BNDES PREGÃO ELETRÔNICO AA 38/2013 ATA DE APRECIAÇÃO DE RECURSO

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1 Rio de Janeiro, 03 de fevereiro de BNDES PREGÃO ELETRÔNICO AA 38/2013 ATA DE APRECIAÇÃO DE RECURSO 1. RECEBIMENTO DOS RECURSOS No dia foi apresentado recurso pela licitante COMERCIAL MILANO BRASIL S/A., na forma do item 4.22 do Edital, referente ao Pregão Eletrônico (PE) em referência. A intenção de recurso foi devidamente manifestada e aceita no dia 15/01/2014, durante a sessão pública, e tanto as razões da Recorrente foram apresentadas no prazo assinalado pelo Edital, não tendo a recorrida apresentado contrarrazões. O recurso, portanto, atende aos pressupostos formais exigidos por lei e pelo ato convocatório, para o seu regular processamento e julgamento. 2. HISTÓRICO DA LICITAÇÃO Trata-se de procedimento licitatório, na forma de pregão eletrônico, registrado sob o nº 38/2013, cujo objeto é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de carga, transporte, descarga, guarda e armazenagem de bens não operacionais do BNDES a serem executados em quaisquer dos seguintes municípios do Estado do Rio de Janeiro: Rio de Janeiro, Realengo, Belford Roxo, Duque de Caxias, Japeri, Magé, Guapemirim, Mesquita, Nilópolis, Niterói, Nova Iguaçu, Paracambi, Queimados, São João de Meriti e Seropédica, conforme as especificações descritas no Edital e de seus 1

2 Anexos. O valor global estimado foi de até R$ (três milhões, oitocentos e noventa e nove mil e novecentos reais). O Aviso de Licitação foi publicado no DOU e em jornal de grande circulação nacional em , sendo a sessão pública inaugural referente ao pregão designada para o dia , às 11:00 horas. A sessão pública do pregão em referência contou com a participação de 08 (oito) Licitantes, que ofereceram suas respectivas propostas. Com respaldo no subitem 4.2. II do Edital, foi desclassificada a proposta de R$ ,00 da Licitante COMERCIAL MILANO BRASIL LTDA, por apresentar valor incompatível com a realidade de mercado. As demais empresas participantes foram classificadas para a fase de lances, sendo a melhor classificada, após a etapa de lances, a licitante COMPRÃO COMERCIO DE METAIS LTDA., com o valor global de R$ ,00 (um milhão e novecentos mil reais). Em seguida, a sessão pública foi suspensa pelo Pregoeiro para que a documentação apresentada pelo Licitante ofertante da melhor proposta fosse submetida à análise da Equipe Técnica. Confirmada pela Equipe Técnica e ratificada pelo Pregoeiro a aceitabilidade da proposta apresentada e a compatibilidade desta com os preços de mercado, passou-se à analise dos documentos de habilitação, sendo que, após a comprovação adequada dos requisitos exigidos no Edital, o Licitante COMPRÃO COMERCIO DE METAIS LTDA foi considerado habilitado e declarado vencedor. Aberto o prazo para a apresentação de intenção de recurso, houve manifestação por parte da Licitante COMERCIAL MILANO BRASIL LTDA., conforme Ata da Sessão Pública, disponível no Comprasnet e arquivada nos autos do processo licitatório. No prazo legal foi devidamente apresentada a peça de razões do recurso. 2

