PARECER. 1 Processo n.º , disponível em

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1 P.º n.º C.P. 104/2010 SJC-CT Obra realizada pelos cônjuges em terreno próprio de um deles. Natureza própria ou comum do bem. Partilha no âmbito do procedimento simplificado de divórcio com partilha do património conjugal e registo. PARECER 1. Tomando por referência um concreto procedimento simplificado de partilha do património conjugal, é formulada consulta sobre a viabilidade da partilha de um prédio destinado a habitação construído por ambos os cônjuges em terreno próprio de um deles na qual se considera a qualificação da obra (casa) implantada no terreno e se pondera a integração da unidade jurídica indivisível (terreno e obra) no património comum do dissolvido casal, por aplicação do disposto no artigo 1726.º do Código Civil (CC). 2. A solução preconizada na consulta encontra arrimo no entendimento proposto por Rita Lobo Xavier (Das relações entre o Direito comum e o Direito matrimonial, em Comemorações dos 35 anos do Código Civil, I, pp.487 e ss.) e no acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de , concluindo no sentido de integrar o problema (construção de casa num terreno que é propriedade exclusiva de um dos cônjuges mediante a utilização de valores comuns) na facti-species da norma contida no artigo 1726.º do CC e de admitir a partilha do prédio como bem comum do dissolvido casal. 3. A questão, colocada a propósito da titulação da partilha do património conjugal no âmbito do procedimento simplificado a que alude o artigo 272.º-A do Código do Registo Civil (CRC), não perde pertinência quando se situe no estrito plano do registo predial, porquanto, diante do que dispõe o artigo 68.º do Código do Registo Predial (CRP) e fora dos casos em que ao qualificador se oferece um título judicial (insindicável quanto ao mérito), caberá sempre analisar do valor do acto negocial que a partilha traduz e da sua conformidade com os registos anteriores. 4. Importa, pois, que nos pronunciemos tendo em conta o espaço de aplicação do direito a que pertence a actividade actualmente desenvolvida nos serviços de registo, atendendo quer à titulação do acto em balcão «Divórcio com Partilha», quer ao registo do facto aquisitivo com base em título extrajudicial diverso. 1 Processo n.º , disponível em 1

2 Pronúncia 1. Em face do que antecede, o problema é saber a que esfera patrimonial pertence a coisa que é resultado da obra feita por ambos os cônjuges em terreno próprio de um deles; se ao património comum dos cônjuges, se à esfera patrimonial própria do dono do solo Mas dizer se uma determinada coisa é bem próprio ou bem comum pressupõe considerar a vida do direito real de propriedade que lhe é inerente, o modo como foi adquirido, as suas características e as vicissitudes que consente, e compreender primeiro a concepção em matéria de propriedade imóvel e a relevância de cada uma das coisas implicadas como objecto autónomo de direito reais; 1.2. Pelo que, estando em causa um prédio urbano destinado à habitação que resultou da incorporação de edifício em terreno que constitui bem próprio de um dos cônjuges, ocorre atentar desde logo no direito de propriedade pré-existente (o que incide sobre o solo) e decifrar a vicissitude que nele se verifica por via da modificação do objecto. 2. Em face do disposto no artigo 202.º do CC, diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas, sendo que, por força do artigo 204.º/1/a) do mesmo Código, são coisas imóveis os prédios urbanos, entendendo-se como tal qualquer edifício incorporado no solo, com os terrenos que lhe sirvam de logradouro Ora se na geometria do direito real de propriedade pudermos descortinar um lado interno, traduzido no poder directo e imediato sobre uma coisa, e definir como princípio orientador de tal conteúdo a especialidade ou individualização, temos que, em regra, à construção (valor adjunto) passível de uma identificação na sua individualidade mas materialmente ligada ao solo se estende o direito que incide sobre o objecto enriquecido Donde será de entender que a incorporação de um edifício no solo, por indústria do seu proprietário, por si só não permite distinguir dois objectos autónomos de direitos, nem a coisa modificada permite perspectivar a aquisição de um novo direito, porquanto a obra que se une ou incorpora ao solo forma com ele corpo e perde individualidade jurídica, passando o direito de propriedade a alcançar a totalidade da coisa (modificada) segundo uma ideia de unidade de destino 3. 2 Cfr. Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, Centelha, Coimbra, 1977, pp. 220/ Claro que a ordem jurídica permite excepções, mas, por ora, não pretendemos senão vincar a tendência do direito real de propriedade para a extensão a cada parte conexa do direito que incide sobre o todo. 2

