuração dos resultados, apresentação da declaração de rendimentos e respectivo recolhimento do imposto devido pela SCP, sem prejuízo da responsabilidade legal dos demais (Solução de Consulta Disit nº 43/2011, da 5ª Região Fiscal - Bahia e Sergipe). Atente-se que os lucros recebidos de investimento em SCP, avaliado pelo custo de aquisição, ou a contrapartida do ajuste do investimento ao valor do Patrimônio Líquido da SCP, no caso de investimento avaliado por esse método, podem ser excluídos da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSL dos sócios pessoas jurídicas das referidas sociedades (RIR/1999, art. 149; Instrução Normativa SRF nº 390/2004, art. 39). Os resultados negativos da SCP, ou seja, as perdas por ajustes no valor de participação em SCP, avaliada pelo método da equivalência patrimonial serão apurados pelos sócios ostensivos, pessoas jurídicas. O valor dessas perdas deverá ser adicionado ao lucro líquido na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSL. (Instrução Normativa SRF nº 179/1987) 3.2 Cofins e PIS-Pasep Os valores da contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins apurados incidem sobre as receitas da SCP da qual o declarante seja sócio ostensivo. Na apuração da contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins, seguem as regras usuais para as demais pessoas jurídicas, apurando-se pelo regime cumulativo previsto na Lei nº 9.718/1998 ou pelo regime não cumulativo, regulado pela Lei nº /2002 e pela Lei nº /2003, conforme o caso. Lembra-se que a opção pelo regime tributário (cumulativo ou não cumulativo) da sócia ostensiva independe da opção da sócia oculta. Conforme disposto no art. 4º da Instrução Normativa RFB nº 1.252/2012, em relação aos fatos geradores ocorridos a contar de 1º , no caso de a pessoa jurídica ser sócia ostensiva de SCP, a EFD-Contribuições deverá ser transmitida separadamente, para cada SCP, além da transmissão da EFD- -Contribuições, da própria sócia ostensiva. Cumpre mencionar que a pessoa jurídica sócia ostensiva deverá proceder à assinatura digital e à transmissão da EFD-Contribuições de cada SCP que atue como sócia ostensiva, com o mesmo certificado digital utilizado para a assinatura digital e transmissão da EFD correspondente às operações da própria pessoa jurídica, ou seja, com o mesmo certificado, a pessoa jurídica irá transmitir todas as EFD-Contribuições - a de suas próprias operações e as referentes a cada SCP. Desta forma, a pessoa jurídica que participe de SCP como sócia ostensiva fica obrigada a segregar e escriturar as suas operações em separado, das operações referentes às SCP. Como exemplo, considerando que determinada pessoa jurídica participe de várias SCP, conforme abaixo: SCP XYZ Sócia Ostensiva SCP XYW Sócia Participante SCP WQA Sócia Participante SCP ABC Sócia Ostensiva SCP DEF Sócia Ostensiva Nesse caso, a pessoa jurídica sócia ostensiva deverá proceder à escrituração de suas próprias operações, fazendo constar na sua EFD-Contribuições a escrituração de 3 Registros 0035 (Registro de identificação de SCP: Complemento das instruções de preenchimento do campo 02, referente ao código numérico de identificação de SCP), identificando em cada um desses registros cada SCP que atua como sócia ostensiva. No caso mencionado anteriormente, ter-se-ia 01 registro 0035 para informar ao Fisco a SCP IR/LS Manual de Procedimentos - Set/ Fascículo 37 - Boletim IOB

7 XYZ, outro para informar a SCP ABC e outro para informar a SCP DEF. Além da obrigatoriedade de informar cada SCP que atue como sócia ostensiva, no registro 0035 de sua escrituração, a pessoa jurídica sócia ostensiva deverá gerar, validar e transmitir uma EFD-Contribuições para cada uma dessas SCP. Assim, nesse exemplo, a obrigatoriedade que recai sobre a pessoa jurídica é da geração e transmissão de 4 escriturações digitais: a da própria pessoa jurídica e uma para cada SCP, relacionando as operações que lhe são próprias. Importante ressaltar que a pessoa jurídica deverá informar nos blocos A, C, D, F, M e P da escrituração de cada SCP os documentos fiscais e operações correspondentes a cada SCP, mesmo que esses documentos fiscais tenham sido emitidos em nome e com o CNPJ da pessoa jurídica sócia ostensiva. Nesse caso, não deve a pessoa jurídica sócia ostensiva relacionar em sua própria escrituração os documentos e operações que sejam das SCP, uma vez que estes documentos e operações devem ser relacionados