FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA FESP FACULDADES CURSO DE DIREITO DISPONIBILIDADE DA HERANÇA PELO FUTURO DE CUJUS

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1 0 FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA FESP FACULDADES CURSO DE DIREITO MÁRIO HENRIQUE DE MESQUITA TAVARES DISPONIBILIDADE DA HERANÇA PELO FUTURO DE CUJUS JOÃO PESSOA-PB

2 1 MÁRIO HENRIQUE DE MESQUITA TAVARES DISPONIBILIDADE DA HERANÇA PELO FUTURO DE CUJUS Monografia apresentada à Banca Examinadora da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba- FESP FACULDADES, com exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Profª. Ms. Simone Loureiro Celino Catão Área: Direito das Sucessões JOÃO PESSOA-PB

3 2 MÁRIO HENRIQUE DE MESQUITA TAVARES DISPONIBILIDADE DA HERANÇA PELO FUTURO DE CUJUS BANCA EXAMINADORA Profª. Ms. Simone Loureiro Celino Catão Orientadora Membro da Banca Examinadora Membro da Banca Examinadora JOÃO PESSOA

4 À deus nosso Senhor, soberano e fonte de esperança e ainda aos meus parentes e familiares que me apoiaram para a conclusão do curso, em mais uma etapa da minha vida. 3

5 4 AGRADECIMENTOS À Deus, responsável por minha existência, minhas decisões e estímulo na minha caminhada; A todos àqueles que fizeram parte da minha vida e me incentivaram, comoveram e me transmitiram força com a sua presença; Aos meus pais, Mário e Carminha, exemplo de caráter, amor, união e dignidade; À minha orientadora, Professora Simone Catão, que supriu minhas deficiências acadêmicas com dedicação e boa vontade; À minha esposa, Camila Rolim por me apoiar nas horas mais difíceis; À minha filha, fonte de inspiração e força para conclusão do meu curso; À minha sogra Márcia Rolim e a minha irmã Ana Carolina, por me incentivarem a iniciar o referido curso.

6 5 Se o caso for de observar um horizonte histórico de responsabilidade civil, esse instituto contemporâneo é um instituto que, hoje, exige reformulação de concepção e clama por uma concepção ético-política, uma concepção que vá além da sua singela compreensão dogmática ou burocrática (Giselda Maria F. Novaes Hironake)

7 6 RESUMO O presente trabalho monográfico tem o objetivo compreender a sucessão causa mortis no ordenamento jurídico brasileiro. Ensejando esclarecer como o indivíduo pode dispor de seus bens em favor de outros, antes de falecer e como se dá o processo de transmissão da herança aos herdeiros. A motivação para a escolha do tema deu-se pela necessidade de um maior esclarecimento da sociedade em ralação aos seus direitos sucessórios, pois é parte de um direito que nos é assegurado como hereditandos, como herdeiros por excelência ou por testamento. Para tanto, empreendeu-se uma pesquisa essencialmente bibliográfica, de natureza qualitativa, com método de abordagem dedutivo, no qual chegou-se ao entendimento de que a transmissão dos bens para os herdeiros legítimos ou testamentários acontece automaticamente, mas exige-se que se faça o inventário judicial, que serve para apurar e determinar quais bens aquela pessoa que acabou de falecer tinha e para fazer a partilha dos bens encontrados, também serve para que se possa provar que não existe mais nenhum herdeiro fora daqueles que deram entrada no poder judiciário e para dar a oportunidade a outras pessoas de receber parte da herança deixada pelo de cujus, como os credores que eventualmente possam existir. A pessoa pode fazer um testamento dispondo parte de seus bens para as pessoas que não são consideradas herdeiras na legislação em vigor e pode também deixar um legado. No testamento a pessoa pode dispor de outras coisas além de bens, como reconhecer filho, deserdar filho, dizer como gostaria de ser enterrado e outras coisas que ela deseje que aconteça depois de sua morte. Palavras chave: Herança. Herdeiro. Sucessão. Testamento.

8 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... CAPÍTULO I SUCESSÃO Conceito e Fundamento Origem Histórica Controvérsias sobre o Direito das Sucessões... CAPÍTULO II SUCESSÃO EM GERAL Espécies de Sucessão Sucessão testamentária Sucessão legítima ou ab intestado Abertura da Sucessão Transmissão da Herança Considerações acerca do inventário Inventariança Partilha Capacidade e incapacidade sucessória Aceitação da Herança Renúncia da Herança Cessão da Herança Herança Jacente e Vacante Petição de Herança CAPÍTULO III SUCESSÃO LEGÍTIMA E SUCESSÃO

9 8 TESTAMENTÁRIA Sucessão Legítima Ordem de vocação hereditária da sucessão legítima Direito de representação Sucessão Testamentária Considerações sobre testamento Dos codicilos Dos legados Doação... CONSIDERAÇÕES FINAIS... REFERÊNCIAS

10 9 INTRODUÇÃO O direito das sucessões foi o ramo do direito que mais sofreu mutações. O direito das sucessões de hoje em nada se parece com o de antigamente. Nos primórdios da sociedade, não existia uma individualização, nem a propriedade privada, então não tinha porque se falar em herança. Quando os homens deixaram de ser nômades e estabeleceram um vínculo com a terra, no primeiro momento, essa terra era coletiva e depois passou a ser uma propriedade privada, foi quando o homem começou a ter uma idéia primitiva de sucessão, dando início ao direito de sucessão que nos temos hoje. Hoje, pela morte do indivíduo, o seu sucessor o substitui nas relações jurídicas, ou seja, nos negócios, nas dívidas, no direito e nas obrigações, existindo apenas a alteração do sujeito da relação. O presente trabalho monográfico tem o objetivo compreender a sucessão causa mortis no ordenamento jurídico brasileiro. Ensejando esclarecer como o indivíduo pode dispor de seus bens em favor de outros, antes de falecer e como se dá o processo de transmissão da herança aos herdeiros. A importância de se abordar o tema dar-se pela necessidade de um maior esclarecimento da sociedade em ralação aos seus direitos sucessórios, pois é parte de um direito que nos é assegurado como hereditandos, como herdeiros por excelência ou por testamento. Para tanto, fez-se uso de um método jurídico de abordagem bibliográfica, através da realização de pesquisa em livros de autores tradicionais e também de novos doutrinadores que apresentam uma visão mais moderna do tema. Utilizou-se a vertente metodológica de natureza qualitativa, pois se prestigiou o acompanhamento das transformações e inovações da norma. O método de abordagem utilizado foi o dedutivo, tendo em mente que partiuse de um conceito amplo, acerca das origens e definições do direito sucessório, e a partir daí, examinou-se com mais detalhes as especificações acerca da sucessão causa mortis. Para melhor compreensão decidiu-se dividir o assunto em capítulos, onde inicialmente fez-se um estudo sistemático da genealogia e desenvolvimento histórico da idéia e conceituação das sucessões causa mortis. Aprofundou-se o estudo sobre