3 2.3. A vis attractiva da propriedade e a regra da primazia do solo determinam a extensão do direito à obra nele implantada pelo dominus fundi, não devendo, em princípio, falar-se na extinção do direito de propriedade pré-existente e no nascimento de um novo direito, porque se tratará antes de uma modificação do objecto que não vai bulir com a manutenção do direito: o direito de propriedade absorve tudo o que, por acção natural ou humana, acresce ao seu primitivo objecto. 3. Porém, se o proprietário for casado no regime da comunhão de adquiridos e a obra for realizada em terreno próprio à custa de valores comuns, põe-se a questão de saber se, no âmbito das relações patrimoniais entre os cônjuges, pode o conjunto (terreno e obra) manter o «estatuto de bem próprio» conferido ao solo ou se, ao invés, as circunstâncias atinentes à realização da despesa determinam uma modificação subjectiva do direito de propriedade ou a extinção deste e o nascimento de um novo direito A necessidade de distinção radica agora no facto de a incorporação ter sido feita à custa de valores comuns e, portanto, pelo proprietário e por terceiro (o cônjuge), pelo que fará sempre falta apurar se tal incorporação observa os pressupostos de aquisição originária a que alude o artigo 1340.º do CC; se a despesa feita com a obra integra o conceito de benfeitoria ou, se ao invés, se trata de despesa material que não participa deste conceito, mas, ainda assim, exige compensação Com efeito, a união de um edifício ao solo em termos que impossibilitem a separação de duas coisas (obra e solo), dando lugar a um corpo único; a uma coisa única, não desmembrável sem alteração da substância do todo 4, e o facto de na incorporação ter participado pessoa diferente do dono do fundo põem, antes de mais, o problema da distinção entre benfeitoria e acessão Sobre esta temática muito se tem discorrido, na doutrina e na jurisprudência, sem que ao intérprete se ofereça uma linha orientadora inequívoca e abrangente 5, porém, diante do que dispõe o artigo 216.º/1 do CC, estando em causa uma inovação, como será a que se traduz em implantação de edifício novo no solo, também nós temos dificuldade em encarar o acto material correspondente como uma benfeitoria (acto de 4 Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. III (com a colaboração de M. Henrique Mesquita), 2.ª edição, Coimbra, 1987, p Sobre o ponto, Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, 2.ª edição, pp. 89/90, distinguindo os critérios propostos pela doutrina e seguidos na jurisprudência, os quais, fundamentalmente, assentam ora nas características objectivas do acto de incorporação (critério «clássico»), ora na «relação jurídica anterior» do interventor com a coisa enriquecida (critério oferecido por Pires de Lima e Antunes Varela). 3