na escrituração digital de cada SCP. De acordo com a Instrução Normativa SRF nº 247/2002, art. 80, o sócio ostensivo da SCP deve efetuar o pagamento da contribuição para o PIS- -Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta do empreendimento, não sendo permitida a exclusão de valores devidos a sócios ocultos. (Instrução Normativa SRF nº 247/2002, art. 80; Guia Prático da EFD-Contribuições - versão 1.16) 3.3 Recolhimento Recolhimento por meio do mesmo Darf do sócio ostensivo O recolhimento dos tributos e contribuições devidos pela SCP será efetuado mediante a utilização de Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) específico, em nome e juntamente com a própria contribuição do sócio ostensivo, e por meio do mesmo Darf Recolhimento em Darf separado No caso de opção por forma de tributação diferente (SCP e sócio ostensivo), o recolhimento dos tributos e contribuições devidos pela SCP deve ser feito em separado dos débitos do sócio ostensivo, utilizando-se os códigos de receita correspondentes à sua respectiva forma de tributação. (Instrução Normativa SRF nº 179/1987; Instrução Normativa SRF nº 31/2001, art. 1º, 2º; Instruções de Preenchimento da DCTF) 3.4 Simples Nacional A Resolução CGSN nº 94/2011, art. 15, I e VIII, estabelece, entre as vedações ao ingresso a esse regime especial, que não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a microempresa (ME) ou a empresa de pequeno porte (EPP) de cujo capital participe outra pessoa jurídica (sócio ostensivo) e, de outro lado, que participe do capital de outra pessoa jurídica (sócio oculto). A vedação ao ingresso no Simples Nacional se justifica, uma vez que, sendo as SCP equiparadas às pessoas jurídicas, quem delas participar como sócia estará impedida de ingressar no Simples Nacional (Solução de Consulta Disit nº 122/2011, da 6ª Região Fiscal - Minas Gerais). (Lei Complementar nº 123/2006, art. 3º, 4º, I e VII; Resolução CGSN nº 94/2011, art. 15, VIII) 3.5 Considerações sobre a SCP A SCP pode ser um importante instrumento de planejamento tributário, haja vista que propiciará as condições necessárias para evitar a tributação em cascata, para os que exploram atividades em parceria, evitando-se a subcontratação. A economia tributária se justifica na medida em que os sócios ocultos fazem aportes de recursos em favor da SCP, desenvolvendo suas atividades em nome do sócio ostensivo, sobre o qual recairá a incidência dos tributos (IRPJ, CSL, Cofins e PIS-Pasep). Assim, apurado o lucro na SCP, este será repassado proporcionalmente à parcela do lucro pactuada entre os contratantes, entre os quais os sócios ocultos. Lembra-se que os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados desde janeiro/1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, lucro presumido ou lucro arbitrado, inclusive os lucros auferidos pelos sócios provenientes de sua participação na SCP, não estão sujeitos à incidência do IRRF nem integram a base de cálculo do imposto do beneficiário, pessoa física ou jurídica, conforme estabelecem os arts. 654, 662 e 666 do RIR/1999. No caso de beneficiário pessoa jurídica, também não haverá a incidência da CSL, da contribuição para PIS-Pasep e da Cofins sobre tais rendimentos. (Lei nº 9.249/1995, art. 10; Lei nº 9.718/1998, art. 3º, 2º, II; Lei nº /2002, art. 1º, 3º, V, b ; Lei nº /2003, art. 1º, 3º, V, b ; RIR/1999, arts. 654, 662 e 666; Instrução Normativa SRF nº 390/2004, art. 20, III; Instrução Normativa SRF nº 247/2002, arts. 23, VII, e 24, VII) N Boletim IOB - Manual de Procedimentos - Set/ Fascículo 37 IR/LS37-05

8 a Legislação Falimentar Premissas da Lei Falimentar SUMÁRIO 1. Disciplina 2. Objetivo 3. Indivisibilidade do juízo da falência 4. Efeitos imediatos da decretação da falência sobre os créditos 5. Processo de falência - Distribuição, dependência e preferência 6. Créditos remanescentes de recuperação judicial 7. Extensão dos efeitos da falência aos sócios ilimitadamente responsáveis 8. Representação da sociedade falida 9. Responsabilidade pessoal de sócios, controladores e administradores 1. DISCIPLINA A Lei nº /2005 (Lei de Falências) disciplina o instituto da falência do empresário e da sociedade empresária (o devedor ). Cabe assinalar que esse diploma legal não se aplica a: a) empresa pública e sociedade de economia mista; b) instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Neste texto, focalizamos as premissas da falência, estritamente