11 10 o direito sucessório, analisando-se os conceitos da mais abalizada doutrina, seu desenvolvimento no percurso do tempo, seus tipos e conseqüências na escolha destes, apontando também algumas de suas controvérsias. Por ocasião do segundo capítulo, iniciou-se propriamente o estudo do direito sucessório, fazendo-se uma abordagem de suas espécies, procurou-se esclarecer quando é o momento da abertura da sucessão, como ela se dá e o que pode ocorrer com a herança do falecido. Por fim, no terceiro capítulo, procurou-se demonstrar de forma mais detalhada como poder-se-á fazer a transmissão da herança, para seus herdeiros legítimos ou testamentários. Mostrou-se como se pode transmitir a herança para a outra geração ou a pessoas que se deseje dar algum bem de última vontade ou até mesmo deixar um legado a essa outra pessoa. Este estudo tem relevância irrefutável, tendo em vista a necessidade de se ampliarem o entendimento no que enseja a proteção e efetivação do direito sucessório.

12 11 CAPÍTULO I DAS SUCESSÕES

13 Conceito e Fundamento Segundo Monteiro (2003, p. 1), a sucessão em um sentido amplo, é o ato pelo qual uma pessoa toma lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam. A idéia de sucessão sugere, genericamente, a de transmissão de bens, pois implica a existência de um adquirente de valores, que substitui o antigo titular. Assim em tese, a sucessão pode operar-se a título gratuito ou oneroso (RODRIGUES, 2003, p. 3). Venosa (2003, p. 5) diz se tratar da [...] transmissão no direito [...] sempre que uma pessoa tomar o lugar de outra em uma relação jurídica, há uma sucessão [...] alguém toma o lugar de outrem Já no direito das sucessões, o vocábulo sucessão deve ser empregado em um sentido mais restrito, para designar tão-somente a transferência da herança ou do legado, por morte de alguém, ao herdeiro ou ao legatário, seja por força de lei ou através de testamento (MONTEIRO, 2003, p. 1). Consiste, portanto, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dívidas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro (RODRIGUES, 1967 apud DINIZ, 2008, p. 3). Os bens se dividem em ativos e passivos, ambos são transmitidos na herança, os bens ativos são a parte que gera divisas ao herdeiro, como casas, empresas, ações, entre outros e os bens passivos são aqueles que não geram divisas, como as dívidas (DINIZ, 2008). Estas Dívidas serão respondidas pelos herdeiros na porcentagem relativa ao seu quinhão, que é a parte recebida por cada um dos herdeiros como herança não podendo em hipótese alguma o herdeiro arcar com dívidas superiores ao patrimônio deixado pelo falecido, o legatário não responde por dívida do ligante, a não ser que seja expressa no testamento, a única coisa que não se transmite com a morte de alguém é o direito personalíssimo. A sucessão que ocorre com o falecimento de alguém é um conjunto de direitos, que integra o direito de alguém que morre, tem de transmitir seus bens para outrem em cumulação com o direito que alguém tem em suceder tal pessoa que acabou de falecer, em prol da família e da estabilidade social, mesmo que esse

14 13 outrem seja uma instituição ou até mesmo o Estado, como veremos mais a frente, o Estado está na linha de sucessão. Na morte de alguém o seu sucessor o substitui nas relações jurídicas, ou seja, nos negócios, nas dívidas, no direito e nas obrigações, existindo apenas a alteração do sujeito da relação. Como bem diz Almeida (1915 apud DINIZ, 2008, p. 3): a sucessão implica a continuação de uma pessoa em relação jurídica que cessou para a anterior sujeito e prossegue com outro. Há identidade de vínculo, pois a sucessão pressupõe a não extinção da relação jurídica uma vez que o herdeiro assume os direitos e obrigações do antigo titular, convertendo-se no sujeito de qualquer relação jurídica que potencia ao falecimento. O direito à sucessão é garantia constitucional. O ato de suceder é direito da personalidade. A qualidade de sucessor é inegociável. Inobstante, pode ser negociado o direito de receber efetivamente a herança (BALEEIRO, 2008, p. 1). O acúmulo de bens de uma pessoa pode gerar para ela uma grande fortuna, sendo assim, se essa pessoa não tivesse o direito de transmiti-la ocorreria uma grande instabilidade social, devido ao fato de não haver uma segurança nas negociações, nos contratos, pois a herança também transmite a seus herdeiros as obrigações do de cujus e não apenas seus bens. Ocorreria também um individualismo muito grande na sociedade e acabaria com o vínculo familiar pelo fato de todos terem que trabalhar muito para se sustentarem, não existiria a dona de casa que cuida dos filhos e da casa enquanto o marido trabalha, pois não existiria segurança financeira no futuro dessa mulher, nem sossego na cabeça do marido, porque o futuro dela seria incerto caso houvesse uma fatalidade na família. Acerca do fundamento do direito das sucessões muito se tem questionado. De acordo com Diniz (2008, p.5), existem autores como D Aguamo que justificam o direito sucessório com base nas conclusões das ciências da biologia e da antropologia em relação a hereditariedade bio-psicológica na qual os pais transmitem a seus descendentes não só os caracteres orgânicos, mas também as qualidades psíquicas, tendo como resultado da lei ao garantir a propriedade pessoal, a transmissão hereditária dos bens seja uma continuação biológica e psicológica dos pais. Há autores como Monteiro (2003) que critica tal concepção, quando afirma