4 melhoramento ou de conservação), ainda que a lei consinta que se lhe aplique o mesmo regime (o das benfeitorias) quando o autor da despesa tem com a coisa beneficiada uma relação jurídica Mas se tomarmos por critério diferenciador as características objectivas do acto de incorporação e a posição do interventor em relação à coisa, encontramos no regime e no conceito de benfeitorias espaço para os actos de incorporação que representem conservação ou melhoramento da coisa (na acepção contida no artigo 216.º/3 do CC) e que tenham sido praticados por detentor legitimado por um título jurídico, e no regime destas o estatuto das inovações realizadas no mesmo contexto de ligação jurídica à coisa intervencionada Porém, quando falte um vínculo jurídico capaz de sustentar este critério, há que procurar enquadramento no regime jurídico da acessão, já que a ele se usa reportar as situações em que o interventor é juridicamente estranho à coisa 8 e por causa dele pode sofrer derrogação o princípio superficies solo cedit A verdade é que, na hipótese de construção de edifício em terreno alheio com materiais próprios por pessoa de boa fé, a propriedade fundiária não tem já a virtualidade de absorver tudo o que vem incorporar-se no seu objecto, pois o beneficiário da aquisição do direito de propriedade (do terreno ou do implante) é agora definido segundo um critério de valor (artigo 1340.º do CC) Acontece, todavia, que na noção de acessão (artigo 1325.º do CC) e nos pressupostos de aquisição contidos no seu desenho jurídico não entra o quadro factual traçado na consulta em apreço, desde logo porque, para o cônjuge proprietário do solo e 6 A propósito do implante em terreno alheio com materiais, sementes ou plantas próprios, Carvalho Fernandes, Aquisição do Direito de Propriedade na Acessão Industrial Imobiliária, Estudos em Honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão, Coimbra, 2008, vol.1, p. 641, sublinha que o autor do implante não pode deixar de ter, pelo menos, a detenção do mesmo, para sobre ele praticar os actos, e que a essa detenção não pode corresponder qualquer título jurídico que a legitime, sob pena de o implante feito constituir uma benfeitoria. 7 Sobre o problema do regime jurídico a aplicar quando a obra é feita pelo possuidor da coisa intervencionada, Quirino Soares, Acessão e Benfeitorias, Colectânea de Jurisprudência Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano IV, T.I., 1996, pp. 14/16. 8 Temos noção de que ao pôr a tónica na posição do autor da obra em relação ao terreno alheio se adopta aqui um caminho conducente à restrição do âmbito de aplicação do artigo 1340.º do CC, tomado na estrita consideração do seu enunciado linguístico, porém, também a nós nos parece que o desafio é encontrar uma base sólida para a interpretação restritiva, neste ponto, do artigo 1340.º (Rui Pinto Duarte, Curso, cit., p. 91), e não o de aceitar como boa uma leitura meramente literal do preceito em causa. 4

5 co-autor da obra, nem o terreno nem os materiais, nem a obra são alheios, e isto é quanto basta para declinar aqui o instituto e para que não faça falta deslindar, neste âmbito, a posição do outro cônjuge em relação à coisa intervencionada Retornamos, assim, ao caso dos autos afastando o conceito de benfeitoria e o instituto jurídico da acessão, sem negar, no entanto, que estamos perante uma despesa realizada à custa de valores comuns e que, perante a extinção do vínculo conjugal, importará encontrar um fundamento legal capaz de contrariar o enriquecimento injustificado de um dos cônjuges e repor o equilíbrio económico entre os patrimónios Mas, para nós, a solução deste problema está apenas no acerto da conta-corrente entre o património comum e os patrimónios próprios que se fecha no momento da partilha e não na aplicação do artigo 1726.º do CC, como se propõe Doutra forma e a despeito da sua exclusão do âmbito de incidência do regime jurídico da acessão, teríamos de ver no acto de incorporação (realizado à custa de valores comuns e em imóvel próprio de um dos cônjuges) um facto jurídico com eficácia real, capaz de extinguir o direito de propriedade pré-existente e de constituir um novo direito sobre a coisa, e no artigo 1726.º do CC a fonte normativa de tamanho efeito (no pressuposto de que adquirir a coisa é adquirir o direito de propriedade sobre ela), ou de preconizar uma modificação subjectiva do direito de propriedade com causa na modificação do seu objecto e no esforço económico implicado Ora, na nossa opinião, não é propósito do Direito Matrimonial ser sede de previsão e de regulamentação de um novo modo de adquirir a propriedade e de derrogação do princípio de que o direito de propriedade tem em si a virtualidade de absorver tudo o que, por força da Natureza ou por acção do homem, se vier a incorporar no seu objecto, nem dos dizeres da norma contida no artigo 1726.º do CC se retira que o seu campo de eleição se estenda às vicissitudes dos direitos reais que compõem a esfera patrimonial própria de um dos cônjuges Cfr. o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 2737/07.4TBCSC-D.L1-1, que, ao arrepio da jurisprudência nele citada, nega ao cônjuge do dominus fundi uma «ligação jurídica própria com a coisa imóvel sobre a qual recaiu a incorporação». 10 A ser assim, como é proposto pela consulente, o direito de propriedade transitaria de uma esfera patrimonial para a outra consoante a natureza (própria ou comum) dos valores utilizados nas intervenções que, a cada momento, pudesse sofrer o seu objecto, e também as benfeitorias feitas com dinheiro próprio em bens comuns poderiam conduzir à mudança de estatuto do bem beneficiado, ponto seria que o valor daquelas despesas pudesse superar o valor da coisa antes da intervenção e a proveniência dos valores fosse demonstrável nos termos previstos no artigo 1723.º/c do CC. Por outro lado, mereceria, certamente, esforço saber como 5

