ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO CAUSADO POR VÍRUS DE COMPUTADOR

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1 ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO CAUSADO POR VÍRUS DE COMPUTADOR - Adriano Jannuzzi Moreira - Ana Maria Lopes - Thais Lacerda - Luiz Cláudio Silva Caldas (Publicada no Juris Síntese nº 45 - JAN/FEV de 2004) Adriano Jannuzzi Moreira Advogado e Consultor Jurídico em Direito de Empresa em Belo Horizonte/MG Ana Maria Lopes Advogada em Belo Horizonte/MG Thais Lacerda Advogada em Belo Horizonte/MG Luiz Cláudio Silva Caldas Advogado em Belo Horizonte/MG SUMÁRIO: Introdução; Do Vírus de computador; 1.1 O que é um vírus de computador; 1.2 Formas de propagação; 1.3 Tipos de vírus de computador; 1.4 Proteção contra infecção; Da responsabilidade Civil; 1.5 Das excludentes de responsabilidade - do caso fortuito e da força maior; Estudo do caso; 1.6 Do processo originário do presente artigo: dos Fatos, Fundamentos e Decisões; Análise crítica da solução dada ao caso; 1.7 Da Lei 8.078/90 - Do Código do Consumidor e sua aplicação ao presente caso; 6 Conclusão; 7. Referências Bibliográficas. INTRODUÇÃO As últimas décadas foram pródigas em diversos campos da ciência. Poucos desenvolvimentos, no entanto, alcançaram de forma tão ampla o homem comum quanto a informática. De equipamentos antes confinados a ambientes de trabalho, os computadores tiveram tamanho e custo reduzidos e, rapidamente, tornaram-se populares, inicialmente nos pequenos escritórios, para atingir de forma rápida o uso doméstico. A década de 90 viu surgir o aparecimento de outra revolução tecnológica, moldada por uma série de recursos e facilidades, que permitiu conectar computadores em rede onde quer que estes estivessem, em qualquer lugar do mundo, independente de fronteiras políticas, ideológicas ou geográficas. Esta nova rede, de cunho mundial, a Internet, é algo que hoje permeia a vida de todos, com implicações diversas, muitas delas ainda não exatamente compreendidas pela sociedade. É inegável que o advento da internet provocou muitas mudanças na sociedade, algumas de cunho social, provocando o estabelecimento de novos valores, a alteração de outros, muitas vezes, enfim, transformando comportamentos. É fato, também, que os veículos de troca de informações, que compõem a sociedade moderna, passaram, a partir de determinado momento, a exigir do Direito uma reflexão mais aprofundada do papel e de sua influência na sociedade. Os avanços trazidos pela cibernética não poderiam ficar à parte neste contexto, pois também provocaram, e certamente continuarão a provocar mudanças no tecido social, com reflexos na economia e na sociedade como um todo.

2 O Prof. Wille Duarte Costa, em artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, lembra que as mudanças são significativas, mas que nem tudo a cibernética resolverá, "apesar disso, a evolução que nos proporciona a cibernética provoca um novo ângulo, uma nova faceta, um novo patamar, assegurando-nos que temos muito a pesquisar, para que o Direito, em certos aspectos, possa ser repensado".1 No Brasil, o Direito começa a ser invocado na solução de conflitos decorrentes de situações onde há a presença ou atuação de agentes eletrônicos decorrentes de programas de computadores ou do uso de elementos da rede Internet. Há um número ainda pequeno de julgados, mas o crescimento de atividades que utilizam tecnologia irá, certamente, provocar um aumento destas questões. Alguns aspectos da responsabilidade civil decorrente da infecção de base de dados por vírus de computador serão enfocados neste artigo. Em face da novidade da matéria em questão e objetivando aclarar conceitos técnicos necessários para a compreensão do caso adotar-se-á uma análise interdisciplinar do tema. Inicialmente, será feita uma revisão da questão técnica relacionada com vírus de computador, forma de infecção, estratégias de detecção desses vírus e sua prevenção. Em um segundo momento, como ponto crucial do trabalho, tratar-se-á da responsabilidade civil decorrente da infecção de base de dados por vírus de computador e de possíveis indenizações desta decorrente. O dever de indenizar pode decorrer da responsabilidade civil objetiva ou da responsabilidade civil subjetiva. O tema é tratado, no ordenamento jurídico brasileiro no Código Civil de 2002 e também de forma ampla pela doutrina. A regra geral é a de que a responsabilidade civil seja subjetiva, fundando-se na teoria da culpa, sendo necessário para o dever de indenizar a existência do dano, do nexo de causalidade, entre o fato, o dano e a culpa do agente, nas figuras da negligência, imprudência e imperícia, conforme previsão do Art. 186 do Código Civil. A responsabilidade civil objetiva é considerada exceção. Esta teoria funda-se na teoria do risco, segundo a qual para que haja a obrigação de indenizar, basta que ocorra o dano e o nexo causal não havendo necessidade da prova da culpa ou do dolo. Esta teoria está estabelecida no parágrafo único do Art. 927 do Código Civil. O Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º de 1990, atendendo às exigências da Constituição Federal, em seu Art. 5º, inciso XXXII 2, veio estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo, partindo da premissa de que o consumidor é a parte vulnerável nas relações de consumo. Em uma decisão recente envolvendo o CDL e um consumidor que se julgou prejudicado por informações inexatas relativas fornecidas por aquela entidade, foi alegado pela mesma que o problema decorreu do fato de seus computadores terem