15 14 que a seqüência da vida humana não depende da sucessão porque se subordina ao instinto sexual, e que essas doutrinas explicariam tão-somente a transmissão da herança entre ascendentes e descendentes e jamais explicariam a sucessão entre cônjuges, entre colaterais e entre o de cujus e o Estado. Alguns autores acreditam que o fundamento do direito sucessório é a propriedade privada conjugada ou não com o direito de família, outros acreditam numa hipotética harmonia entre o interesse individual e o interesse social, assemelhando-se ao que ocorre no direito de propriedade (DINIZ, 2008). 1.2 Origem Histórica O direito das sucessões foi o ramo do direito que mais sofreu mutações, e segundo alguns autores o direito das sucessões de hoje em nada se parece com o de antigamente. Nos primórdios da sociedade, onde o homem vivia ainda em bandos nas cavernas, onde tudo era de todos, não existia uma individualização nem a propriedade privada, então não tinha porque se falar em herança, pois foi só com o surgimento da propriedade privada que começou a ter o que se transmitir. Na Roma antiga a referida transmissão da sucessão operava-se da seguinte forma: [...] pela linha masculina pela tomada do lugar do falecido na condução do culto doméstico pelo herdeiro, que, no entanto, não recebia os bens em transmissão, uma vez que não pertenciam ao morto, mas a toda a família, capitaneada pelo varão mais velho, descendente direto dos deuses domésticos. Incumbia ao descendente de sexo masculino a administração do acervo familiar e a condução da vida religiosa e doméstica (ALMEIDA, 2003 apud BITTENCOURT, 2007, p. 2). Na Roma antiga a herança não era só composta por bens como hoje em dia, ela incluía a religião familiar, que era diferente em cada família. Naquela época em Roma existia dois tipos de transmissão da herança, ou a herança era transmitida através de testamento ou baseado na lei, nunca podendo usar os dois tipos de transmissão. A mulher era excluída da herança por que quando ela se casava passava a integrar a família do marido e a nova família dela tinha outro tipo de religião, e como a religião era muito importante e o chefe dela era um homem, a mulher era obrigada a renunciar a herança, ficando com apenas um dote,

16 15 geralmente a herança ficava com o filho mais velho. Na época medieval, nos feudos sempre o varão da família recebia a herança por completo, deixando o resto dos irmãos totalmente submisso ao varão, isso ocorria para o feudo não ser dividido, os irmãos mais novos às vezes, ficavam com apenas uma faixa de terra. De acordo com Monteiro (2003, p. 3), tais prerrogativas não mais prevalecem nas legislações contemporâneas. [...] De modo geral, porém, os privilégios resultantes da varonia e da primogenitura pertencem ao passado, definitivamente expugnados do Direito Civil. Na França, por exemplo, em cada região existia um tipo de direito sucessório, então Napoleão Bonaparte criou leis para que na França só existisse uma espécie de sucessão. Já no velho direito germânico era desconhecido o instituto do testamento, nele predominava a concepção de que os herdeiros são feitos por Deus, então para eles, só os herdeiros pelo vínculo do sangue são verdadeiros e únicos (MONTEIRO, 2003). Com o passar dos anos o direito sucessório foi se transformando no que é hoje em dia, sem privilégios para os varões ou diferenças entre os irmãos de sexos diferentes e também com a diminuição da linha de sucessão dos colaterais, que na época do Código Napoleônico essa linha chegava até o 12º grau, hoje no nosso ordenamento jurídico essa linha vai até o 4º grau. Conforme nos explica Monteiro (2003), o direito moderno passou por embates entre o direito romano e o germânico, com influência do direito canônico e procurou igualar e uniformizar a transmissão hereditária desapareceu os privilégios sucessórios, e, tornou-se único para todo o país. 1.3 Controvérsias sobre o Direito das Sucessões O direito das sucessões foi alvo de inúmeras impugnações. A herança foi um instituto jurídico muito discutido e questionado por jus naturalistas e escritores da escola de Montesquiel e Rosseau, bem como dos socialistas, na atualidade. Os jus naturalistas dizem que a sucessão vista como a propriedade passa a ser uma criação do direito positivo, e assim este, poderá eliminar se for de seu interesse às conveniências sociais. Já para os seguidores de Montesquieu e

17 16 Rosseau, a sucessão contraria princípios de justiça e interesse social, visto que a herança só serve para acumular riquezas nas mãos de poucos, gerando desigualdades e que não deveria existir outra forma de adquirir bens que não fosse através do próprio trabalho e que assim as fortunas dos falecidos deveriam ser disponibilizadas para a coletividade que saberia melhor aplicá-la e adequá-la de forma mais útil aos interesses sociais (DINIZ, 2008). Um dos que discordam do entendimento desses seguidores é Cunha Gonçalves e elenca no seu livro Tratado de Direito Civil uma série de justificativas que tornam inviável a transferência da herança para a sociedade, dentre elas está o fato de que: [...] desaparecerá o interesse pela economia, ninguém mais se preocupará com a acumulação de bens, se obrigados a deixá-los à coletividade após sua morte; estanca uma das mais apreciáveis fontes de renda do erário público, a arrecadação do imposto de transmissão causa mortis; elimina uma das bases de coesão familiar, condenando seus membros ao individualismo, á dispersão de forças e ao egoísmo personalista; [...] Como não existe herança, o indivíduo faz doação em vida aos herdeiros, mediante reserva de usufruto. Outro inconveniente: a supressão da herança gera fraude, o de cujus simula ou confessa dívida fantástica que pode absorver seu patrimônio [...] (MONTEIRO, 2003, p. 6). Essa argumentação deixa claro os transtornos e as inconveniências de se abolir o direito sucessório da herança, pois sem herança, o direito de propriedade se tornaria incompleto.

