Considerações acerca das alterações do CC pelo Estatuto da pessoa com deficiência (Lei /2015)

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1 Considerações acerca das alterações do CC pelo Estatuto da pessoa com deficiência (Lei /2015) Por Hugo Fernando Men Lopes Obs: as citações ainda não estão adequadas. Além disso, os destaques em itálico, negrito e sublinhado não constam nos textos originais. Foram inseridos apenas para facilitar a compreensão. Obs 2: não estão compreendidos aqui os reflexos que as inovações do Estatuto ocasionaram no Direito Família. 1. Origem As mudanças apontadas neste texto originaram-se na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao direito interno brasileiro por meio do Decreto Legislativo 186, de e por sua promulgação pelo Decreto Executivo 6.949, de Finalmente, a Lei , de (Estatuto da Pessoa com Deficiência), regulamentou a Convenção. 2. Controvérsia Estatuto vs. NCPC O art do NCPC revogou os artigos a do Código Civil, justamente os que tratam da promoção da curatela ( interdição ), aparentemente por disciplinarem assuntos de direito processual e não de direito material. O novo CPC desconsiderou tanto o projeto de lei que se converteu no Estatuto da Pessoa com Deficiência, quanto, o que é mais grave, a Convenção promulgada em 2009, que tem força de emenda constitucional (Constituição, artigo 5º, 3º), por ser matéria de direitos humanos, com supremacia sobre qualquer lei ordinária. Nos artigos 747 e seguintes, o novo CPC, alude a interdição e a interditando, quando não há mais nem uma nem outro. O Estatuto de 2015, por sua vez, publicado posteriormente ao novo CPC, restaura os artigos do Código Civil relativos à curatela revogados por este, dandolhes nova redação, em conformidade com a Convenção. Ocorre que tanto o novo CPC quanto o Estatuto estabeleceram diferentes tempos para vacatio legis: o Estatuto entrará em vigor no dia 3 de janeiro de 2016 (180 dias) e o novo CPC no dia 17 de março de 2016 (um ano). A desatenção do legislador fez brotar essa aparente repristinação. Assim, os artigos a do Código Civil, relativos à curatela, terão nova redação dada pelo Estatuto, mas apenas produzirão efeitos durante dois meses e quatorze dias, sendo revogados com a entrada em vigor do novo CPC *Solução apresentada por Paulo Lobo: As regras do novo CPC deverão ser interpretadas em conformidade com as da Convenção sobre os Direitos da Pessoa

2 com Deficiência, pois esta tem força normativa superior àquele, relativamente à curatela especial, como medida protetiva e temporária, não sendo cabível a interpretação que retome o modelo superado de interdição, apesar da terminologia inadequada utilizada pela lei processual. *Solução apresentada por Nelson Nery: [...] pela especialidade da norma, deve prevalecer a previsão do EPD 114, que prevê novas e específicas regras para o processo de interdição, na conformidade do espírito do EPD. Assim os textos do CC 1768, 1769, 1771, 772, 1775-A, 1777 deve permanecer como lhes deu o EPD, revogado, apenas pelo CPC 1072 II, o CC 1773, pois o CPC 755 I e II e passará a reger os efeitos da sentença de interdição em sua inteireza [...]. Sem que o legislador ordinário tivesse atentado para a mudança que ele próprio aprovou no texto do CC, pelo comando do CPC 1072 II (L /2015 também conhecida por novo CPC), nova mudança parcial ocorreu no conteúdo do texto do CC 1768 a 1773, ainda durante sua vigência, agora por força do novo estatuto (EPD), lei mais nova que o CPC e com vigência anterior à do CPC 1. Nery questiona: em , quando entrar em vigor o CPC 1072 II, esse art. CC 1768, já com a nova redação que lhe deu o EPD, será revogado? Ou, ao contrário, deve continuar a viger, prevalecendo, então, o texto da lei mais nova, que operou alterações pontuais no conteúdo prescritivo do artigo?. O problema é de validade e de eficácia da lei no tempo. Ambas as leis valem no momento em que foram publicadas no Diário Oficial da União. Mas terão eficácia (produzirão efeitos) posteriormente, pois para ambas está previsto período de vacatio legis. Pode-se argumentar com o fato de que o CPC é lei aprovada em março de 2015, ao passo que o EPD é lei aprovada em julho de Nesse sentido, o EPD é lei nova relativamente ao CPC, de sorte que o Estatuto (lei mais nova) deve prevalecer sobre o CPC (lei mais velha), que foi revogado tacitamente pelo EPD. Para Serpa Lopes Cumpre observar que não é o momento em que a lei entra em vigor o elemento caracterizador da sua anterioridade ou posterioridade a uma outra lei. Uma lei se diz posterior a outra, tendo-se em vista a data de sua publicação e não o momento de sua vigência. Assim, se antes do decurso da vacatio legis, uma outra lei for publicada contendo algum princípio colidente com a primeira, para os efeitos de conflito intertemporal, reputar-se-á posterior a última publicada, a despeito da anterior poder ter o seu prazo de vigência para uma época posterior 2. Nelson Nery diz que, apesar dessa opinião de Serpa Lopes, e é esta a dificuldade acrescida o CPC, lei anterior, revogou os arts. CC 1768 a 1773, criando em seu lugar um novo procedimento para o processo de interdição (CPC 747 a 758). A prevalecer o raciocínio de Serpa Lopes certíssimo, mas não para o caso ter-se-ia que admitir 1 Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery. Leis Civis e Processuais Civis Comentadas. 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p Miguel Maria de Serpa Lopes. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil, v. I, 2. ed., Rio de Janeiro-São Paulo: Freitas Bastos, 1959, n. 19, p. 40.