3 sido "infectados" por vírus. Este caso é particularmente interessante por se tratar de decisão que envolve dano à base de dados tendo a defesa alegado que a causa foi a infecção por vírus de computador, e conseqüente adulteração das bases de dados. A partir do estudo dos institutos jurídicos descritos será feita uma apreciação do caso e avaliação da decisão proferida. Em última instância, far-se-á uma análise crítica da aplicação dos diplomas legais frente às novas questões advindas do uso de recursos e facilidades propiciadas por este aspecto da tecnologia relacionada com o espaço virtual. DO VÍRUS DE COMPUTADOR 1.1 O que é um vírus de computador Um programa de computador é uma seqüência de códigos binários, de instruções escritas por um programador objetivando executar uma determinada seqüência de comandos para realizar uma ação específica. Existem vários tipos de programas de computador e estes são escritos com finalidades variadas. Assim, existem programas desenvolvidos para realizar a gestão contábil, para promover a administração de recursos humanos, para controlar estoques de materiais, para administrar e controlar tráfego aéreo ou rodoviário. São muitos os exemplos que podemos obter a partir da observação do nosso dia a dia. Esses são exemplos de aplicações desenvolvidos com propósitos, digamos, nobres. O advento da internet e a sua forma de concepção, que permite interconectar equipamentos ao arrepio da distância geográfica e do controle, aliado à facilidade de troca de informações entre usuários que nunca se viram, e provavelmente, nunca se verão, criou uma propícia para o estabelecimento de uma outra classe de programas com objetivos voltados para causar dano a terceiros. Um destes tipos de programas de computador é o chamado vírus. Vírus, então, nada mais são do que programas de computador intencionalmente desenvolvidos, em geral, com intenções maliciosas, de causar dano a um grupo específico de computadores ou à rede em geral. 1.2 Formas de propagação A forma de propagação mais comum do vírus relaciona-se com a sua capacidade por associar-se a um programa comum existente no computador do usuário. No momento em que este programa é executado, o vírus também é executado, replicando-se e realizando as ações para as quais foi concebido, inclusive ligando-se a outro programa que poderá ser transportado a um outro computador. As ações executadas por um vírus são as mais diversas possíveis, o que tende a dificultar a sua detecção, passando desde de formas mais evidentes de ataque até situações onde o dano só é percebido algum tempo após a infecção do computador. Certos tipos de vírus, logo após a infecção, causam danos imediatos, evidentes. Outros agem de forma dissimulada, destruindo informações durante um tempo longo e só são

4 descobertos quando o dano já é irreparável. Outros, ainda, inicialmente propagam-se entre várias máquinas e somente quando determinada situação ocorre, ou em determinada data, é que iniciam o ataque. Há vírus, ainda projetados "apenas" para diminuir a performance do equipamento onde estão instalados, tornando lento o processamento de informações. 1.3 Tipos de vírus de computador Os vírus de computador são classificados em várias categorias, em função da forma de atuação e do dano que provocam. Existe uma classificação adotada pela comunidade de informática apresentamos a seguir, com objetivo puramente didático, sem pretender explorar todas as possibilidades ou classificações conhecidas. O primeiro vírus conhecido recebeu o nome de worm. O worm possui a característica de se replicar sem infectar outros programas. Ele cria cópias de si mesmo e vai se propagando por uma rede local ou pela internet em geral, de forma geométrica podendo provocar a paralisação de toda uma rede. Em 1988, um worm foi responsável pela paralisação da internet por alguns dias.3. Cavalo de Tróia, ou Trojan Horse, é um tipo de vírus que se esconde no computador, normalmente dentro de outro programa e quando o programa hospedeiro é executado, ele age realizando as ações para as quais foi desenvolvido. Uma das grandes fontes de infecção por este meio são arquivos anexados a mensagens de correio eletrônico, principalmente aquelas que possuem a capacidade de auto-execução, o que costuma acontecer quando um usuário desavisado abre a mensagem e os anexos que esta contém. Editores de textos, também, costumam ser agente de infecção quando processam um tipo especial de programa, chamado de macro4, que pode conter um vírus disfarçado. Droppers são uma outra categoria de programa criada para proteger o vírus real de uma detecção por um programa antivírus. Um dropper tem a habilidade de esconder o vírus real, geralmente por criptografia, até o momento adequado para a sua execução. Backdoors são programas que permanecem residentes no computador e criam uma "porta de entrada" no computador residente, estabelecendo uma conexão com um agente externo, normalmente um hacker, para que este possa invadir quando quiser o computador hospedeiro. Costumam ser usados para copiar arquivos, roubar senhas ou substituir conteúdos. Podem permitir o controle remoto da máquina hospedeira por um terceiro, utilizando-se de falhas do sistema operacional ou da inadequada proteção de um computador. Vírus mutante é uma forma mais sofisticada dos vírus de computador. Em geral, um vírus possui uma "assinatura", uma característica peculiar que facilita a sua identificação pelos sistemas tradicionais de proteção. Alguns tipos de vírus, chamados de mutante, quando de sua replicação, alteram sua assinatura - na realidade, promovem alterações em parte do código em que foram escritos- dificultando de