18 17 CAPÍTULO II SUCESSÃO EM GERAL

19 Espécies de Sucessão Existem alguns tipos de sucessão causa mortis, estes, estão elencados pelo artigo do Código Civil, que diz: a sucessão dá-se por lei ou disposição de última vontade. Ao contrário do que acontecia no direito romano em que um tipo de sucessão só acontecia excluindo a outra, ou seja, ou era legítima ou testamentária, no direito brasileiro elas podem coexistir simultaneamente, mas existe alguns requisitos que têm de ser observados. Isso significa dizer que, por exemplo, se uma pessoa morre e possui um testamento, mas, que não abrangeu todos os seus bens, os seus herdeiros legítimos serão beneficiados, eles herdarão automaticamente a parte que não foi referida no testamento. Existem duas espécies de sucessão, a testamentária e a sucessão legítima Sucessão testamentária A sucessão testamentária é aquela decorrente de testamento válido ou disposição de última vontade (DINIZ, 2008). Cumprindo observa-se então o que o testador houve por bem determinar, atribuindo-se assim a herança às pessoas indicadas pelo disponente no ato da última vontade (MONTEIRO, 2003, p. 10). Todavia, vale salientar que no nosso ordenamento jurídico caso o testador tenha herdeiros necessários, que são de acordo com o art do CC, o descendente, o ascendente e o cônjuge, ele só poderá dispor da metade dos seus bens, porque a outra metade fará parte da legítima, que será dividida entre seus herdeiros necessários, caso esses herdeiros não tenham sido deserdados. Conforme assevera Diniz (2008, p. 15): ante o sistema da liberdade de testar limitada, adotado pela lei pátria, se o testador tiver herdeiros necessários, [...] só poderá dispor de metade de seus bens, uma vez que a outra metade constitui a legítima daqueles herdeiros. Assim, sendo o patrimônio do de cujus será dividido em duas partes iguais, a legítima ou reserva legitimaria que cabe aos herdeiros necessários, a menos que sejam deserdados (C.C., art ). Existem também certas exceções quanto à capacidade testamentária

20 19 passiva, elas estão previstas no art e do C.C. Também vale salientar que caso a pessoa seja casada pelo regime de comunhão universal de bens (art do C.C), a metade desses bens pertence ao cônjuge sobrevivente, sendo assim, para calcular a legítima e a porção disponível deve-se considerar tãosomente a meação do testador (MONTEIRO, 2003). Segundo Rodrigues (2003), na legislação brasileira em uso, só se permite a total disposição dos bens pelo testamento quando essa pessoa não tiver herdeiros necessários, pois segundo o art de Código Civil em nosso direito, só haverá absoluta liberdade de testar, isto é, de dispor de todos os bens por testamento para depois da morte, quando o testador não tiver herdeiros necessários, caso em que poderá afastar também, os colaterais Sucessão legítima ou ab intestado A sucessão legitima ou ab intestado ocorre na ausência, nulidade, anulabilidade ou caducidade do testamento, nesse caso, a sucessão será toda regida pela lei, não havendo nenhum tipo de consentimento do de cujus em relação a divisão da herança (MOURA, 2009). De acordo com Rodrigues (2003, p. 16), a sucessão legítima é a que decorre de lei e explica: se o defunto, por exemplo, deixou de fazer testamento, seu patrimônio, por força da Lei, irá a seus descendentes; inexistindo descendentes, aos seus ascendentes; e não havendo nem descendentes nem ascendentes, ao seu cônjuge; à falta daqueles parentes e de cônjuge, aos colaterais até o quarto grau. O artigo do Código Civil disciplina a ordem da vocação hereditária, caso não exista o testamento. Alguns autores vêem a sucessão ab intestado como um testamento tácito ou presumido do de cujus, que não discrimina expressamente os seus bens. Nesse caso leciona Diniz (2008), o de cujus conforma-se que seus bens passem a pertencer àquelas pessoas da ordem de vocação hereditária enumeradas no artigo do Código Civil. Caso o testamento seja feito e for julgado nulo ou caducar, o artigo do Código Civil disciplina que a herança seja transmitida aos herdeiros legítimos do de

21 20 cujos. Importa salientar que o projeto de lei 276/2007 alterou a redação do artigo que passou a ser a seguinte: morrendo a pessoa sem testamento, transite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sugestão legítima se o testamento caducar, romper-se, ou for inválido. Essa sugestão é de Zeno Veloso, que observa que na sua parte final, o art estabelece que subsista a sucessão legítima se o testamento caducar ou for julgado nulo. Nesse ponto o CC/2002 incorre na erronia já verificada no CC de 1916 (DINIZ, 2008, p. 16), Assim a sucessão é legítima quando ocorre de acordo com a lei e é deferida à favor das pessoas nela definidas (BIANCO, 2008, p. 10), ou seja, que possuem ligação com o de cujus por laços de parentesco, ou matrimônio, sendo assim beneficiadas pelo mesmo. Para finalizar, é preciso lembrar que a sucessão legítima será sempre a título universal, transferindo-se aos herdeiros a totalidade ou uma fração ideal do patrimônio do falecido e a sucessão testamentária, pode ser universal se o testador instituir herdeiro que lhe sucede do todo ou na quota ideal de seus bens (DINIZ, 2009). Essas espécies de sucessão serão melhor explicadas no Capítulo III. 2.2 Abertura da Sucessão A morte de alguém é que determina a abertura da sucessão, pois não existe sucessão hereditária sem o óbito de uma pessoa. Com a morte do de cujus a propriedade e a posse dos seus bens são transmitidos automaticamente aos seus herdeiros sucessíveis, legítimos ou testamentários, isso segundo o artigo do Código Civil, que diz o seguinte: aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Com a abertura da sucessão os herdeiros sejam eles legítimos ou testamentários, adquirem também os direitos, as obrigações, pretensões que eram do de cujus e não só as propriedades.