3 a repristinação dos artigos revogados pelo CPC e reaproveitados pelo EPD. Isso esbarraria na proibição de repristinação da norma. Sobre repristinação, dispõe o art. Art. 2 o, da LINDB: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961) 1 o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. 2 o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. 3 o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Aparentemente, o Nelson Nery está considerando que o EPD revoga as disposições do NCPC acerca de interdição, por serem incompatíveis. Para Nery, portanto, para o processo de interdição, a partir de passa a viger o texto do CPC 747 a 758, porque o comando do EPD de especificamente alterar o texto de artigos revogados implicaria repristinação deles e, por isso, as alterações que operou em artigos já revogados não se consideram escritas. Esclarece Nery que Nada impede, evidentemente, que o juiz acolha algumas novidades do EPD por força argumentativa. Por exemplo: a possibilidade de o interditando pedir a sua própria interdição, diante do risco iminente do avanço de uma moléstia já diagnosticada, é fato interessante, pensado pelo legislador do EPD e que decorre do amplo direito de ação Conceito de pessoa com deficiência segundo o Estatuto O Estatuto considera pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (art. 2º). 4. Divergência doutrinária acerca das inovações do Estatuto Dignidade-vulnerabilidade vs. Dignidade-liberdade Para a primeira corrente, à qual se filiam José Fernando Simão e Vitor Kumpel, condena as modificações, sob a justificativa de que a dignidade da pessoa com deficiência deveria ser resguardada por meio de sua proteção como vulneráveis. Filia-se a essa corrente Nelson Nery Jr. (Leis Civis e Processuais Civis Comentadas, 2015, p ) A segunda vertente, porém, considera adequadas as inovações do Estatuto, pela tutela da dignidade-liberdade das pessoas com deficiência, evidenciada pelos objetivos 3 Nery. Ibidem, p

4 de sua inclusão 4. O art. 1º da Convenção de Nova York, donde originou-se o Estatuto da Pessoa com Deficiência, dispõe acerca de seu propósito: promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente. Filiam-se a essa corrente Flávio Tartuce, Pablo Stolze, Paulo Lôbo, Nelsob Rosevald, etc.. 5. Alterações relacionadas à capacidade civil 5.1. Incapacidade absoluta (art. 3º, CC): Art. 3 o : São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº , de 2015) (Vigência) I - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº , de 2015) (Vigência) II - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº , de 2015) (Vigência) III - (Revogado). (Redação dada pela Lei nº , de 2015) (Vigência) Foram revogados todos os incisos do art. 3º do CC. O caput foi alterado e prevê agora que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos. Em suma, portanto, são absolutamente incapazes apenas os menores de dezesseis anos. Foram excluídas dessa regra as pessoas com enfermidade ou deficiência mental (antigo inciso II). Já aqueles que, por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade (antigo inciso III) deixaram de ser classificados como absolutamente incapazes. Figuram agora no inciso III do art. 4º e são, pois, considerados relativamente incapazes. Por essa razão, conforme explica Flávio Tartuce, não existe mais, no sistema privado brasileiro, pessoa absolutamente incapaz que seja maior de idade. Por consequência, não existe mais ação de interdição absoluta no nosso sistema civil, posto que os menores não são interditados 5. Todas as pessoas com deficiência, das quais tratava o art. 3º, passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil, o que visa a sua plena inclusão social, em prol de sua dignidade. O art. 6º da Lei /2015 ilustra isso ao dispor que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: a) casar-se e constituir união estável; b) exercer direitos sexuais e reprodutivos; c) exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; d) conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; e) exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e f) exercer o direito à Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei Estatuto+da+Pessoa+com Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei Estatuto+da+Pessoa+com

