Tema geral: Ações e direitos: Perdas e Danos. Exclusão de responsabilidade e Hardship. Juros

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1 1 20 de março 11:00 12:30-6º Painel Tema geral: Ações e direitos: Perdas e Danos. Exclusão de responsabilidade e Hardship. Juros Moderador: Carlos Alberto Carmona - carmona@mrtc.com.br Palestrantes: Francisco Pignatta (Paris) - francisco.pignatta@cabinet-ducrey.com; fapignatta@yahoo.fr "Perdas e Danos: remédio aplicável a toda contravenção ao contrato". Maurício Almeida Prado (SP) map@lob-svmfa.com.br Hardship

2 2 Lauro Gama (RJ) O papel dos Princípios UNIDROIT no preenchimento das lacunas da CISG, em particular no tocante ao hardship e à taxa de juros. Muito bom dia a todos. Gostaria de agradecer aos organizadores da Conferência, em particular à Profa. Ingeborg Schwenzer e ao Dr. César Guimarães Pereira, pelo esforço bem-sucedido de promover a Convenção de Viena em um evento de nível internacional nesta acolhedora cidade de Curitiba. Senhor moderador, demais colegas de mesa, farei minha intervenção por meio de perguntas. Perguntas que eu mesmo tentarei responder, num exercício de auto-emulação que me ensinou o Prof. Carmona. Em todo caso, quem tiver opiniões diferentes das minhas está desde logo convidado a expressá-las, pois a todos nós interessa ouvi-las. PRIMEIRA PERGUNTA: Por que a Convenção de Viena precisa de complementos? A CISG precisa de complementos por, pelo menos, duas razões: a) Porque o regime uniforme sobre a compra e venda que a Convenção instituiu, em 1980, evoluiu nesses últimos 30 anos e precisa modernizar-se. Envelheceu, como nós, às vezes, envelhecemos. b) Porque ela é incompleta desde a sua origem. A primeira razão diz respeito às falhas da Convenção de Viena na perspectiva do tempo decorrido entre a sua elaboração e as práticas contratuais contemporâneas. São quase 40 anos de um tempo em que o comércio internacional não apenas multiplicou de volume várias vezes, mas sofreu modificações radicais, principalmente em virtude (i) da redução dos custos de transporte e (ii) da revolução tecnológica das comunicações (com o advento da informatização em massa, da internet, do contrato virtual etc.). Se, de um lado, é preciso ajustar as normas da Convenção à modernidade; de outro, constatamos a virtual impossibilidade de promover essa modernização da CISG através de um novo processo diplomático. Seria muito difícil se não impossível os quase 200 Estados soberanos atuais alcançarem um novo consenso em torno de regras uniformes sobre a compra e venda internacional. A segunda razão toca à incompletude original da Convenção de Viena, fruto que foi de um compromisso diplomático entre os mais de 70 países presentes à conferência que a aprovou.

3 3 Essa incompletude se traduz em lacunas internas e lacunas externas da Convenção. Há os temas excluídos, expressamente ou não, de seu escopo (versados nos Artigos 4 e 5 da Convenção) e outros que, embora nele incluídos, não tiveram tratamento explícito, necessitando, portanto, de regulação suplementar, tal como previsto no Artigo 7(2) da Convenção. Juntando, então, as falhas da Convenção de Viena na perspectiva do tempo e as decorrentes de sua incompletude original, com a impossibilidade de promover sua modernização ou complementação pelos meios convencionais, chegamos à conclusão de que, para colmatar esse tipo de lacunas da Convenção de Viena - e ao mesmo tempo promover o adensamento do regime uniforme da compra e venda internacional de mercadorias temos que recorrer a outros meios, digamos, menos diplomáticos, de emenda a esse importante tratado internacional. SEGUNDA PERGUNTA: Quais são as lacunas que a Convenção de Viena apresenta? Como essas falhas da Convenção podem ser supridas? A Convenção de Viena indica nos Artigos 4 e 5 alguns temas excluídos de seu escopo, mas essa lista não é exaustiva. Dentre essas lacunas externas, destacam-se as questões relacionadas à validade substancial do contrato, de suas cláusulas ou de usos comerciais aplicáveis ao contrato, a saber: (i) vícios ou defeitos do consentimento, que levem à anulação do contrato por erro, dolo, coação, fraude ou lesão; (ii) incapacidade da parte; ilicitude do objeto ou inobservância de forma especial prevista em lei; (ii) à validade ou eficácia da: - cláusula de renúncia de direitos; - cláusula de exclusão ou limitação de responsabilidade; - cláusula penal compensatória; - cláusula de não-concorrência; (iii) à validade da celebração do contrato por um terceiro, em favor de uma das partes (agência); (iv) à validade de cláusulas-padrão ( standards terms ); (v) à validade de usos comerciais.