22 21 Essa transmissão, portanto, automática, operando-se ipso iure. A morte é o fato jurídico que transforma em direito aquilo que era, para o herdeiro, mera expectativa; deveras, não há direito adquirido a herança senão após óbito do de cujus (DINIZ, 2008, p. 22). Desde o óbito, sem solução de continuidade, opera-se a transmissão da herança, ainda que os herdeiros ignorem o fato do falecimento. E é o próprio defunto que investe o sucessor no domínio e posse dos bens hereditários (MONTEIRO, 2003, p. 14). Então logo depois da morte do de cujus, instantaneamente, independente de formalidades, abre-se a sucessão e dessa máxima surgiu o termo saisine. Rodrigues (2003, p. 14), argumenta que a regra atual, consignando o princípio da saisine, ou seja, da idéia de que a posse da herança se transmite in continenti aos herdeiros, surgiu no direito francês, para resolver uma situação peculiar. Já o princípio saisine foi introduzido no direito português pelo Alvará de 9 de novembro de 1754, donde passou para o direito das sucessões pátrio, a transmissão do domínio e da posse da herança ao herdeiro no momento da morte do de cujus, sem quaisquer formalidade (DINIZ, 2009). Dalí passou para o direito brasileiro, sendo consolidado por Freitas no art. 978 de sua Consolidação das leis civis. Assim, fica delineada a fonte do art do Código Civil de 1916 e do art do Código Civil de 2002 (RODRIGUES, 2003). Entende-se, após a leitura deste dispositivo legal que, no mesmo instante em que ocorre a morte, ocorrerá também à abertura da sucessão, considerando-se a partir deste momento, os herdeiros legítimos ou testamentários como tais (QUEZADO, 2005, p. 2). Nesse entendimento o resultado da transmissão da herança acontece com o domínio e a posse, mas na verdade o que se transfere não é só a propriedade no sentido estrito, mas tudo aquilo que o de cujus era titular, como as dívidas e as ações contra o falecido. De acordo com Diniz (2008, p ), importa salientar que: só se abre a sucessão hereditária no momento da morte do de cujus; os herdeiros, no mesmo instante do óbito do de cujus, adquirem a posse e a propriedade dos bens que constituem o acervo hereditário; requer-se, para a devolução ao herdeiro legítimo ou testamentário, a sua sobrevivência ao de cujus; há necessidade de apuração da capacidade sucessória.

23 22 O momento do falecimento precisa ser provado tanto no plano biológico quanto no plano jurídico. A morte do de cujos deve ser provada devido a sua relevância para a abertura da sucessão, pois é somente á partir dela é que a sucessão dos bens poderá acontecer e se constituirá a herança. A abertura da sucessão da morte presumida do ausente divide-se em provisória e definitiva. De acordo com Diniz (2008, p. 26), apenas excepcionalmente a nossa legislação civil permite a sucessão provisória e definitiva em caso de morte presumida do ausente, ante a inconveniência social e econômica da acefalia do patrimônio em virtude do seu afastamento do domicílio, todavia, na hipótese de ausência, a sucessão, fundada em presunção de falecimento do ausente, não se confunde com a do morto. Diferentemente da morte de alguém comprovada pela medicina, através do atestado de óbito, pois nesta só existe a sucessão definitiva. Há diferença na causa, na apuração dos requisitos e nos efeitos dos dois institutos, e, além disso, a transmissão da herança do morto, pois esta opera-se ex vi legis, ou seja, de imediato, ao passo que a do ausente se subordina ao preenchimento de certas formalidades (GOMES, 2004, p. 32) Segundo Pereira (1976 apud DINIZ, 2008, p. 26) o que os assemelha é somente a convocação dos herdeiros sucessíveis a que se habilitem, e aos quais venham tocar os bens do ausente, como se houvesse ele falecido". Se o herdeiro vier a morrer, após a abertura, da sucessão, os seus herdeiros assumirão o seu lugar naquela sucessão, recebendo a posse e a propriedade da herança que seria recebida pelo seu antecessor, podendo ainda o herdeiro ceder de forma gratuita ou onerosa, parte da sua herança ou até mesmo ela toda, por a herança se tratar de um valor patrimonial. É imprescindível que o herdeiro esteja vivo quando ocorrer a morte do seu antecessor, independente de ser herdeiro legítimo ou testamentário, mesmo que seja só por um segundo e mesmo que ele não tenha conhecimento de ser o sucessor, o que interessa é que a herança é transmitida automaticamente, sendo assim, esse herdeiro passará toda a herança que iria receber a seus descendentes. O herdeiro embora tenha direito a uma fração da herança, tem o poder de defender todo o acervo, se, após a abertura da sucessão, o herdeiro vier a falecer, transmite a posse e a propriedade da herança aos seus sucessores,

24 23 mesmo que ainda não tenha manifestado sua aceitação. [...] o herdeiro pode se quiser, ceder, gratuita ou onerosamente, toda a herança ou parte dela porque a herança é um valor patrimonial que pode ser transmitido inter vivos [...] (DINIZ, 2008, p ). Existe a possibilidade de morrerem em um mesmo acidente pessoas que sejam entre si parentes sucessíveis, e isso geraria um grande problema, caso não seja possível determinar quem morreu primeiro. Conforme os ensinamentos de Gomes (2004), o direito brasileiro considera que os dois morreram na mesma hora, trata-se da comoriência, e ela está regulada no artigo 8º do Código Civil, que diz: se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos. Nesse caso não haverá transmissão de herança entre eles, seus bens serão transmitidos para outros herdeiros, como se eles não fossem parentes. (DINIZ, 2008, p. 29), entende que o artigo 8º, pode ser, ainda aplicado por analogia ao caso de duas pessoas morrem na mesma ocasião, mas em local diverso. Tem que se averiguar na abertura da sucessão a capacidade sucessória, tanto a ativa quanto a passiva. 2.3 Transmissão da Herança A transmissão da herança, como já foi visto ocorre com a morte do de cujus, por isso a importância da hora e dia do óbito, devido ao fato da herança ser transmitida automaticamente com o falecimento do de cujus, mas, deve ser feito um inventário, que será explicado no próximo ponto. Diniz (2008), chama atenção para o fato de que o imposto causa mortis cobrado pelo fisco deve ser calculado com os valores dos imóveis na data do óbito e não na data da transcrição da partilha, que é feita no inventário Considerações acerca do Inventário Quando alguém morre, surge a herança e ela é transmitida automaticamente para seus herdeiros, mas é necessário que essa transmissão seja legalizada, dessa necessidade surge o inventário.