5 forma crescente sua identificação pelos sistemas antivírus. Representam uma forma extremamente sofisticada de código, um desafio crescente para a indústria de segurança da informação. 1.4 Proteção contra infecção Não é errado dizer que haja uma proteção eficiente e definitiva contra a infecção por vírus de computador. A primeira e mais eficiente forma de prevenção parte do usuário ou do responsável por um sistema. Instalar programas antivírus é uma medida salutar e necessária em qualquer ambiente computacional, seja este profissional ou pessoal. Mas se considerarmos que diariamente são descobertos novos tipos de vírus e que a vacina só pode ser distribuída pelos fabricantes após conhecido o tipo de vírus e sua forma de infecção e propagação, a atualização deste programas preventivos é condição sine qua non de proteção. A atitude de baixar programas da internet e instalar programas e joguinhos sobre os quais não se conheça com absoluta certeza sua origem é outro comportamento temerário, que coloca em risco a máquina do usuário. Como um vírus é um programa, executar outros tipos de arquivos, ou macros é algo que só deve ser feito somente se a origem do programa é absolutamente confiável. Além de programas antivírus, existe uma série de outros recursos e técnicas que devem ser adotados para minimizar a exposição ao risco, sobre os quais não discorreremos neste momento por ultrapassar o objetivo deste trabalho. DA RESPONSABILIDADE CIVIL A discussão do caso acima explicitado enseja o estudo mais aprofundado da responsabilidade civil originária de ato ilícito, suas excludentes e as devidas adaptações ao assunto que surge através de utilização de mecanismos de alta tecnologia. A responsabilidade civil é parte do direito das obrigações, sendo a vítima do ato ilícito, credora, e, conseqüentemente, podendo exigir do autor do ato ilícito, devedor, determinada prestação que visa restaurar o status quo ante, e em não sendo mais possível esta obrigação, convertê-la no pagamento de uma indenização; uma compensação, quando não for possível estimar patrimonialmente este dano. Leciona Carlos Alberto Bittar: "Havendo dano, produzido injustamente na esfera alheia, surge a necessidade de reparação, como imposição natural da vida em sociedade e, exatamente, para a sua própria existência e o desenvolvimento normal

6 das potencialidades de cada ente personalizado. É que investidas ilícitas ou antijurídicas ou circuito de bens ou de valores alheios perturbam o fluxo tranqüilo das relações sociais, exigindo, em contraponto, as reações que o Direito engendra e formula para a restauração do equilíbrio rompido."5 A teoria da responsabilidade civil encontra suas raízes no princípio fundamental do neminem laedere, justificando-se diante da liberdade e da racionalidade humana. Ao escolher as vias pelas quais atua na sociedade, o homem assume os ônus correspondente, apresentando-se a noção de responsabilidade como corolário de sua condição de ser inteligente e livre. A construção de uma ordem jurídica justa repousa sobre paradigmas básicos, como aquele em que avulta a máxima de ninguém dever ser lesado por outrem. Mas, uma vez realizada determinada conduta que produz prejuízo a alguém seja material ou moral deve-se obrigatoriamente recompor o estado do lesado, ou mitigar-lhe os efeitos do dano, ao mesmo tempo em que se provoca naquele que lesou o peso da resposta compatível com o tamanho do dano, de acordo com o ordenamento jurídico. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso X 6, garante a reparação dos prejuízos morais e materiais causados ao ser humano. Este dispositivo assegura o direito da preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano. O Direito Civil Brasileiro abriga duas modalidades de responsabilidade civil: a subjetiva e a objetiva. Ambas tem fundamentação legal, sendo aplicáveis em hipóteses diversas. A responsabilidade civil subjetiva é oriunda de dano causado pela pessoa obrigada a reparar em virtude de ato doloso ou culposo. Funda-se, essencialmente, na teoria da culpa, sendo necessário que o autor da conduta a tenha praticado com a intenção deliberada de causar um prejuízo ou violar um dever de cuidado. O Código Civil Brasileiro de 1916 consagrou a responsabilidade subjetiva como regra geral, mas com a evolução dos tempos a regra subjetiva ou aquiliana tornou-se insuficiente. A doutrina alemã ressalta as seguintes modalidades: a culpa in contrahendo, onde a situação do ajuste é a causa do prejuízo, a culpa de terceiro, onde o dever de indenizar parte de outra pessoa que não foi o causador do dano, mas a ela ligada por uma relação jurídica especial; a culpa in eligendo, que ocorre quando há má escolha do preposto e a culpa in vigilando quando não há a correta fiscalização do procedimento de outrem. As novas invenções, a intensidade da vida, a densidade das populações e seus desdobramentos, aproximam cada vez mais os homens, intensificando suas relações, o

7 que certamente veio acarretar vertiginoso aumento de motivos para possíveis colisões de direitos e conflitos de interesses. Neste espírito assenta-se o Código Civil de 2002, positivando novos fundamentos com valores alicerçados na ética, moral, no respeito a pessoa humana e na função social das instituições, seguindo-se a ordem de valores consagrados na Carta Magna de 1988, consolidando o direito já positivado na jurisprudência dominante em nossos tribunais. O artigo 927 e seu parágrafo único7 do novo Digesto Civil, ao obrigar a reparação do dano independentemente da culpa ou em virtude do tipo de atividade exercida pelo autor e que por sua natureza poderá causar risco para os direitos de outrem, manifesta a evolução do conceito da inexistência de culpa e a fundamentação do risco para existência do dever de indenizar. Basta a existência do nexo causal entre a ação e o dano para surgir o dever de indenizar. Pode-se, genericamente, definir culpa como a inobservância de um dever que o agente deveria conhecer e observar. O critério para fixação de indenização deverá guiar-se por este conceito, podendo ser a culpa decorrente de contrato ou aquiliana, quando proveniente de ato ilícito. Os princípios norteadores da negligência, imprudência e imperícia estão inseridos numa conduta voluntária, mas com resultados involuntários por não haver previsão ou previsibilidade, cuidado, cautela ou atenção, caracterizando a culpa. A insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade levou à criação da teoria do risco, a qual sustenta que o sujeito é responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano. A responsabilidade civil objetiva, por sua vez, caracteriza-se pela irrelevância jurídica de ser a conduta da pessoa dolosa ou culposa, sendo necessário para surgir o dever de indenizar a existência do nexo de causalidade entre o dano e o ato humano. A teoria fundamenta-se na premissa de quem com sua atividade cria um risco e logo, deve suportar o prejuízo que sua conduta acarreta, pois o exercício desta atividade lhe proporciona um benefício. Como pressupostos da responsabilidade civil objetiva, deve-se ressaltar a previsão legal específica, ou quando resultar de atividade habitual do agente que por sua natureza implica risco para o direito de outrem. A teoria da responsabilidade objetiva não pode, portanto, ser admitida como regra geral. 1.5 Das excludentes de responsabilidade - do caso fortuito e da força maior Existem, entretanto, situações atípicas, em que não existe a responsabilização civil nem objetiva, nem subjetiva.