3 Feitas estas considerações, serão expostos os fundamentos do recurso mencionado acima, que impugna o resultado do presente pregão. 3. DAS RAZÕES E CONTRA RAZÕES AO RECURSO 3.1 DAS RAZÕES RECURSAIS DA COMERCIAL MILANO BRASIL S/A Nas razões ao recurso interposto pela empresa COMERCIAL MILANO BRASIL S/A., é impugnada a decisão do Pregoeiro que declarou vencedora do certame a sociedade COMPRÃO COMERCIO DE METAIS LTDA. A recorrente alega e pleiteia o que segue: PRIMEIRA ILEGALIDADE: Violação ao art. 3 da Lei federal n 8.666/93 c/c art. 9 da Lei federal n /2002 Desobediência aos itens 5.2 e 14.1 do Anexo I do Edital Propostas em desacordo com o edital. Iniciada a fase de lances, a proposta apresentada pela Recorrente foi desclassificada com fundamento no item 4.2, ll, do Edital, que assim prevê: ll. apresentar(em) valor simbólico, irrisório ou de valor zero, incompatível com os praticados no mercado e com os custos estimados para a execução do objeto. De acordo com o item 3.1 do edital, os licitantes deveriam obrigatoriamente cadastrar sua proposta no sítio eletrônico COMPRASNET. No local próprio para o cadastramento das propostas do COMPRASNET, a licitante deveria preencher uma planilha com os valores da respectiva proposta, contemplando os seguintes itens: valor unitário e valor total. Note-se que, de acordo com o item 5.2 do Termo de Referência (Anexo I), o pagamento pelos serviços executados será calculado por metro quadrado (m²), isto é, a unidade de pagamento é o metro quadrado (m²): 5.2 O valor dos serviços de guarda e armazenagem, para fins de pagamento, será calculado por meio da multiplicação do valor unitário do metro quadrado pelo tamanho da área efetivamente ocupada pelos bens no mês e deverá considerar, ainda, os custos referente ao seguro dos bens depositados. Na mesma linha, o item 14.1 do Termo de Referência indica, com solar clareza, que a unidade de fornecimento é o metro quadrado (m²). Seguindo o raciocínio do edital, o valor unitário é o preço unitário por metro quadrado, pelo qual a Recorrente propôs R$ 32,50 (trinta e dois reais e cinquenta centavos), o menor preço. Certo, o item do Termo de Referência discrimina: (i) o valor do transporte, (ii) o preço unitário do metro quadrado, (iii) o valor mensal da armazenagem (10.000m²), o (iv) valor anual da armazenagem e (v) o valor total da soma da armazenagem e transporte. Contudo, na planilha do COMPRASNET, não havia como preencher todos os mesmos campos. Além disso, o raciocínio pelo qual o valor da proposta sempre deveria ser o valor global anual leva à absurda conclusão de que sempre serão utilizados metros quadrados (m²) de armazenagem e de que, portanto, sempre serão cobrados metros quadrados (m²)! Contudo, podem ser utilizados menos metros quadrados de armazenagem do que os metros quadrados estimados (m²), nos termos dos itens e 5.6 do Anexo I do edital (Termo de Referência). Se o valor global anual fosse realmente o único critério relevante para a proposta, não haveria qualquer razão para essa respeitável empresa pública pagar o prestador do serviço por metro quadrado mensal de armazenagem. Restaria a ela sempre pagar por (m²), fosse toda essa metragem utilizada ou não! 3