4 4 No tocante aos efeitos do contrato sobre a propriedade das mercadorias, mencionado no Artigo 5, restou excluída a disciplina sobre: (i) os diferentes meios de aquisição e de transmissão da propriedade; aquisição por terceiro de boa-fé etc; (ii) a restituição da propriedade ao titular original após a anulação do contrato; (iii) a validade da cláusula que prevê a retenção da propriedade das mercadorias pelo vendedor até o integral cumprimento das prestações pelo comprador; (iv) o direito de retenção das mercadorias. Como afirma o próprio artigo 4 (segunda oração), trata-se de um elenco não exaustivo de questões situadas fora do escopo da Convenção. Em sua aplicação concreta, a jurisprudência identificou outros temas excluídos, como: (i) a validade de cláusulas de eleição de foro; (ii) a validade e alcance de cláusulas penais; (iii) a validade da transação; (iv) a validade da cessão de recebíveis; (v) a validade da cessão de contrato; (vi) a compensação; (vii) a imprevisão; 1 (viii) a prescrição; (ix) questões processuais; (x) a assunção de dívida; 1 Quanto a este tema em particular incluído na ideia de hardship a doutrina tende a considerá-lo como sujeito à CISG, ainda que não expressamente tratado pelas suas normas. Sobre isso, já tive oportunidade de afirmar a viabilidade de regulação do hardship em contratos de compra e venda submetidos à CISG através dos Princípios do UNIDROIT: in GAMA JR., Lauro, Hardship nos contratos internacionais: o papel revigorante dos Princípios do UNIDROIT na evolução da Convenção de Viena". Revista Trimestral de Direito Civil, ano 11, jul/set 2010, p. 205/229.

5 5 Lacunas internas A Convenção de Viena também é lacunosa quando trata apenas implicitamente de certas matérias. Os exemplos mais comuns de temas abrangidos, mas não disciplinados pela CISG são: (i) prestação de serviços pelo vendedor em contratos mistos; (ii) defeitos de materiais fornecidos pelo comprador; (iii) hardship; (iv) moeda de pagamento; (v) cálculo de juros; (vi) direito de recusar-se à prestação que lhe incumbe; (vii) ônus da prova; (viii) compensação; 2 TERCEIRA PERGUNTA: Como devem ser preenchidas as lacunas / as falhas da Convenção de Viena? Com relação aos temas excluídos mencionados nos Artigos 4 e 5 da Convenção pode-se remediar a incompletude da Convenção de Viena de dois modos: a) mediante a aplicação de outros instrumentos internacionais de direito uniforme que disciplinem tais matérias; 3 ou b) por meio do direito nacional designado conforme das normas de direito internacional privado. Embora a primeira solução seja a preferencial, eis que mais adequada aos propósitos de uniformidade e internacionalidade ínsitos à Convenção, ainda enfrenta resistências; a segunda é aceita sem controvérsias. 4 2 Idem. p Vide CLOUT Caso n o 202 [Cour d appel de Grenoble, França, 13 de setembro de 1995] em que o tribunal afirmou que a cessão de recebíveis não é regulada pela Convenção de Viena e aplicou subsidiariamente a Convenção do UNIDROIT sobre o Factoring Internacional, de 1988, eis que a cessão em causa sujeitava-se ao seu âmbito de aplicação).

6 6 No tocante às lacunas internas da Convenção, seus criadores tiveram uma visão prospectiva, se não profética, ao formularem no Artigo 7(2) um mecanismo engenhoso de suplementação das lacunas da Convenção. Meus amigos, eu os convido a conferir a dicção da norma: Artigo 7 (1) Na interpretação desta Convenção ter-se-ão em conta seu caráter internacional e a necessidade de promover a uniformidade de sua aplicação, bem como de assegurar o respeito à boa fé no comércio internacional. (2) As questões referentes às matérias reguladas por esta Convenção que não forem por ela expressamente resolvidas serão dirimidas segundo os princípios gerais que a inspiram ou, à falta destes, de acordo com a lei aplicável segundo as regras de direito internacional privado. Portanto, no tocante a tais matérias, as lacunas da CISG devem ser colmatadas da seguinte forma: a) primeiro, aplicam-se os princípios gerais em que se baseia a Convenção; b) na ausência destes, supre-me a omissão por meio do direito nacional designado conforme as regras de direito internacional privado. Então, os temas abrangidos, mas não especificamente regulados pela Convenção devem sujeitar-se aos princípios gerais em que se baseia a Convenção de Viena. Mas que princípios são esses, que não se acham expressos no texto da Convenção? (...) Doutrina e jurisprudência vêm, ao longo dos anos, identificando princípios em que se baseia a CISG. A lista abaixo é meramente ilustrativa, eis que não há unanimidade em torno de alguns dos princípios indicados: 4 SCHLECHTRIEM, Peter e SCHWENZER, Ingeborg. Commentary on the U.N. Convention on the International Sale of Goods (CISG). 3 rd Edition, Nova York: Oxford University Press, 2010, p. 77. Esta é a solução preconizada pelo artigo 7(2) para os temas abrangidos pela Convenção mas por ela não expressamente regulados, como o hardship e a taxa de juros. Nesses casos, suprir a lacuna com recurso ao direito nacional constitui a ultima ratio, quando não se encontre nenhum princípio em que se baseia a Convenção para colmatar a omissão.