8 As denominadas excludentes de responsabilidade, que se adequam às situações acima citadas, visam impedir que se concretize o nexo causal trazendo efeitos na obrigação de indenizar o dano suportado por alguém. A doutrina elege como excludentes de ilicitude e responsabilidade: a culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, cláusula de não indenizar, estado de necessidade, legítima defesa, caso fortuito ou de força maior Considerada também como excludente do nexo causal, a culpa exclusiva da vítima não ocasionará o dever de indenizar. A conduta culposa do agente se faz presente na ação, mas o fator desencadeante do dano consiste em conduta culposa da própria vítima. Já na culpa concorrente da vítima, a conduta culposa do agente concorre com a conduta culposa da vítima, sendo que ambas proporcionam o resultado danoso. Não é considerada excludente de causalidade, apenas atenua a obrigação de indenizar a vítima não desaparecendo o dano. O entendimento dominante é que deve ser aferido o grau de culpabilidade de cada uma das partes, para se estabelecer o justo valor indenizatório, conforme transcrito no artigo 945 do Código Civil. A culpa concorrente somente poderá compensar danos quando a lei não faz ressalva. O fato de terceiro existe quando ato provocado por outrem, estranho àquela relação jurídica, é causa exclusiva do dano. A conduta do agente pode ser considerada como meramente instrumental, não sendo a causa do dano, desaparecendo, portanto, o nexo de causalidade. A cláusula de não indenizar é assunto que provoca grande polêmica no mundo jurídico. Está restrita ao campo da responsabilidade contratual, consistindo na cláusula do acordo de vontades, que uma das partes declara com a anuência da outra que não será responsável pelo inadimplemento da obrigação contraída. A validade desta cláusula é questionável, na medida em que pode ser considerada inclusive nula, por mostrar-se imoral ou mesmo contrária ao interesse social. O Código de Defesa do Consumidor, na seara das relações de consumo, considera esta cláusula nula, admitindo excepcionalmente a limitação de responsabilidade quando o consumidor for pessoa jurídica.8 Conceitualmente, estado de necessidade, para o direito civil, seria a situação em que o agente, para remover perigo eminente, deteriora ou destrói bem alheio, desde que as circunstâncias tornem o ato absolutamente necessário e os meios sejam suficientes e adequados para remover o perigo. Legítima defesa é uma variante da culpa exclusiva da vítima, por ocorrer o dano em repulsa de agressão do próprio ofendido (Art. 188, I do Código Civil Brasileiro), por sua vez, tem seu conceito espelhado ao do Direito Penal, constituindo a mesma justificativa para a conduta, não gerando o dever de indenizar, quando o ato danoso foi praticado contra o próprio agressor. Se houver lesão de bens de terceiro, existe o

9 dever de reparar, cabendo ação regressiva contra o ofensor para haver reembolso da indenização, conforme previsão do artigo 930 do Código Civil de No exercício regular de um direito, o agente deve manter-se nos limites aceitáveis de razoabilidade sob pena de cometer ato ilícito, de acordo com o artigo 187 do CC/ No estudo deste artigo consideraremos as hipóteses de caso fortuito e força maior, por serem aquelas pertinentes como será visto a seguir.. O "caso fortuito" é originário de fatos alheios à vontade das partes: greves, motins, guerras dentre outros. A doutrina e a jurisprudência moderna tem adotado distintamente o caso fortuito interno - ligado à pessoa, ou coisa, ou a empresa do agente e o fortuito externo (força maior, ou Act of God). Essa hipótese de excludente de responsabilidade pode ocorrer tanto quando da responsabilidade contratual como a aquiliana e consiste em todo acontecimento alheio à vontade do agente ou do contratante, não tendo o evento vinculação com a conduta do agente. A força maior é originária de acontecimentos naturais: raio, inundação, terremoto, ou seja, está-se diante de um evento inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza. O Código Civil de 2002 definiu no parágrafo único do artigo 393 caso fortuito ou de força maior como "fato necessário", não sendo possível prever seus efeitos.11 O cerne da excludente encontra-se no fato que, o prejuízo não é causado pelo fato do agente, mas em razão de acontecimentos que escapam a seu poder. Caio Mário da Silva Pereira considera caso fortuito e força maior como sinônimos. Como suporte de sua argumentação, encontra-se a definição de que a obrigação de ressarcimento não é causada pelo fato do agente, mas em desfavor de um acontecimento que escapa ao seu controle, tratando-se de um fator estranho, acontece a impossibilidade de indenização por perdas e danos. Nas palavras do doutrinador: "Em pura doutrina, distingue-se este evento, a dizer que o caso fortuito é o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou o fato das coisas, como raio, a inundação, o terremoto, o temporal. Na força maior, há um elemento humano, a ação das autoridades (factum principis), como ainda a revolução, o furto ou roubo, o assalto, ou noutro gênero, a desapropriação." 12