4 Além disso, frise-se que a circunstância de as demais empresas participantes do certame apresentarem valor global anual não elide a constatação de que o edital também previa a fixação do valor unitário, por metro quadrado (m²) de armazenagem, além do valor do transporte dos bens. É o sistema de apresentação de propostas que deve respeitar o edital; e não o contrário. Se todas as empresas participantes descumpriram o edital para adaptar suas propostas ao sistema, então toda a licitação deve ser anulada, sob pena de violação ao art. 3 da Lei federal n 8.666/93 c/c o art. 9 da Lei federal n /2002. SEGUNDA ILEGALIDADE: Violação ao art. 3 da Lei federal n 8.666/93 c/c art. 9 da Lei federal n /2002. Desobediência ao item do edital O procedimento adotado no certame em relação à Recorrente, isto é, simplesmente impedi-la de reajustar a oferta considerada inexequível, viola o item 4.17 do edital. Isso porque, de acordo com o pré-falado item, havendo indícios de inexequibilidade, será instaurada diligência para que o Licitante ofertante da melhor Proposta possa, no prazo fixado pelo Pregoeiro: I. comprovar sua exequibilidade; ou II. ajustar os valores ofertados. Nessa linha, o subitem dispõe que: Optando por ajustar os valores ofertados, o Licitante deverá apresentar Proposta readequada (tendo como limite máximo o valor global ofertado na Proposta) e, se for o caso, justificativas para os ajustes realizados. Contudo, em vez de se promoverem as diligências necessárias para a Recorrente readequar a respectiva proposta, como previa o pré-citado item do edital, a proposta da Recorrente foi simplesmente desconsiderada, circunstância que levou essa respeitável empresa pública a declarar vencedora licitante que não ofereceu o menor preço! TERCEIRA ILEGALIDADE: Violação ao art. 3 da Lei federal n 8.666/93 c/c art. 9 da Lei federal n /2002 Segundo o preâmbulo do edital, as dúvidas acerca do presente Edital deverão ser encaminhadas à Gerência de Licitações 3 do BNDES, em até 3 (três) dias úteis anteriores à data de abertura da sessão pública, através do licitacoes@bndes.gov.br, devendo ser informados, no campo assunto, a modalidade e o número da licitação (Pregão Eletrônico AA nº 38/2013 BNDES). AS RESPOSTAS SERÃO DIVULGADAS NO COMPRASNET E NO ENDEREÇO ELETRÔNICO Como facilmente se percebe, as respostas das dúvidas suscitadas a respeito do certame deveriam ter sido divulgadas no sítio eletrônico E no COMPRASNET. Contudo, a resposta ao questionamento n 1, que trata precisamente da questão central deste recurso valor unitário por metro quadrado (m²) só foi divulgada no sítio eletrônico Usualmente as dúvidas a propósito dos certames realizados por meio do COMPRASNET são divulgadas no próprio COMPRASNET. No caso em apreço, é indisputável que o edital previa expressamente, no preâmbulo, a divulgação das respostas às dúvidas no COMPRASNET. Mais uma vez essa respeitável empresa pública não cumpriu o art. 3 da Lei federal n 8.666/93, aplicável à hipótese por força do art. 9 da Lei federal n /2002, desobedecendo aos termos do próprio edital. Ao não divulgar o questionamento no COMPRASNET, essa respeitável empresa pública não só deixou de cumprir a legislação de regência: prejudicou a própria finalidade do certame, porque não permitiu que a Recorrente tivesse acesso, pelo COMPRASNET, à resposta do questionamento 1. Se o próprio edital previa a divulgação das respostas às dúvidas pelos dois meios, COMPRASNET e sítio não haveria como adivinhar que essa respeitável empresa pública usaria apenas este e não este e aquele! QUARTA ILEGALIDADE: Violação ao art. 4, inciso X, da Lei federal n /2002. O menor preço foi apresentado pela Recorrente Como facilmente se percebe, não restam dúvidas de que, seguindo-se rigorosamente o edital, o valor unitário da proposta é o valor do metro quadrado (m²). Se for considerado como valor unitário o valor do metro quadrado, percebe-se claramente que a vencedora do certame só poderia ser a Recorrente. Isso porque o valor proposto pelas demais licitantes, por metro quadrado, é muito superior ao valor da cotação constante do item 14.2 do Edital! Vale dizer: o preço por metro quadrado (m²) da Recorrente é muito 4

5 melhor do que o preço das demais licitantes! O preço global anual da Recorrente é, por isso mesmo, muito melhor do que o das demais participantes do certame: três milhões duzentos e cinquenta mil reais. Assim, caso essa respeitável empresa pública venha a contratar com outra participante os serviços licitados, certamente restará frustrada a finalidade precípua do certame, que é justamente obter a proposta mais vantajosa, ou seja, o menor preço, que, no caso, é o da Recorrente. QUINTA ILEGALIDADE: Novamente violação ao art. 3 da Lei federal n 8.666/93 c/c o art. 9 da Lei federal n /2002. Propostas sem discriminação do serviço de transporte Dispõe o item 14.3 do edital que: Para fins de aceitabilidade do valor cotado para o serviço de transporte dos bens será considerada aceita a proposta que apresente valor referencial máximo de R$ ,00 (duzentos e oitenta e sete mil e quinhentos reais). Entretanto, não é possível saber, pelas propostas apresentadas, qual foi o valor cotado para o serviço de transporte. Isso porque as propostas apresentadas não discriminam os itens em que o edital dividiu a prestação dos serviços (armazenagem e transporte). Se as propostas não discriminaram o preço dos serviços de transporte, como o edital exige, não há como o pregoeiro ou qualquer outra pessoa saber se o item do edital foi cumprido. Por outro lado, dispõe o item do Anexo I do edital que: O serviço de transporte não será prestado na hipótese de a futura contratada ser a atual sociedade prestadora dos serviços, objeto deste Termo de Referência. Neste caso, se o licitante for a atual sociedade prestadora dos serviços deverá ser cotado, em sua planilha de preços, valor igual a zero para o respectivo seguro dos bens relativo a tal serviço. Tendo em vista que as propostas formuladas pelas empresas participantes foram elaboradas apenas com o valor global anual, não contemplando a discriminação do preço dos serviços de transporte, é impossível saber se essa regra do edital foi cumprida ou não. Cumpre ressaltar que se a proponente se enquadrar no item supracitado, ela terá cotado no transporte o valor igual a zero, o seu preço global pode se mostrar mais vantajoso, porém o preço unitário do serviço será superior a das demais licitantes. Assim, devem ser discriminadas todas as propostas apresentadas por todas as empresas participantes, para conferência dos valores propostos para o serviço de transporte, sob pena, mais uma vez, de violação ao art. 3 da Lei federal n 8.666/93 c/c o art. 9 da Lei federal n /2002. Por derradeiro, ainda com relação ao item 3.1.4, o edital previu vantagem a atual prestadora de serviços em relação aos demais licitantes, critério esse expressamente proibido por lei, visto que, se a atual sociedade prestadora de serviços cotar o valor igual a zero para o serviço de transporte, necessariamente a sua proposta será menor que a das demais licitantes, caracterizando vantagem desta com relação as demais licitantes. PEDIDO Pelo exposto, pedem-se o conhecimento e provimento deste recurso, para, em primeiro lugar, permitir à Recorrente readequar a proposta apresentada, nos termos do item 4.17 do edital; e, em segundo lugar, caso assim não se entenda, a anulação e/ou declaração de nulidade do certame. A interposição do presente recurso não implica, em hipótese alguma, a impossibilidade do exercício do direito previsto no 2 do art. 74 da Constituição da República, especialmente em vista da possível ocorrência do dano ao erário resultante da não-contratação da proposta mais vantajosa. E. Deferimento. Rio de Janeiro, 23 de janeiro de COMERCIAL MILANO BRASIL LTDA 5