7 7 (i) autonomia da vontade; (ii) boa-fé; (iii) proibição do comportamento contraditório; (iv) lugar do pagamento para todas as obrigações pecuniárias; (v) reparação integral; (vi) liberdade de forma; (vii) regra da expedição; (viii) mitigação dos danos; (ix) vinculação aos usos comerciais; (x) exceptio non adimpleti contractus; (xi) direito a juros; (xii) favor contractus; QUARTA PERGUNTA: Por que um instrumento de soft law, não-vinculante, como os Princípios do UNIDROIT estaria legitimado a colmatar as lacunas de uma convenção firmada, nos moldes clássicos, pela vontade de Estados soberanos na ordem internacional? Eu respondo: por várias razões. A primeira delas é que tanto a CISG e os Princípios compartilham os mesmos princípios básicos, que são: (a) a liberdade de contratar; (b) sua abertura para os usos comerciais; (c) o favor contractus; (d) a observância da boa-fé e da lealdade negocial no comércio internacional; (e) preocupação com a justiça contratual. Em segundo lugar, os Princípios do UNIDROIT constituem: (i) um conjunto de normas neutras e equilibradas, (ii) geralmente aceitos no plano internacional, (iii) formulados por especialistas em direito do comércio internacional,

8 8 (iv) no âmbito de uma organização internacional que agrega 63 países, representantes de todas as tradições jurídicas contemporâneas. Em terceiro lugar, o recurso aos Princípios do UNIDROIT para superar as falhas da Convenção de Viena (e não ao direito nacional indicado pelas regras de DIPr) é o único meio apto a manter a uniformidade do regime proposto pela CISG e, sobretudo, o seu caráter internacional. Se o vendedor chinês alega a violação, pelo comprador brasileiro, de algum dos deveres anexos ao princípio da boa-fé objetiva (p.ex., o dever de informar-lhe a existência de normas sanitárias que sujeitam a entrada na mercadoria no país de destino), é evidente que o juiz ou o árbitro não deverão procurar, no direito brasileiro, os contornos da boa-fé objetiva. Deverão, isto sim, procurar os contornos internacionais da boa-fé objetiva, que estão postos pela doutrina que se debruça sobre a Convenção de Viena e expostos, igualmente, no Artigo 1.7 dos Princípios do UNIDROIT e seus comentários oficiais. ARTIGO 1.7 (Boa-fé) (1) Cada uma das partes deve comportar-se segundo os ditames da boa-fé no comércio internacional. (2) As partes não podem excluir essa obrigação, ou limitar-lhe o alcance. É por isso que, em que pesem umas poucas opiniões divergentes, a melhor doutrina e a jurisprudência majoritária entendem que os Princípios do UNIDROIT relativos aos Contratos do Comércio Internacional exprimem os princípios gerais em que se baseia a Convenção de Viena. QUINTA PERGUNTA: Em que matérias os Princípios do UNIDROIT podem atuar como norma subsidiária das contidas na Convenção de Viena?