10 Como se pode notar, a doutrina é divergente em relação à conceituação destes institutos, por vezes aproximando-os, por vezes divergindo-os. Agostinho Alvim enxerga no caso fortuito um impedimento relacionado com a pessoa do devedor enquanto que a força maior é um acontecimento externo.13 Arnoldo Fonseca reconhece que, no direito brasileiro, nenhuma diferenciação se estabelece mais entre os dois conceitos, em que pesem as valiosas opiniões em contrário, pelo simples motivo de faltar, segundo alega, qualquer distinção precisa entre as duas figuras do casus e da vis major.14 Nas palavras de Wilson Melo: "O que por traz de tudo isso se encontra, é apenas um 'substrato' comum: o da ausência de toda e qualquer culpa por parte do responsável na hipótese do fortuito ou da força maior, aliada a impossibilidade absoluta (não relativa) de se cumprir aquilo porque se obrigou".15 O Código Civil de 2002, em seu artigo 393, declara que o caso fortuito ou de força maior encontra-se no fato necessário, cujos efeitos são impossíveis de evitar ou impedir. Para o legislador brasileiro, os conceitos são sinônimos, tendo em vista o significado negativo da responsabilidade. No referido diploma considera caso fortuito e força maior como excludentes de responsabilidade, porque afeta o nexo de causalidade, rompendo-a, entre o ato do agente e o dano sofrido pela vítima. A doutrina exige para a configuração do caso fortuito, ou de força maior os seguintes requisitos: - necessidade: o fato deve ser necessário, não originário por culpa do devedor, pois se há culpa, não há caso fortuito; sendo verdadeira a recíproca, na medida que um exclui o outro. - Inevitabilidade: o fato deve ser superveniente e inevitável, sendo necessário que para o agente se eximir que o evento não possa ser impedido nos seus efeitos. - Irresistibilidade: o fato deve estar fora do alcance do poder humano ou seja, mesmo que necessário ou mesmo inevitável, não há como impedi-lo. Deve ser lembrada a posição de Sílvio Rodrigues: "A excessiva severidade dos tribunais, na admissão do caso fortuito como exonerado da responsabilidade, principalmente em um país como nosso, em que o seguro de responsabilidade é pouco difundido, pode aumentar enormemente o número de casos em que o agente,

11 embora agindo sem culpa, causa dano a outrem e é obrigado a indenizar. Tal solução, como já foi apontado, em muitos casos apenas transferiria a desgraça da pessoa da vítima para a pessoa do agente, este também inocente e desmerecedor de tão pesada punição."16 ESTUDO DO CASO 1.6 Do processo originário do presente artigo: dos Fatos, Fundamentos e Decisões O Autor, no presente caso, interpôs ação de indenização em desfavor da Ré, que por sua vez, disponibiliza serviço de cadastro de proteção ao crédito. O fato ocorreu quando o Requerente tentava efetuar pagamentos com cheques e foi notificado da impossibilidade da utilização dos mesmos. Isto porque foi constatada a existência de diversos protestos em seu nome, sendo os mesmos tendo sido realizados de forma incorreta, já que o Autor comprovou ter boa-fé e honrar corretamente todos os seus compromissos. Argumenta pela procedência de danos morais, tendo em vista o abalo de credibilidade sofrido pelo Autor. Tendo o Autor tomado ciência de tal fato quando da aquisição de bens, o mesmo consultou o cadastro de seus dados, na empresa Ré, sendo informado, por conseguinte, da ocorrência de uma troca de números entre o CPF do Requerente e o CGC de uma empresa que também constava no banco de dados da Requerida, essa última sim, alvo dos protestos listados. Cabe ressaltar ainda, que os protestos enumerados pela Ré, contra o Autor, eram em número de 500 (quinhentos) e teriam origem entre os anos de 1995 até A explicação da Ré para determinado acontecimento é a de que foi alvo de vírus ou algum tipo de falha em seus arquivos de bancos de dados, o que provocara efetivamente a troca de informações. Reconhece o acontecido, mas argumenta que logo que foi informada do fato danoso, tomou providências para que este fosse corrigido imediatamente. Pediu pela aplicação de excludente de responsabilidade baseado no instituto do "caso fortuito" tendo em vista que o fato ocorreu independente de ação humana ilícita, ou seja, fruto de um vírus de computador, sob o qual ainda não se teria domínio algum. O fato, como argumentado pela Ré, não teria origem em ato humano, e sim causado por um tipo de vírus de computador conhecido como vírus mutante, tornando extremamente complexa a operação de prevenção de tais acontecimentos com os recursos tecnológicos existentes. Daí que, ausentando-se da possibilidade de responsabilização, via a excludente de ilicitude, inexistirá, por sua vez, o ato ilícito.

12 Desta forma, não teria agido a Ré com qualquer dolo ou mesmo culpa. Acrescenta ainda terem sido os sistemas de software da empresa criados dentro de padrões de alta tecnologia, que protegeriam a invasão ocorrida, se essa prevenção fosse possível. Ainda, de acordo com a Ré, esse vírus teria, portanto, provocado a confusão de dados do CPF do Requerente com o CGC de empresa contida em banco de dados da Requerida, trocando os mesmos, o que gerou toda a situação litigiosa. O juiz de primeiro grau descartou a possibilidade de ocorrência de caso fortuito. "Caso fortuito é advindo de ato humano. Percebe-se que a ocorrência de vírus no trabalho informatizado é, na atualidade, uma realidade, conseqüentemente perfeitamente possível." (fl. 173) O magistrado alertou também pela existência de mecanismos de defesa eficientes capazes de conter tal fato, que devem ser empregados por todos aqueles que trabalham com as máquinas informatizadas que guardam informações em banco de dados. Quando da não utilização de tais meios de prevenção, ter-se-á a hipótese de conduta negligente. Reconheceu a necessidade de ressarcimento ao Autor, dado o abalo de crédito sofrido, que teve, ainda, seu nome denegrido, conquanto tratar-se aparentemente de pessoa honesta e de boa-fé. Ambas as partes recorreram, o Requerente para majoração dos danos morais concedidos pela sentença proferida e a Requerida questionando a existência da própria indenização exarada. Em sede de contra-razões o Requerente alega que a correção de seus dados no referido banco de dados não se deu de forma imediata, já que o nome do mesmo permaneceu como inadimplente pelo período de 1995 até 1998, sem que a Requerida tomasse qualquer tipo de atitude. Dessa forma, teria agido ao menos com negligência, ao não providenciar as devidas manutenções em seus bancos de dados, tendo em vista a importância do serviço prestado. Outra observação realizada pelo Autor é a de que apesar de alegada a possibilidade de ocorrência de vírus em dados contidos em arquivos da Ré, a mesma não fez prova nenhuma da alegação, nos termos do artigo 333, II do Código de Processo Civil Brasileiro17. Com relação a alegação de caso fortuito, responde pela inexistência de imprevisibilidade do ocorrido, requisito obrigatório para tal assertiva, tendo em vista a normalidade na existência de um vírus de computador, hipótese que deve sempre ser considerada por qualquer usuário de computador. Ainda mais se tratando de instituição que mantém milhares de dados em arquivos de computador, que podem a qualquer momento serem contaminados.