quanto às normas trazidas pela Lei nº /2005, arts. 75 a OBJETIVO O art. 75 declara que a falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. O mesmo dispositivo, em seu parágrafo único, contém um preceito que visa dar agilidade à falência ao dispor que o processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual. 3. INDIVISIBILIDADE DO JUÍZO DA FALÊNCIA O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas na Lei de Falências em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Todas as ações (inclusive as exceções citadas) terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo (art. 76 da Lei de Falências). Nota É competente para decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil (art. 3º da Lei de Falências). 4. EFEITOS IMEDIATOS DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA SOBRE OS CRÉDITOS A decretação da falência (art. 77 da Lei de Falências): a) determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros; e b) converte todos os créditos em moeda estrangeira em moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial. Cabe esclarecer que o vencimento antecipado a que a lei se refere (letra a ) implica, apenas, uma consolidação do valor das dívidas, com abatimento de juros, na mesma data. No que se refere ao efetivo pagamento do valor devido, será observada a classificação dos créditos (ordem de preferência) estabelecida nos arts. 83 e 84 do diploma falimentar. Quanto à letra b, é importante observar que o intuito da norma é definir um valor em moeda nacional e mantê-lo estável a partir da data da decisão judicial, sem as oscilações decorrentes da variação cambial. 5. PROCESSO DE FALÊNCIA - DISTRIBUIÇÃO, DEPENDÊNCIA E PREFERÊNCIA De acordo com os arts. 78 e 79 da Lei de Falências: a) os pedidos de falência estão sujeitos à distribuição obrigatória, respeitada a ordem de apresentação; b) as ações que devam ser propostas no juízo da falência estão sujeitas à distribuição por dependência; c) os processos de falência e os seus incidentes preferem a todos os outros na ordem dos feitos, em qualquer instância. 6. CRÉDITOS REMANESCENTES DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL Nos termos do art. 80 da Lei de Falências, considerar-se-ão habilitados os créditos remanescentes da IR/LS Manual de Procedimentos - Set/ Fascículo 37 - Boletim IOB

9 recuperação judicial quando definitivamente incluídos no quadro geral de credores, tendo prosseguimento as habilitações que estejam em curso. Essa regra é direcionada às hipóteses em que o juiz decreta a falência durante o processo de recuperação judicial ( convolação da recuperação judicial em falência - arts. 73 e 74 da Lei de Falências): a) por deliberação da assembleia-geral de credores; b) pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação judicial; c) quando houver sido rejeitado o plano de recuperação judicial; d) por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação judicial. 7. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA FALÊNCIA AOS SÓCIOS ILIMITADAMENTE RESPONSÁVEIS O art. 81, caput, da Lei de Falências dispõe que a decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, devem ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem. Esse comando é extensivo ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade há menos de 2 anos quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência (art. 81, 1º, da Lei de Falências). 8. REPRESENTAÇÃO DA SOCIEDADE FALIDA Um preceito importante consta do 2º do art. 81 da Lei de Falências. Segundo esse dispositivo, as sociedades falidas devem ser representadas na falência por seus administradores ou liquidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido. Entende-se que não se cogita, aqui, por exemplo, de nenhum tipo de extensão de responsabilidade aos administradores ou liquidantes por dívidas da empresa. Trata-se, tão somente, de direitos que podem ser exercidos e de obrigações que devem ser cumpridas pelas mencionadas pessoas na função de representantes da sociedade falida, nos termos definidos pela vigente lei falimentar. 9. RESPONSABILIDADE PESSOAL DE SÓCIOS, CONTROLADORES E ADMINISTRADORES A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil (Lei nº /2005, art. 82). Prescreve em 2 anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a mencionada ação de responsabilização. O juiz pode, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização. 