6 4.4. Parece, realmente, que o enriquecimento se dá na esfera jurídica do proprietário do solo por força da vis attractiva da propriedade e, portanto, à custa da maneira de ser do direito de que é titular: o direito que pré-existe no património próprio do cônjuge aí se modifica apenas quanto ao seu objecto, sem que intercorra, por isso, a sua extinção e a constituição de um novo direito a favor de ambos os cônjuges, ou, por causa dos valores envolvidos, se verifique a sua modificação subjectiva Mesmo nos casos em que o enquadramento da despesa no âmbito das relações patrimoniais entre os cônjuges possa ser subsidiado pela figura jurídica da benfeitoria (como será o de se tratar de actos materiais que não são de molde a alterar a substância da coisa, designadamente a reabilitação ou a ampliação de edifício próprio de um dos cônjuges), cremos que, à luz do disposto nos artigos 1722.º e 1728.º do CC, o bem melhorado não perde o seu «estatuto de bem próprio», embora deva intercorrer, neste caso, uma reposição do equilíbrio económico entre os patrimónios, resultando um crédito do património comum sobre o cônjuge proprietário a compensar no momento da partilha Supomos, na verdade, que a benfeitoria não há-de qualificar-se como coisa, senão como facto material (despesa) e como melhoramento ou resultado da acção de benfeitorizar, que, se não consentir remoção sem detrimento da coisa (ius tollendi), apenas poderá dar lugar a ressarcimento ou compensação Ao contrário do que acontece na acessão, não pesa aqui a individualidade da coisa adjunta antes da união, nem cobra razão distinguir um direito de propriedade sobre a coisa móvel incorporada e outro a versar sobre o terreno alheio 12, de forma a abolir a qualificar a coisa, do ponto de vista da sua titularidade, se o edifício viesse a ser demolido e o prédio voltasse à condição de terreno. 11 Cremos, de resto, ser este o entendimento ínsito no artigo 1733.º/2 do CC ao estabelecer a comunicabilidade do «valor das benfeitorias», garantindo não a titularidade das coisas incorporadas como se de objectos a se de direitos reais se tratasse, mas a compensação do cônjuge não proprietário. Sobre o ponto, vd. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, vol. I, 3.ª edição, pp. 473, 476 e Sobre a situação jurídica das pessoas envolvidas na acessão que ocorre, medio tempore, entre o preenchimento material, efectivo, da incorporação e o momento da aquisição, parece pertinente registar a opinião de Oliveira Ascensão, Estudos Sobre a Superfície e a Acessão, Colecção Scientia Ivridica, 1973, p.71, no sentido de que «até ao exercício da acessão, recaem sobre o prédio duas propriedades separadas, uma do solo, outra da obra», a posição de Carvalho Fernandes, Aquisição, cit., pp.659 e ss., que propõe para o autor do implante uma situação equivalente à da posse, e o entendimento de Elsa Sequeira Santos, A aquisição por acessão é potestativa?, Estudos em Honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão, cit., pp. 705/706, 6