13 A corte de julgamento em sede recursal foi unânime quando a condenação da Ré à indenização por danos morais. Expõe como fundamentos legais o Art. 159 do Código Civil de 1916: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano." (fl. 173) A Lei 8.078/90, art. 20 (Código de Proteção dos Direitos do Consumidor) impõe ao fornecedor de serviços a responsabilidade por seus atos e omissões, denominando de serviço: "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo". A decisão foi fundamentada com base no fato de que a Requerida não teria tomado as providências suficientes para proteção ou segurança do seu banco de dados - o que teria facilitado a invasão do vírus e conseqüente dano às informações. Quanto à possibilidade da aplicação da hipótese de caso fortuito, descreve que a velocidade de transformação da informática, bem como a criação de novas tecnologias, se por um lado provocaram a criação de vírus de computadores, também alavancaram inúmeras alternativas de proteção para os usuários. Considera, por sua vez, comprometido o conceito de "imprevisibilidade do caso fortuito", neste caso, nos moldes da classificação doutrinária, considerando ser a manifestação de vírus nos computadores um fato perfeitamente previsível. Descaracteriza, ainda, outro conceito: o de "inevitabilidade da ação do vírus" - com base no fato de que a ação humana está no controle do sistema informático, que pode se valer da utilização de vacinas e antivírus específicos para instituições que como a da Ré lidam com grande quantidade de informações. O fato de tratar-se hipoteticamente de um vírus mutante não altera a postura que deveria ter sido tomada pela Ré, já que os mesmos podem ser detectados com precisão por sistemas como Norton Antivirus, Symantec ou Viruscan. Alega que a Requerida não fez prova de nenhum meio de defesa que poderia e deveria ter sido utilizado, além de ressaltar a negligência da mesma, quando deixou que o cadastro negativo do nome do Requerido permanecesse inalterado por mais de 2 (dois) anos. Caracteriza a conduta da instituição como ilícita e a atividade culposa advinda da negligência no controle de sua base de dados de computadores e dos dados armazenados. Aprova o dever indenizatório como fruto da prova do dano, a conduta culposa e o nexo causal. ANÁLISE CRÍTICA DA SOLUÇÃO DADA AO CASO 1.7 Da Lei 8.078/90 - Do Código do Consumidor e sua aplicação ao presente caso

14 De acordo com Ada Pellegrini Grinover18, a base inspiradora para regulação jurídica dos arquivos de consumo foi o direito americano, especificamente com o National Consumer Act, na versão do seu First Final Draft, preparado pelo National Consumer Law Center, e pelo Fair Credit Reporting Act (FCRA). Os arquivos de consumo ganharam grande importância no mundo contemporâneo, na medida em que colaboram com o estabelecimento de relação fornecedor - consumidor, já que, as relações informatizadas tornam cada vez mais difícil o relacionamento direto entre dois pólos do direito de consumo. Isto porque esses arquivos apresentam o consumidor, muitas vezes anônimo ao fornecedor - que ficará a par de dados de sua vida, ajudando na formação de um crédito (a instituição financeira, sem conhecer o consumidor, mas munida de informações sobre o mesmo, concede o crédito), e ainda permitem a realização de negócio de consumo sejam feitos sem delongas. À primeira vista, parecem ser de grande utilidade, gerando apenas bons proveitos para ambas as partes. Ocorre que, por muitas vezes, será prejudicial, se utilizado com abusos, ou mesmo indevidamente. De acordo com o Fair Credit Reporting Act, FCRA, promulgado em 1970 pelo Congresso Americano incorporado ao Consumer Credit Protection Act: "Os serviços de proteção ao crédito vêm assumindo um papel vital no reunir e avaliar o crédito de consumidores e outras informações sobre estes (...) há uma necessidade de assegurar que esses serviços de proteção ao crédito exercitem suas graves responsabilidades com eqüidade, imparcialidade e respeito pelo direito à privacidade do consumidor."19 As instituições responsáveis pela elaboração de tais arquivos de dados devem estar cientes de suas responsabilidades, e necessitam de controle rígido administrativo e judicial. "A entidade pode coletar e disseminar informações que o consumidor não deseja circular, mesmo que tal implique na negativa de crédito. De fato, é possível que o consumidor sequer saiba que dados sobre a sua pessoa estão ou foram armazenados, podendo ainda, não estar a par de sua finalidade e conteúdo. A ignorância da existência e conteúdo de um arquivo exarceba, além disso, o problema da inexatidão. A presença de informações incorretas pode levar o fornecedor de crédito a recusá-lo a um consumidor que, em realidade, estaria apto a recebê-lo nos termos das exigências por aquele fixadas. Mas o consumidor que não sabe o porquê da negação de crédito nada pode fazer para corrigir a incorreção. E esta pode, assim, continuar a levar,