9.1 Responsabilidade de sócios e administradores de sociedade limitada Para delimitar a responsabilidade dessas pessoas, importa registrar o que dispõe sobre o assunto o Código Civil (Lei nº /2002): a) na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social (art ); b) as deliberações infringentes do contrato social ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos sócios que expressamente as aprovaram (art ); c) o administrador da sociedade é obrigado a ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios (art ). 9.2 Responsabilidade de controladores e administradores de sociedades por ações Quanto a essas pessoas, a Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A) estabelece que: a) o acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder (art. 117); b) o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão, mas responde civilmente pelos prejuízos que causar quando proceder (art. 158): b.1) dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; b.2) com violação da lei ou do estatuto. N Boletim IOB - Manual de Procedimentos - Set/ Fascículo 37 IR/LS37-07

10 a IOB Comenta IRPF Determinação da data e custo de imóvel adquirido por usucapião, para fins de apuração de ganho ou perda de capital na alienação Por ocasião da alienação de imóvel, o contribuinte pessoa física deve verificar se essa operação está sujeita ou não à tributação do Imposto de Renda sobre ganhos ou perdas de capital. Se estiver sujeita, o ganho de capital corresponderá à diferença positiva entre o valor da alienação dos bens ou direitos e o respectivo custo de aquisição, ou seja: Valor da alienação - Custo de aquisição = Ganho de capital (se o resultado for positivo) Nota-se que é importante definir, para fins de apuração dos ganhos ou perdas de capital, a data e o custo de aquisição do bem que está sendo alienado. Em se tratando de bens adquiridos por meio de documentação idônea (contratos, escrituras, recibos etc.), nenhuma dificuldade teremos para essa definição. O problema surge no caso de o bem ter sido adquirido por meio de usucapião. Antes de adentrarmos nessa questão, cumpre esclarecer que a expressão usucapião é derivada do latim usucapio, de usucapere, o que significa dizer: tomar (capere) ou adquirir algo pelo uso. Conforme nos ensina a renomada jurista Maria Helena Diniz, o usucapião é conceituado da seguinte forma: 1. Modo de aquisição da propriedade e de outros direitos reais (usufruto, uso, habitação, enfiteuse, servidão predial) pela posse prolongada da coisa com a observância dos requisitos legais. Tem por fundamento a consolidação da propriedade, dando juridicidade a uma situação de fato: a posse unida ao tempo. 2. Prescrição aquisitiva de propriedade de coisa móvel ou imóvel. (Maria Helena Diniz, Dicionário Jurídico, São Paulo: Saraiva, 2002, vol. 4, p. 676) Frise-se que a posse deve ser exercida com o ânimo de proprietário, de forma contínua e incontestada, não podendo ser violenta, clandestina ou precária, e deve ser sempre declarada por sentença judicial, que servirá de instrumento hábil para a transferência da propriedade em Cartório de Registro de Imóveis. O atual Código Civil (Lei nº /2002) introduziu importantes modificações nesse instituto, definindo, de acordo com o tempo transcorrido e das particularidades da posse, as seguintes espécies de usucapião para bens imóveis: a) Usucapião extraordinário (art ): com previsão no antigo Código Civil, teve seu prazo reduzido de 20 para 15 anos. Aquele que, por 15 anos, exercer posse mansa e pacífica de um imóvel, sem interrupção, nem oposição do proprietário, independentemente de justo título e boa-fé, poderá adquirir por sentença judicial a sua propriedade. O referido prazo será reduzido para 10 anos se o possuidor tiver realizado no imóvel obras ou serviços de caráter produtivo ou o tiver utilizado como sua moradia habitual; b) Usucapião ordinário (art ): previsto no antigo Código Civil, adquire também a propriedade do imóvel aquele que, por 10 anos, exercer a posse mansa e pacífica, contínua e incontestadamente, com justo título e boa- -fé. Esse prazo será reduzido para 5 anos se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que o possuidor tenha realizado investimentos de interesse econômico e social, ou tenha utilizado o imóvel como sua moradia; c) Usucapião especial urbano (art e art. 183, 1º a 3º, da Constituição Federal de 1988): aquele que possuir, como sua, área urbana de até 250 m 2, durante 5 