6 4. ANÁLISE DO RECURSO APRESENTADO Após o recebimento e análise das razões recursais, verificou-se que não restam dúvidas de que a decisão do Pregoeiro atendeu aos ditames do instrumento convocatório, alcançando proposta vantajosa e adequada para a Administração Pública, ao declarar vencedora empresa que apresentou proposta em estrita observância às especificações técnicas exigidas pelo Edital, conforme as regras dispostas na legislação que rege o pregão eletrônico. Inicialmente deve ser destacado que a proposta de R$ ,00 (trezentos e vinte e cinco mil reais) ofertado pela Recorrente é manifestadamente inexequível e irrisória, visto que o valor global estimado da licitação foi de R$ ,00 (três milhões, oitocentos e noventa e nove mil e novecentos reais) e o lance vencedor foi de R$ ,00 (um milhão e novecentos mil reais). O art. 44, 3º, da Lei nº 8.666/93 determina que não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração. O TCU afirma ainda que embora a Lei não defina parâmetro do que seja irrisório ou simbólico, cabe ao intérprete firmar tal juízo no caso concreto, em atenção ao princípio da razoabilidade.1 As situações extremas previstas no citado artigo da Lei de Licitações (preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero), ensejam a desclassificação de maneira imediata, sendo este o entendimento confirmado pelo TCU 2. 1 Acórdão n.º 2068/2011-Plenário, TC /2011-6, rel. Min. Augusto Nardes, Acórdão n.º 2068/2011-Plenário, TC /2011-6, rel. Min. Augusto Nardes,

7 Observe-se que a proposta ofertada pela Recorrente representa aproximadamente 18% do valor do lance vencedor, tendo a sua desclassificação ocorrido dentro dos parâmetros legais e em consonância com subitem 4.2., II, do Edital. Segundo o referido inciso, seria desclassificada a proposta que apresentasse valor simbólico, irrisório ou incompatível com os praticados pelo mercado. Ademais, conforme item 3.1, II, do Edital, e seu Modelo de Proposta (Anexo II), o valor da proposta inserido no sistema comprasnet deveria corresponder ao valor global da proposta (valor anual, tendo em vista o prazo de vigência do contrato ser de um ano vide item 4 do Termo de Referência, Anexo I do Edital). Logo, a Recorrente reconhecidamente se equivocou ao preencher a proposta, pois não observou as instruções descritas no Edital para o cadastro das propostas (item 3.1, II, a, do Edital). Vale destacar que o referido item esclarece que no valor da proposta devem estar incluídas todas as despesas e custos, diretos e indiretos (tais como tributos, encargos sociais e trabalhistas, contribuições, transporte, seguro e insumos), necessários ao cumprimento integral do objeto desta licitação. O valor apresentado como proposta pela recorrente não seria suficiente para o cumprimento integral do objeto contratado por meio do Pregão Eletrônico (PE) em referência, tendo em vista que o item 4 do termo de referência é expresso em dizer que o Contrato terá vigência de 12 (doze) meses. Assim, o valor global da proposta apresentada deveria ter sido um montante razoavelmente suficiente para atender a prestação dos serviços pelo período de 12 (doze) meses. A exigência descrita do parágrafo anterior era tão clara que todos os demais licitantes não cometeram erro semelhante, tendo, ao contrário, oferecido propostas em tese exequíveis, a contento das exigências editalícias. Ademais, o Comprasnet não aceita que, depois de enviada a proposta, haja a sua substituição por outra de maior valor. No mesmo sentido, o preceito contido no art. 24, 3, do Decreto de 2005, não admite que, na fase de lances, sejam ofertados valores maiores do que antes oferecidos, conforme transcrito abaixo: 7