9 9 Lacunas internas Interpretação do contrato Capítulo 4 dos Princípios do UNIDROIT Nele encontramos (i) regras de interpretação dos contratos segundo a intenção das partes (art. 4.1) e (ii) de interpretação de suas declarações e condutas individuais (art. 4.2). Há também um rol de circunstâncias relevantes (art. 4.3) e.g. negociações preliminares, práticas estabelecidas entre as partes, conduta posterior a serem considerados na aplicação dos referidos arts. 4.1 e 4.2. Os Princípios estabelecem que os termos e expressões de um contrato ou declaração devem ser interpretados à luz de todo o contrato ou declaração (art. 4.4), assim como se lhes deve conferir efetividade, em vez de privá-los de efeitos (art. 4.5). Contempla-se, igualmente, a regra contra proferentem, segundo a qual a obscuridade de uma estipulação deve ser interpretada contra a parte que a propôs (art. 4.6). Quando o contrato ostentar versões oficiais em duas ou mais línguas, em caso de discrepância, a língua em que foi originalmente redigido deve prevalecer (art. 4.7). Por fim, os Princípios proveem uma regra para suprir eventual omissão das partes no tocante à uma estipulação contratual (art. 4.7). Determinação da taxa de juros Art. 78 da Convenção e Artigo ARTIGO (Juros pelo não-pagamento de soma em dinheiro) (1) Se uma parte deixa de pagar uma soma em dinheiro no momento em que è devida, a parte prejudicada tem direito a juros sobre essa soma, contados a partir de quando o pagamento era devido até o momento em que o pagamento é realizado, independentemente de o não-pagamento ser ou não escusável. (2) A taxa de juros deverá ser a taxa bancária média para empréstimos de curto prazo a clientes preferenciais que vigore para a moeda de pagamento no local onde o pagamento era devido, ou, à falta de taxa nesse lugar, então a mesma taxa no Estado da moeda de pagamento. Na ausência dessa taxa em um e outro lugar, a taxa de juros deverá ser a taxa apropriada fixada pela lei do Estado da moeda de pagamento.

10 10 (3) A parte prejudicada tem direito a indenização por perdas e danos adicionais se o nãopagamento causar-lhe danos maiores. Compensação (set-off) Cap. 8 dos Princípios do UNIDROIT CAPÍTULO 8 COMPENSAÇÃO ARTIGO 8.1 Art (Condições da compensação) Art (Compensação de débitos em moeda estrangeira) Art (Compensação por notificação) Art (Conteúdo da notificação) Art (Efeitos da compensação) Hardship onerosidade excessiva Artigos a dos Princípios do UNIDROIT Que vou deixar para o Professor Maurício de Almeida Prado tratar, já que ele é uma das maiores autoridades mundiais no assunto. Pelo menos, é o que dizem lá no Sul da Bahia. Lacunas externas Eu também advogo a utilidade dos Princípios do UNIDROIT para suprir as lacunas externas da Convenção de Viena. Questões acerca da validade substancial do contrato e de suas cláusulas. SEXTA PERGUNTA: A aplicação subsidiária dos Princípios do UNIDROIT às situações lacunosas da Convenção de Viena é a melhor solução? Como tantas outras coisas na vida, parece-me ser a melhor solução possível no momento. É uma solução legítima, eis que fundada na própria Convenção de Viena art. 7(2). É uma solução tecnicamente viável, tendo em vista o elevado grau de complementaridade desses instrumentos.

11 11 É uma solução compatível com as necessidades do comércio internacional, pois: a) preserva a uniformidade do regime da compra e venda internacional, evitando as incertezas decorrentes da interpretação e aplicação do direito doméstico; b) promove uma solução internacional para as lacunas da Convenção de Viena tanto as internas como as externas; c) e o argumento definitivo: é uma solução barata: pois os Princípios do UNIDROIT se encontram disponíveis online, em várias línguas, no próprio site do UNIDROIT, e dispõe de comentários oficiais, bem como de um belo repositório de jurisprudência no site A doutrina costuma aludir à interação ( interplay ) entre a Convenção de Viena e os Princípios do UNIDROIT. Prefiro falar em sinergia entre a Convenção de Viena e os Princípios do UNIDROIT. Embora vulgarizada no jargão dos negócios sinergia vem do grego e significa cooperação, ajuda: (si.ner.gi.a) sf. 2. Econ. Ação conjunta de vários agentes visando a um resultado melhor que o de ações isoladas: É preciso promover a sinergia entre empresários, trabalhadores, empregados e consumidores para ampliar a competitividade da indústria nacional. [F.: Do gr. synergía, -as 'cooperação, ajuda'.] Read more: Entendo que a sinergia entre a Convenção de Viena e os Princípios do UNIDROIT contribui de modo efetivo para o aperfeiçoamento do regime uniforme da compra e venda internacional. E como proposição objetiva, recomendo que os usuários da Convenção de Viena, antes de concluírem suas negociações contratuais, consultem as cláusulas-modelo sobre a aplicação dos Princípios do UNIDROIT, editadas em 2013, para se orientarem sobre a escolha do direito aplicável ao contrato. Muito obrigado.