15 indefinidamente, outros potenciais fornecedores de crédito a negá-lo." (traduzido)20 O Código de Defesa do Consumidor brasileiro, contido na Lei nº 8.078/90, atendendo às exigências da Constituição Federal em seu artigo V, inciso XXXII 21, visa estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo, partindo da premissa que o consumidor seria a parte vulnerável nas relações de consumo. A lei supra citada, adotou a "Teoria do Risco da Atividade"22, através da qual a responsabilidade objetiva (mitigada e não absoluta) do fornecedor, teoria essa em que o fornecedor responde por todo prejuízo suportado pelo consumidor por força da má qualidade do produto ou do serviço prestado, independente de culpa do causador do dano. Pode-se depreender desta teoria que para que o consumidor seja ressarcido de eventuais danos decorrentes da relação de consumo basta a demonstração da existência do defeito, do dano efetivo e do nexo de causalidade entre eles, justamente porque a culpa está embutida no risco da atividade de consumo, onde o fornecedor deveria obrigatoriamente ter prevenido a não-ocorrência de defeitos e por conseqüência, eventos danosos. Mais especificamente, com relação ao presente caso, o CDC, em seu artigo 29 23, equipara ao conceito de consumidor, para fins do capítulo relativo às práticas comerciais e proteção contratual, todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. Dessa forma, pode ser considerado consumidor todo aquele que foi exposto às práticas comerciais que dizem respeito à oferta, publicidade, práticas abusivas, cobranças de dívidas, banco de dados e cadastro de consumidor previstas pela Lei 8.078/90, em seus artigos 30 a 44. Importante a análise do conceito de serviço para o presente estudo. De acordo com o diploma legal protetivo das relações de consumo; em seu artigo 3º, parágrafo 2º, tem-se que: "serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista." De acordo com Antônio Carlos Efing: "(...) o CDC, ao referir-se à 'remuneração' não quer abranger somente a remuneração direta, isto é, o pagamento diretamente efetuado pelo consumidor ao fornecedor. Compreende também a remuneração indireta."24 como: Essa remuneração indireta, de acordo com James Martins pode ser definida "o benefício comercial indireto, advindo de prestações de serviços aparentemente gratuitas assim como a remuneração 'embutida' em outros custos. Assim

16 ocorre o serviço hipoteticamente gratuito, com o oferecimento a título de demonstração ou promoção (acompanhado 'gratuitamente' serviço remunerado ou produto adquirido cujo serviço de instalação seja oferta da casa)."25 No presente caso, a Requerida prestava serviço para o Fornecedor da mercadoria a ser adquirida pelo Requerente, recebendo benefícios indiretos. As informações contidas em bancos de dados, na atualidade, podem ser consideradas valiosas, já que podem orientar e dar aos fornecedores segurança na concessão de créditos. No caso de erro ou descuido com a informação pode-se provocar graves prejuízos tanto ao consumidor, quanto ao fornecedor. Cabe ressaltar que qualquer informação sobre determinada pessoa física ou jurídica arquivada em um banco de dados relacionado com o consumidor deve atender às exigências do Código de Defesa do Consumidor, que em decorrência do art. 43, são: - o consumidor deve ser comunicado da existência das informações acumuladas; - deve ter direito de acessá-los sempre quando necessário; - tem o direito de exigir retificação, quando ocorrido erro no conteúdo de seus dados coletados. No presente caso, nos interessa o direito a acesso, sua função e a retificação. Explicita-se que o direito de acesso não se limita aos dados arquivados, estendendo-se esse direito às suas fontes. Isso se deve ao fato de que há necessidade do banco de dados se prevenir, pois pode ser contestado oportunamente, fazendo-se necessária a devida indenização. Outra, porque possibilita ao consumidor postular a devida indenização contra aquele que deu origem à informação indevida. Como decorrência direta do direito de acesso, tem-se o direito à retificação da informação indevida. De acordo com o parágrafo 3º do artigo 4326, o consumidor de exigir a IMEDIATA correção dos dados errôneos. O termo imediata, nos dizeres de Ada Pellegrini significa: "(...) a emenda é feita pelo arquivista logo após ter os elementos os elementos que lhe permitam entender a incorreção da informação ou, de outra maneira, lhe faltarem subsídios para a sua comprovação. De qualquer modo, embora a mera contestação do consumidor não crie o dever de corrigir, tal basta para suspender, enquanto dure o procedimento de confirmação, a veiculação do dado controvertido."27

17 O prazo de 5 (cinco) dias presentes no texto legal supra citado, refere-se expressamente ao dever da instituição possuidora do banco de dados com a informação equivocada, de informar terceiros sobre a informação irregular. O consumidor que se sentir prejudicado em favor do descumprimento, pelo arquivista, de qualquer obrigação acima citada, nos dizeres da doutrina, tem o direito a ser indenizado pelos danos sofridos - morais e patrimoniais (art. 6º, VII da Lei 8.078/90 28). Com relação às sanções administrativas cabíveis, deve-se ressaltar que a Administração Pública deve punir as práticas abusivas. Quaisquer violações aos preceitos contidos no Art. 43 do CDC enseja as sanções administrativas contidas no artigo 56 do mesmo diploma legal. "Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. 1º. Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros e verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. 2º. A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. 3º. O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. 4º. Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. 5º. Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores." "Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I - multa; II - apreensão do produto; III - inutilização do produto;