25 24 O inventário é um processo que tem como finalidade descrever minuciosamente, apurar e avaliar os bens deixados pelo falecido, com o intuito de fazer a partilha, isso se houver mais de um herdeiro, caso só exista um herdeiro maior e capaz não há necessidade da partilha, porque é na partilha que se faz a divisão dos bens e caso só exista um, esse procedimento não será mais necessário, esse processo é efetivado pelo Poder Judiciário (MONTEIRO, 2003). Para requerer a abertura do inventário é necessário a certidão de óbito do de cujus, juntá-la a procuração do advogado e dar entrada do judiciário, exceto se esse requerimento for feito pela Fazenda Pública (DINIZ, 2008, p.363). O inventário não tem só como objetivo verificar quais bens o falecido deixou, fazendo assim o levantamento do seu ativo, mas também fazer um levantamento de suas dívidas, que são conhecidas como os passivos, conforme explica Quezado (2005, p. 5): O inventário é o processo de jurisdição contenciosa, que dá início à sucessão Legítima ou Testamentária [05], através do qual ocorre a avaliação e descrição dos bens do falecido, posteriormente, há a liquidação (pagamento) do seu patrimônio passivo (dívidas). O valor da dívida que for comprovada será pago ao credor, sendo subtraída do valor ativo da herança e o que resta será entregue aos herdeiros, se não sobrar nada, obviamente nada será entregue, agora, caso essa dívida seja maior do que os bens deixados como herança, os credores receberão o montante deixado pelo de cujus e vão ficar no prejuízo do restante, pois a dívida não é transmitida. O foro competente para o inventário segundo o artigo do Código Civil é o último domicílio do falecido, caso o falecido não tenha domicílio certo o foro será o da situação dos bens, e caso não tendo domicílio correto e bens em vários lugares, o foro competente será o do local do óbito (art. 96 do Código Processo Civil). Este deve ser aberto dentro de um prazo de 30 dias, no Juízo do lugar da sucessão, segundo o que dispõe o art do Código Civil, in verbis: No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente, no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança. Entretanto, pode acontecer desse prazo ultrapassar a regra, dessa feita,

26 25 vejamos o que pode acontecer: Se esse prazo for ultrapassado, não significa dizer que o pedido vá ser indeferido, pois esse atraso é muito comum, o que ocorre na prática é que o imposto causa mortis será calculado com uma multa de dez por cento e se esse atraso ultrapassar os cento e oitenta dias essa multa será de vinte por cento. A petição de herança tem como objetivo o reconhecimento do direito sucessório e a devolução dos bens hereditários, que estejam em mãos de terceiro, herdeiro ou não (MONTEIRO, 2003, p. 83). O juiz poderá determinar de ofício, que se inicie o inventário, caso nenhum dos legitimados não o faça, que são: a pessoa que tenha a posse e administre o espólio; o cônjuge sobrevivente; o herdeiro; o legatário; o testamenteiro; o cessionário do herdeiro ou legatário; o credor do herdeiro, do legatário ou do de cujus; do síndico na falência do herdeiro, do legatário, do auctor successionis ou do consorte supérstite; do Ministério Público, havendo herdeiros incapazes ou a Fazenda Publica, quando tiver interesse. A petição de herança tem como objetivo o reconhecimento do direito sucessório (DINIZ, 2008). O inventário deverá ser concluído no prazo de seis meses (CPC, art. 983), prazo impossível de ser cumprido pelo menos nos tribunais brasileiros, dada a sobrecarga de processos e a lerdeza da Justiça (RODRIGUES, 2003, p. 286). Caso não seja possível o inventariante pode pedir ao juiz para esse prazo ser prorrogado (CPC, art. 983, parágrafo único), desde que haja motivo justo, caso esse excesso de prazo se dê por culpa do inventariante, o juiz pode substituí-lo se algum herdeiro o requerer, já se essa culpa no atraso ocorrer por culpa do testamenteiro, o juiz pode privá-lo do prêmio a que tenha direito (DINIZ, 2008). Entretanto, enfatiza Rodrigues (2003, p. 286), na prática, nem o inventariante solicita a dilatação do prazo, nem o intervalo termina naquele exíguo período. E nada, em rigor, acontece, pois o inexorável descumprimento da lei decorre de ela fugir à realidade. O processo do inventário termina com a partilha dos bens. Após o término do processo, com o formal de partilha, os herdeiros devem se dirigir ao Registro de Imóveis para que seus nomes substituam os nomes do de cujus como proprietário do imóvel, para que se possa aliená-los.

27 Inventariança Dentro do processo do Inventário, haverá um momento em que se nomeará o Inventariante, o responsável pela avaliação e descrição de todos os bens hereditários, devendo este prestar um compromisso formal perante o Juiz para que inicie suas funções (QUEZADO, 2005, p. 5). De acordo com Rodrigues (2003, p. 286), o inventariante é a pessoa responsável pela administração do espólio até a homologação da partilha, após o requerimento do inventário. Ela é nomeada pelo juiz seguindo a ordem do artigo 990 do Código de Processo Civil, que elenca as seguintes pessoas, in verbis: I o cônjuge sobrevivente casado sob o regime de comunhão, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste: II o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge supérstite ou este não puder ser nomeado: III qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio: IV - o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados; V o inventariante judicial, se houver; VI pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial A pessoa que for intimada para ser o inventariante, dentro de cinco dias prestará o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo, caso outro herdeiro não aprove a nomeação dessa pessoa ele tem o prazo de dez dias, após a citação das partes, para impugnar a nomeação, se isso ocorrer o juiz nomeará outro inventariante, segundo a ordem do artigo 990 de Código de Processo Civil. A inventariança é um encargo pessoal e isolado, porque gera responsabilidade própria daquele que a exerce e não pode ser exercida conjuntamente por duas ou mais pessoas, mesmo que o inventário tenha mais de um espólio (DINIZ, 2008). Com isso o inventariante tem como função: administrar todos os bens do espólio, arrolá-los e descrevê-los; separar coisas alheias do poder do inventariado; receber créditos; pagar dívidas, embora não possa quitar dívida hipotecária sem licença do juiz do inventário; promover o recolhimento de tributos que recaiam sobre os bens da herança e devidos pela transmissão aos herdeiros; requerer medidas conservatórias dos direitos; concordar com sublocações e cessões de locação; alugar prédio do espólio, desde que não seja a longo prazo; vender excepcionalmente, desde que com autorização do juiz, alguma coisa do espólio, para pagamento de débitos ou impostos e para evitar a deterioração ou perecimento dos mesmos; comparecer às assembléias de