anos sem interrupção e sem oposição do proprietário, e destiná-la para sua moradia ou de sua família, irá adquirir seu domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural; d) Usucapião especial rural (art e art. 191, parágrafo único da Constituição Federal de 1988): adquire-se a propriedade por usucapião a quem, não sendo proprietário de outro imóvel rural ou urbano, possua como sua, por 5 anos ininterruptos, sem oposição do proprietário, área de terra em zona rural não superior a 50 ha, desde que a torne produtiva por seu trabalho ou de sua família e nela tenha sua moradia. Alinhados esses conceitos, retomamos a questão da necessidade de definir a data e o custo de aquisição do bem adquirido por usucapião para fins de apuração dos ganhos ou perdas de capital IR/LS Manual de Procedimentos - Set/ Fascículo 37 - Boletim IOB

11 Para tanto, recorremos ao Perguntas e Respostas IRPF/ Questão nº 544, publicado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), que determina o seguinte: a) no caso de usucapião extraordinário, considera-se como data de aquisição aquela em que tenha se consumado o prazo de prescrição aquisitiva, ou seja, 15 anos de posse ininterrupta, mansa e pacífica do imóvel, independentemente de título e boa-fé, podendo-se requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. O prazo estabelecido reduz-se a 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. O custo de aquisição será igual a zero, tendo em vista que não houve valor pago pela aquisição do imóvel; a IOB Perguntas e Respostas IRPJ Gastos de apoio administrativo centralizado - Dedutibilidade 1) É possível uma única empresa manter controle de gastos de apoio administrativo centralizado, para posterior rateio dos custos e despesas administrativas entre empresas, e ser dedutível do IRPJ? Sim. É possível a concentração, em uma única empresa, do controle dos gastos referentes a departamentos de apoio administrativo centralizados, para posterior rateio dos custos e despesas administrativos comuns entre empresas que não a mantenedora da estrutura administrativa concentrada. b) na hipótese de usucapião ordinário, nenhuma dificuldade há para identificar a data e o custo de aquisição, uma vez que entre seus requisitos estão o justo título e a posse contínua e incontestada por 10 anos. Este prazo é de 5 anos se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico; c) em se tratando de usucapião especial (urbano ou rural), considera-se como data de aquisição aquela em que tenha se consumado o prazo de 5 anos. Quanto ao custo de aquisição, aplica-se o disposto na letra a. N Para que os valores movimentados em razão do citado rateio de custos e despesas sejam dedutíveis do IRPJ, exige-se que: correspondam a custos e despesas necessárias, normais e usuais, devidamente comprovadas e pagas; que sejam calculados com base em critérios de rateio razoáveis e objetivos, previamente ajustados, formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes; que correspondam ao efetivo gasto de cada empresa e ao preço global pago pelos bens e serviços; que a empresa centralizadora da operação aproprie como despesa tão somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como devem proceder de forma idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilize as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar; finalmente, que seja mantida escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas. (Solução de Divergência COSIT nº 23/2013) IRRF Fato gerador - Momento da ocorrência 2) Qual é o momento do fato gerador do Imposto de Renda na Fonte sobre as importâncias creditadas de serviços de natureza profissional? Considera-se ocorrido o fato gerador do Imposto de Renda na Fonte, no caso de importâncias creditadas, na data do lançamento contábil efetuado por pessoa jurídica, nominal ao fornecedor do serviço, a débito de despesas em contrapartida com o crédito de conta do passivo, à vista da nota fiscal ou fatura emitida pela contratada e aceita pela contratante. A retenção desse imposto, incidente sobre as importâncias creditadas por pessoa jurídica a outra pessoa jurídica pela prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional, se dará na data da contabilização do valor dos serviços prestados, considerando-se a partir desta data o prazo para o recolhimento. (Solução de Divergência Cosit nº 26/2013) Boletim IOB - Manual de Procedimentos - Set/ Fascículo 37 IR/LS37-09