5 guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Em suma, no plano familiar há uma expressa inclusão plena das pessoas com deficiência. Eventualmente, em caráter de exceção, tais pessoas podem ser consideradas relativamente incapazes mediante o enquadramento em uma das hipóteses do novo art. 4º (ex: deficiente tal como qualquer outro sujeito - que seja viciado em tóxicos). Paulo Lôbo aduz que Em situações excepcionais, a pessoa com deficiência mental ou intelectual poderá ser submetida a curatela, no seu interesse exclusivo e não de parentes ou terceiros. Essa curatela, ao contrário da interdição total anterior, deve ser, de acordo com o artigo 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, proporcional às necessidades e circunstâncias de cada caso e durará o menor tempo possível. Tem natureza, portanto, de medida protetiva e não de interdição de exercício de direitos 6 (ver tópico 6.1) Incapacidade relativa: O art. 4º, do CC também foi alterado. Art. 4 o : São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº , de 2015) (Vigência) I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº , de 2015) (Vigência) III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº , de 2015) (Vigência) IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. Não são mais consideradas relativamente incapazes as pessoas com discernimento reduzido. Foi mantida, porém, a previsão quanto aos ébrios habituais e aos viciados em tóxicos. Nesses dois casos, o reconhecimento da incapacidade relativa depende de sentença judicial. Ainda, foi alterado o inciso III, não prevê mais os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. Infere-se, com base no aludido inciso, que as pessoas que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir vontade, 6

6 são relativamente incapazes (antes dessa lei encontravam-se no art. 3º - eram absolutamente incapazes). Obs: psicopatas doutrina está se esforçando para encaixá-lo no art. 4º, III. Do contrário, serão considerados plenamente capazes. 6. Alterações relacionadas à interdição 6.1. Interdição vs. Curatela específica para determinados atos O art do CC foi alterado de a interdição será promovida para o processo que define os termos da curatela deve ser promovido. Tal dispositivo, porém, é expressamente revogado pelo NCPC. Tartuce diz que será necessária uma nova norma, que faça com que volte a vigorar tal dispositivo. O Novo CPC é inteiramente estruturado no processo de interdição, como se nota do tratamento constante entre os seus arts. 747 a 758. Tartuce diz que será necessária uma reforma no NCPC. Conforme Paulo Lôbo, não há que se falar mais de 'interdição', que, em nosso direito, sempre teve por finalidade vedar o exercício, pela pessoa com deficiência mental ou intelectual, de todos os atos da vida civil, impondo-se a mediação de seu curador. Cuidar-se-á, apenas, de curatela específica, para determinados atos". O art. 84 do Estatuto dispõe que A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. Essa é a regra. O 1º, porém, prevê uma exceção: Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela [...]. Paulo Lôbo aduz que Em situações excepcionais, a pessoa com deficiência mental ou intelectual poderá ser submetida a curatela, no seu interesse exclusivo e não de parentes ou terceiros. Essa curatela, ao contrário da interdição total anterior, deve ser, de acordo com o artigo 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, proporcional às necessidades e circunstâncias de cada caso e durará o menor tempo possível. Tem natureza, portanto, de medida protetiva e não de interdição de exercício de direitos 7 (ver. art. 84, 3º, Estatuto). A norma contida no art. 85 esclarece que A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. Tal dispositivo impõe, ainda, outros limites à definição da curatela: 1 o A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto. 2 o A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado. 7