8 3o O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema. Por sinal, o TCU apenas permite que, em tese, o proponente comprove a exequibilidade da sua proposta. Por isso o Pregoeiro deve ter o zelo de não desclassificar propostas que possa, na realidade, serem executadas. Nesse sentido, destaca-se o seguinte exemplar da firme jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre o tema, in verbis: 3. O primeiro fato que causa espécie neste certame é a desclassificação sumária das propostas mais baixas. Acredito que o juízo de inexequibilidade seja uma das faculdades postas à disposição da Administração cujo exercício demanda a máxima cautela e comedimento. Afinal, é preciso um conhecimento muito profundo do objeto contratado, seus custos e métodos de produção para que se possa afirmar, com razoável grau de certeza, que certo produto ou serviço não pode ser fornecido por aquele preço. A questão se torna mais delicada quando verificamos que o valor com que uma empresa consegue oferecer um bem no mercado depende, muitas vezes, de particularidades inerentes àquele negócio, como, por exemplo, a existência de estoques antigos, a disponibilidade imediata do produto, a economia de escala, etc. Nestes casos pode existir um descolamento dos preços praticados por determinado fornecedor em relação aos dos demais concorrentes, sem que isso implique sua inexequibilidade. 3 (grifou-se) A Recorrente não pretendeu, por meio de suas razões recursais, demonstrar a exequibilidade de sua proposta, mas somente pleiteou uma oportunidade de apresentar nova proposta, o que não pode ser admitido, tendo em vista que, em momento oportuno, já foi feita proposta desclassificada em razão da inexequibilidade tendo se operado a preclusão consumativa para o exercício deste direito. Além disso, essa concessão de nova oportunidade à Recorrente para oferecimento de proposta violaria frontalmente o princípio da isonomia, uma vez que somente a Recorrente seria beneficiada com essa nova chance. A recorrente traz outras alegações; no entanto, nenhuma delas seria capaz de reverter a sua desclassificação, pois ela se deu em razão da inexequibilidade de sua proposta. A decisão do pregoeiro se encontra na 3 Tribunal de Contas da União, Rel. Min. Marcos Vilaça, Acórdão 284/2008 Plenário, Processo nº /2007-4, DOU 03/03/

9 conformidade com o que diz o Edital, não tendo ocorrido qualquer das irregularidades no processo licitatório. Tal afirmativa se confirma pelo fato de os demais licitantes, quem realmente poderiam ser beneficiados com a eventual desclassificação do primeiro colocado, não terem manifestado intenção de recorrer após da declaração do licitante vencedor. 5. CONCLUSÃO Por todo o exposto, MANTENHO a decisão atacada por meio de recurso apresentado pela empresa COMERCIAL MILANO BRASIL S/A., entendendo por indene de irregularidade a decisão que declarou como vencedora do PE AA 38/2013 BNDES a sociedade COMPRÃO COMÉRCIO DE METAIS LTDA. Em função disso, encaminho o presente processo licitatório ao Senhor Superintendente da Área de Administração, em atenção ao cumprimento do art. 109, parágrafo 4º, da Lei de Licitações, e aos termos do art. 8º, inciso IV, do Decreto n.º 5.450/2005, para avaliação e decisão do presente recurso apresentado. Rio de Janeiro, 03 de fevereiro de THIAGO TOURINHO Pregoeiro AA/DELIC/GLIC 3 9