28 27 acionistas; relacionar e individualizar os herdeiros e legatário e convocá-los; submeter ao juiz o plano de partilha; custear o processo, sendo assim, deve agir no interesse da herança, representando-a ativa ou passivamente, em juízo ou fora dele (DINIZ, 2008, p. 365). O inventariante não recebe pagamento pelo trabalho prestado no processo, salvo se for dativo. Os seus atos estão submetidos a fiscalização dos herdeiros e sob superintendência do juiz. Sendo assim, o inventariante é um mero administrador que deve prestar contas ao juiz no final do processo ou caso deixe o processo por renúncia ou destituição na hora que o deixar, ou ainda a qualquer tempo se o juiz determinar. Se o inventariante não cumprir com suas obrigações ele será intimado para no prazo de cinco dias defender-se e produzir provas a seu favor, se for julgado culpado, ele será punido de duas formas: será responsabilizado pelo que fez, tendo o dever de indenizar os prejuízos causados dolosamente ou culposamente e será removido do encargo ex officio pelo juiz ou a requerimento de herdeiro (MONTEIRO, 2003) Partilha Partilha é a repartição dos bens da herança ou a distribuição do acervo hereditário entre os herdeiros (MONTEIRO, 2003, p. 319). O acervo hereditário é indiviso, pertencendo a todos os sucessores do falecido conjuntamente, visto que todos têm iguais direitos sobre a massa, aplicando-se-lhes as normas atinentes ao condomínio (DINIZ, 2008, p. 397). Essa indivisibilidade tem caráter transitório. Entretanto pode o herdeiro, antes mesmo da partilha ceder seus direitos hereditários, oferecendo-os, primeiramente, aos demais herdeiros, já que não pode oferece a outrem fora daquele condomínio (C.C., art , parágrafo único). Dado o princípio da indivisibilidade da herança, constante desse artigo o herdeiro não pode alienar ou ceder a outrem parte determinada da herança (MONTEIRO, 2003, p. 319). A partilha é justamente o ponto processual que torna a massa hereditária divisível, isso ocorre porque apesar da herança ser uma massa indivisível, ela tem uma natureza divisível (RODRIGUES, 2003). É na partilha que o quinhão de cada herdeiro é determinado. No inventário, como já foi dito, averigua-se se existe ativos

29 28 e passivos e então se faz uma diferença entre eles, o que sobrar será objeto da partilha. Tendo em vista que o domínio do quinhão hereditário é adquirido em virtude da morte do de cujus, e não por força da partilha, pode-se dizer que a partilha entre os co-herdeiros como a divisão entre os condôminos é simplesmente declaratória e não atributiva da propriedade, ou seja, a partilha apenas declara pertencer determinado quinhão ao herdeiro, por ele adquirido, entretanto, em razão da morte do de cujus (RODRIGUES, 2003, p. 294). Durante a partilha é feita uma conferência dos bens da herança com outros, transferidos pelo de cujus, em vida, aos seus descendentes e cônjuge sobrevivente, promovendo o retorno ao monte das liberalidades feito pelo autor da herança antes de falecer, para uma eqüitativa apuração das cotas hereditárias dos sucessores legítimos, a isso se da o nome de colação, e ela tem por finalidade restabelecer a igualdade entre os herdeiros legítimos (DINIZ, 2008). A partilha pode ser deliberada pelo próprio autor da herança ou pelos herdeiros. Se for o próprio autor que o determina, pode fazê-lo por testamento (art ) ou por ato entre vivos (art ) ambos do Código Civil, podendo ainda ser amigável ou judicial, o ascendente ainda em vida, poderá distribuir seu bens entre os herdeiro, desde que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários (art ), pode ainda determinar o quinhão de cada um, deliberando ele próprio a partilha, mas não pode estabelecer diferenças que atinjam a legítima salvo se o excedente fizer parte da porção disponível. Quando a partilha é deliberada pelos herdeiros, o Código Civil prevê três formas de partilha amigável, por Escritura Pública, termo nos autos do inventário ou escrito particular, homologado pelo juiz (MONTEIRO, 2003) Capacidade e incapacidade sucessória É preciso não confundir a capacidade civil com a capacidade para suceder, a capacidade civil é a aptidão que uma pessoa tem para exercer, por si, os atos da vida civil, já a capacidade sucessória é a aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus, como herança (DINIZ, 2008). Tem capacidade sucessória para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, isso de acordo com o artigo