7 3 o No caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado. Em suma, portanto, a submissão da pessoa com deficiência à curatela impõe as seguintes regras: a) a existência de necessidade do estabelecimento de tal medida protetiva; b) a curatela deve ser específica para determinados atos e proporcional às circunstâncias de cada caso; c) deve durar o menor tempo possível; d) pode afetar somente atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. Lôbo informa que essa curatela específica apenas afetará os negócios jurídicos relacionados aos direitos de natureza patrimonial. A curatela não alcança nem restringe os direitos de família (inclusive de se casar, de ter filhos e exercer os direitos da parentalidade), do trabalho, eleitoral (de votar e ser votado), de ser testemunha [ver alteração do art. 228 do CC] e de obter documentos oficiais de interesse da pessoa com deficiência. O caráter de excepcionalidade impõe ao juiz a obrigatoriedade de fazer constar da sentença as razões e motivações para a curatela específica e seu tempo de duração 8. Vale ressaltar, ainda, a regra do art do Código Civil, in verbis: "O juiz determinará, segundo as potencialidades da pessoa, os limites da curatela, circunscritos às restrições constantes do art , e indicará curador. Parágrafo único. Para a escolha do curador, o juiz levará em conta a vontade e as preferências do interditando, a ausência de conflito de interesses e de influência indevida, a proporcionalidade e a adequação às circunstâncias da pessoa. Para Tartuce, a principal novidade constante pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência diz respeito à inclusão do parágrafo único, que vem em boa hora, dando preferência à vontade da pessoa. Espera-se, mais uma vez, que uma nova norma surja, para que tal comando não perca eficácia, pois o texto do parágrafo único do diploma é salutar. Tal art. também será/está revogado pelo NCPC Da nomeação de curador provisório Prevê o art. 87 do Estatuto que Art. 87. Em casos de relevância e urgência e a fim de proteger os interesses da pessoa com deficiência em situação de curatela, será lícito ao juiz, ouvido o Ministério Público, de oficio ou a requerimento do interessado, nomear, desde logo, curador provisório, o qual estará sujeito, no que couber, às disposições do Código de Processo Civil Da Tomada de Decisão Apoiada De acordo com o art. 84, 2º, é facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada (ver item ). Trata-se de um 8 LÔBO, Paulo. Com os avanços legais, pessoas com deficiência mental não são mais incapazes

8 novo instituto inserido no CC, que em seu Título IV, do Livro IV da Parte Especial passa a vigorar com a seguinte redação: Da Tutela, da Curatela e da Tomada de Decisão Apoiada. O Capítulo III, arts A do CC, esclarece tal instituto (ver art. 115 do Estatuto) Da Curatela compartilhada Art A. Na nomeação de curador para a pessoa com deficiência, o juiz poderá estabelecer curatela compartilhada a mais de uma pessoa Da legitimidade Para Tartuce, entre os motivos de revogação de dispositivos do Código Civil que tratam da curatela pelo Novo CPC está o fim de concentrar os legitimados para a ação de interdição no Estatuto Processual. A expressão deve, constante no art, 1768 do CC, foi substituída por pode no NCPC. Conforme o art. 747 do CPC/2015, que supostamente unificou o tratamento do tema, "a interdição pode ser promovida: I pelo cônjuge ou companheiro; II pelos parentes ou tutores; III pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; IV pelo Ministério Público. Parágrafo único. A legitimidade deverá ser comprovada por documentação que acompanhe a petição inicial". Repise-se que essa é a norma que irá prevalecer a partir de março de 2016, perdendo vigência, aparentemente, o preceito incluído pelo Estatuto das Pessoas com Deficiência, que estabelece também a legitimidade ao próprio sujeito (autointerdição). Legitimidade do MP para propositura do processo que define os termos da curatela: art , CC (alterado EPD) vs. Art. 748, NCPC 6.6. Outras considerações Art. 1771, CC foi alterado: Antes de se pronunciar acerca dos termos da curatela, o juiz, que deverá ser assistido por equipe multidisciplinar, entrevistará pessoalmente o interditando. (NR). O NCPC, porém, revoga tal artigo. Art As pessoas referidas no inciso I do art receberão todo o apoio necessário para ter preservado o direito à convivência familiar e comunitária, sendo evitado o seu recolhimento em estabelecimento que os afaste desse convívio. (NR)

9 Fontes: Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei Estatuto+da+Pessoa+c om Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei Estatuto+da+Pessoa+c om