7 atracção da propriedade fundiária sobre o que nela é incorporado, antes estará em causa valorizar juridicamente o fenómeno da vida económica (despesa) em que a benfeitoria se traduz e, deste modo, associar direitos de compensação ou indemnização ao autor da despesa Logo, o direito de propriedade sobre a coisa beneficiada não se extingue, para dar lugar a um novo direito, antes recobre o objecto melhorado 14, sem que a vicissitude no objecto se projecte na titularidade do direito real, senão no seu conteúdo (conjunto das faculdades normativamente atribuídas ao seu titular), por via de eventuais direitos reconhecidos ao autor da benfeitoria 15. Encerramento 1. Assim, perante o que vem de ser dito e tendo em conta a utilização de verbas comuns para modificar o objecto do direito de propriedade de um dos cônjuges, inclinamo-nos para acomodar a situação em tabela no princípio geral de compensação entre patrimónios, propondo que, no plano da titulação da partilha, se leve em consideração este movimento de capital e se reconheça o crédito de compensação em favor do património comum. 2. No que concerne à qualificação do registo de aquisição, a partilha extrajudicial de bem como comum que conste descrito ou registado como bem próprio há-de conduzir ou à recusa, por manifesta nulidade do facto (artigo 280.º do CC), se do documento apresentado puder inequivocamente extrair-se que entre o facto aquisitivo registado e a dissolução da comunhão conjugal não intercorreu nenhum facto jurídico capaz de modificar a situação jurídica do prédio patenteada no registo, ou à provisoriedade por dizendo que, no momento da união, se dá a constituição automática de uma situação de contitularidade à qual se poderá aplicar o regime da compropriedade, sendo as quotas determinadas em função do valor das coisas. 13 Cfr. Quirino Soares, Acessão, cit, pp Como se disse no processo n.º R.P. 32/2007, DSJ-CT, «a benfeitoria fica sujeita ao domínio que recai sobre a coisa melhorada, segundo o normal funcionamento dos princípios constitucionais dos direitos das coisas, e em particular do chamado princípio da especialidade ou individualização, na sua face negativa: ao incorporar-se na coisa, o melhoramento (rectius, o resultado da acção de melhoramento), qualquer que seja a sua natureza, perde a individualidade e autonomia que porventura tivesse e que lhe permitiria, nessa condição, ser objecto a se de iura in re e dissolve-se no domínio que versa sobre a coisa melhorada». 15 Cfr. Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, 4.ª edição, pp. 241/242. 7

8 dúvidas quanto à esfera patrimonial a que pertence o bem em causa, atento o conteúdo do registo (artigo 7.º do CRP). Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 24 de Fevereiro de Maria Madalena Rodrigues Teixeira, relatora, Luís Manuel Nunes Martins, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, António Manuel Fernandes Lopes, João Guimarães Gomes Bastos, Maria de Lurdes Barata Pires de Mendes Serrano, Laura Maria Martins Vaz Ramires Vieira da Silva, Maria Filomena Fialho Rocha Pereira, Filomena Maria Baptista Máximo Mocica José Ascenso Nunes da Maia. Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em

9 FICHA P.º C.P. 104/2010 SJC-CT SÚMULA DAS QUESTÕES TRATADAS Obra realizada pelos cônjuges em terreno próprio de um deles Princípio da especialidade ou da individualização dos direitos reais Benfeitorias versus Acessão Da aplicabilidade do artigo 1726.º do CC 9