30 do Código Civil, sendo assim a condição inarredável para que exista o direito sucessório, além do falecimento do autor da herança, é que o herdeiro exista e sobreviva àquele, ou pelo menos já esteja concebido, caso exista algum problema na gestação e o nascituro venha a falecer, este não terá direito alguma sobre a cota parte da herança que lhe esperava a partir do seu nascimento com vida (MONTEIRO, 2003). Existe uma única hipótese que uma pessoa ainda não concebida vem a ter capacidade sucessória e esta condição está descrita no artigo 1.799, I do Código Civil, que diz que na sucessão testamentária pode ainda ser chamado a suceder o filho, ainda não concebido, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas na abertura da sucessão. No caso acima exposto será nomeado pelo juiz um curador, que após a partilha tomará conta da herança até ela poder ser transmitida ao herdeiro, inclusive com os frutos que foram obtidos desde a morte do testador, mas se decorrido dois anos após a abertura da sucessão e não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados caberão aos herdeiros legítimos, salvo disposição em contrário. Ao nascituro, se nascer com vida, ainda que já falecido o de cujus, herdará de acordo com o seu título sucessório. Se não chegar a termo a gestação, será como se nunca houvesse existido. Ainda que o herdeiro venha a falecer momentos depois da transmissão da herança, ele terá o direito de recebê-la e transmitir a seus próprios herdeiros. Se, na ocasião da morte do de cujus, o herdeiro estiver morto, passa-se o acervo hereditário aos outros de sua classe ou as da classe imediata, se for ele o único (DINIZ, 2008, p. 49). Regula a sucessão e a sua legitimação a lei vigente no tempo da abertura da daquela (Código Civil, art ), sendo assim é lei vigente no tempo da abertura da sucessão que fixa a capacidade sucessória do herdeiro e disciplina a sucessão, por assim dizer nenhuma lei posterior ou anterior ao óbito, poderá modificar o poder aquisitivo dos herdeiros, visto que é a lei do dia do óbito que rege o direito sucessório do herdeiro legítimo ou testamentário (DINIZ, 2008). Cuida-se de princípio de notável importância, uma vez que esta rege pela lei em vigor no momento do óbito do autor da herança, tornando-se definitivo o título de herdeiro, a qualidade de necessário, o calor do monte-mor, da porção disponível e da legítima (MONTEIRO, 2003, p. 40).

31 30 Com o que foi dito, consequentemente pode-se pressupor que se o herdeiro era capaz de suceder no momento da feitura do testamento e se tornou incapaz na sua abertura, ele não será capaz de suceder o falecido e caso o herdeiro era incapaz de suceder na confecção do testamento e se tornou capaz na sua abertura, ele será capaz de sucedê-lo. De acordo com Monteiro (2003), ainda pode existir a possibilidade de o testador instituir fideicomisso, com designação alternativa de fideicomissários, serão beneficiários os que já existirem no instante em que se abrir a sucessão do fideicomitente. A pessoa jurídica em geral, com exceção dos Municípios, do Distrito Federal e da União, não pode ser chamada para suceder ab intestado, embora tenha capacidade de suceder por testamento, desde que exista legalmente, ou seja, a partir da inscrição de seu ato constitutivo no registro competente (DINIZ, 2008). No entanto é possível que o testador transmita bens a um ente moral, sob a condição de constituir-se regularmente, ou ainda a uma sociedade de fato, aguardando-se sua constituição legal, quando, então, opera-se a transmissão hereditária (DINIZ, 2008, p. 50). Entretanto a pessoa jurídica em liquidação não poderá receber herança, uma vez que já cessou a sua personalidade, existindo apenas em atenção aos atos necessários a sua liquidação patrimonial. Somente pode existir herdeiros causa mortis pertencentes à espécie humana, como a pessoa jurídica é representada pelo homem, não tem problema, o que não pode é a herança ser transmitida a animais ou a coisas inanimadas, porque eles não têm capacidade postulatória. Para herdar deve-se atender a convocação da lei ou do testador, sendo que a lei permite que parte da herança seja transmitida por disposição de última vontade e parte dela seja transmitida pela lei sem consentimento do falecido, como já foi explicado anteriormente, no caso da sucessão testamentária e a sucessão legítima. A incapacidade sucessória pode ocorrer quando o herdeiro ou legatário se torna indigno, isso acontece quando ele comete uma falta grave contra o autor da herança ou a pessoas de sua família, sendo assim ele fica impedido de receber parte da herança que lhe cabia (DINIZ, 2008). A indignidade é uma pena civil que priva o herdeiro ou o legatário que cometeu atos criminosos, ofensivos ou reprováveis, taxativamente expressos em lei,

32 31 contra a vida, a honra ou a liberdade do falecido ou de seus familiares. O artigo do Código Civil traz os tipos de crime que causam a indignidade, in verbis: I que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, seu companheiro, ascendente ou companheiro; II que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra sua honra ou de seu cônjuge ou companheiro; III- que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. Sendo o autor do crime considerado inimputável, se ocorrer uma das causas de extinção de punibilidade, não incorre a indignidade (DINIZ, 2008). Para o nosso direito não é necessário que a pessoa seja condenada criminalmente para ser considerada indigna, a prova pode ser produzida só no cível. A indignidade tem como base a aplicação da sanção dirigida a qualquer herdeiro ou legatário, somente aplicável após a abertura da sucessão. Pressupõe a propositura de ação de indignidade. O Ministério Público não está legitimado a propor essa ação. O interesse em jogo é meramente patrimonial. O prazo prescricional é de 4 anos, a partir da abertura da sucessão. É vedado o reconhecimento incidental de indignidade ao inventário (BALEEIRO, 2008, p. 4). A indignidade não é arbitrária, ela é proferida por sentença judicial. A ação pode ser movida por qualquer pessoa que tenha interesse na herança, como: o coherdeiro, legatário, o fisco entre outros, basta comprovar de algum modo a sua legitimidade (RODRIGUES, 2003). O reconhecimento da indignidade gera alguns efeitos jurídicos, tais como: os descendentes do excluído o sucedem, por representação, como se ele já fosse falecido na data da abertura da sucessão, equiparando-se ao herdeiro pré-morto, devido ao caráter personalíssimo da pena, entretanto essa sucessão ocorre somente em linha reta descendente. Os bens que o indigno deixar de herdar são devolvidos as pessoas que os herdariam, como se ele nunca tivesse sido herdeiro; a retroação ex tunc dos efeitos da sentença declaratória da indignidade, mesmo assim ele terá direito ao reembolso das despesas feitas para a conservação do acervo hereditário; o indigno que for excluído da sucessão não terá direito ao usufruto, nem a administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, ou a sucessão eventual desses bens, devido ao fato dele ser equiparado ao morto civil