18 IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V - proibição de fabricação do produto; VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII - suspensão temporária de atividade; VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI - intervenção administrativa XII - imposição de contrapropaganda. Parágrafo Único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimentos administrativo." Podem ser citadas as penas de multa, suspensão do fornecimento do serviço (prestação de informações), a suspensão temporária de atividade e a cassação de licença do estabelecimento ou da atividade, para aqueles que administram de forma irresponsável os seus bancos de dados. Na esfera penal, poder-se-ia citar como cabível a sanção contida no artigo 73 do CDC, que expressamente prevê: "Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre o consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber se inexata. Pena. Detenção de um a seis meses e multa." O registro, portanto, pode conter incorreções e quando comunicado, o consumidor pode tomar as devidas providências para a retificação da informação. O banco de dados, ou cadastro, na hipótese de registro de informação incorreta, não pode deixar de fazer a retificação, sob pena de cometer abuso, incorrendo nas sanções cíveis e penais cabíveis. CONCLUSÃO Sabe-se que os conflitos jurídicos relacionados à Internet têm deixado os juristas inseguros. Isto porque não existe um estudo especializado na área desenvolvido. Em outros países, como os Estados Unidos, por exemplo, já existem

19 julgados nas mais variadas direções, dando aos profissionais argumentos para a litigância. No Brasil, neste caso específico, percebe-se que a ignorância quanto ao aspecto técnico pode, efetivamente, prejudicar em muito uma decisão. Acreditamos na necessidade de estudo técnico e avaliação pericial quanto as cuidados com os bancos de dados, como no caso, da CDL. Não houve qualquer avaliação sobre o zelo ou mesmo a atualização existente na proteção de dados no ambiente virtual. Sabe-se que não se pode tampar os olhos diante das evidências. É lógica a indenização, não pelo erro cometido pela instituição, que não foi elucidado, mas com relação ao tempo que o nome do Requerente permaneceu no cadastro de inadimplentes. Mas os juristas insistem na busca de legislação da matéria, ao invés de um estudo crítico e interdisciplinar da nova faceta do Direito. O deputado federal Luiz Eduardo Greenhalgh (PT-SP) apresentou à mesa da Câmara, um projeto de lei (Projeto de Lei sobre negativação de crédito - PL nº de 2002) sobre arquivamento de informações sobre o consumidor. De acordo com o proposto, antes das informações serem arquivadas nos serviços de proteção de crédito, o consumidor deverá ser informado por escrito do que está para acontecer. Além disso, ele deve ter prazo de 15 dias para tomar as devidas providências. Além de alterar o Código de Defesa do Consumidor, também estabelece proibição expressa de impedimento de acesso do consumidor ao crédito. De acordo com o proponente, a Lei 8.078/90 tratou apenas dos casos de proteção dos direitos de quem já teve seu nome lançado no cadastro dos "maus pagadores", mas esqueceu-se de regular os requisitos para que os serviços de proteção de crédito pudessem licitamente, arquivar informações sobre o consumidor. No projeto propõe-se que apenas as informações verídicas (dívidas líquidas, vencidas e sobre as quais não pairam dúvidas) poderão constar nos bancos de dados. Dessa forma, apenas após o trânsito em julgado da sentença permitiria o lançamento do nome do consumidor nas listas de negativização. 29

20 7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 2 ed. Ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, BENJAMIN, Antonio Herman V. e. O conceito jurídico de consumidor, RT, 628:78, São Paulo, fev. de BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, v. 1, Reparação Civil por Danos Morais, 1 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,1993. BLUM, Renato Opice (coordenador). Direito Eletrônico - A Internet e os Tribunais. Bauru: EDIPRO, BLUM, Rita Peixoto Ferreira. Direito do consumidor na Internet. São Paulo. Quartier Latin, DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 1.ed.Rio de Janeiro: Forense,1944.I e II v. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. EDDINGS, Joshua. Como Funciona a Internet. trad. Tulio Camargo da Silva. 2ª. ed. Sao Paulo: Editora Quark, EFING, Antônio Carlos. Direito do Consumo, Curitiba: Juruá, FIUZA, Cézar. Direito Civil, 2ª ed.belo Horizonte:Inédita,2000 GOMES, Orlando. Obrigações. 12. ed. Revista e atualizada por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, (et al.). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense, Universitária, LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. Introdução, parte geral e teoria dos negócios jurídicos. 9. ed. Revista e atualizada pelo Prof. José Serpa de Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. I, LUCCA, Newton de. Direito do consumidor: aspectos práticos, perguntas e respostas. Bauru, Edipro, 2000.

21 e SIMÃO FILHO, Adalberto (coordenadores) e outros. Direito & Internet - aspectos jurídicos relevantes. Bauru, SP: EDIPRO, 1ª reimp., MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo paradigma das relações contratuais. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, MARTINS, Flávio Alves. Internet e direito do consumidor. Rio de Janeiro, Lumen Júris, MARTINS, James. Responsabilidade da Empresa pelo Fato do Produto. São Paulo, Ed. RT, MELLO, Sônia Maria Vieira de. O direito do consumidor na era da globalização. Rio de Janeiro, Renovar, MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das obrigações, 2ª parte. 28. ed. São Paulo: Saraiva. 5 v. MUJALLI, Walter Brasil. Relações de consumo: direito do consumidor. São Paulo Leud, NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito material (arts. 1º ao 54), São Paulo: Saraiva, NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. 12 ed, São Paulo: Freitas Bastos,1993. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol I, II, III, 13 ed, Rio de Janeiro, Forense, RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade Civil. 18. ed. São Paulo, Saraiva, 2000 SILVA, Wilson Melo da Silva. Responsabilidade sem culpa e Socialização do Risco, Belo Horizonte, Editora Bernado Álvares,1962. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil, 2, ed. São Paulo: Atlas, VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O princípio constitucional da igualdade e o direito do consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, WANG, Charles. Techno Vision. trad. Maria Nolf e Miguel Cabrera. São Paulo: Makron Books, 1988