Centro Universitário da Grande Dourados

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1 Centro Universitário da Grande Dourados ISSN Revista Jurídica UNIGRAN Dourados v.4 n.7 p jan./jun Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

2 Revista Jurídica UNIGRAN / Centro Universitário da Grande Dourados. v. 4, n. 7 ( ). Dourados: UNIGRAN, Publicação Semestral ISSN Direito - Periódicos. I. Título. CDU-34 Editora UNIGRAN Rua Balbina de Matos, Campus UNIGRAN Dourados - MS Fone: Fax: editora@unigran.br Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

3 A Revista Jurídica UNIGRAN da Faculdade de Direito tem por objetivo divulgar conhecimentos, idéias e trabalhos de pesquisa na área do Direito desenvolvidos na UNIGRAN - Centro Universitário da Grande Dourados. Os artigos assinados são de responsabilidade exclusiva de seus autores. A publicação total ou parcial dos artigos desta revista é permitida, desde que seja feita referência completa à fonte. REVISTA JURÍDICA UNIGRAN Dourados - Mato Grosso do Sul Rosa Maria D Amato De Déa Reitora Suzana M. C. P. Schierholt Pró-Reitora de Ensino e Extensão Giselle Cristina Martins Real Pró-Reitora de Pesquisa Rubens Di Dio Pró-Reitor de Administração Edson Ernesto Ricardo Portes Diretor da Faculdade de Direito NPJ Núcleo de Pesquisa Jurídica Conselho Editorial Carlos Ismar Baraldi Francisco das Chagas Lima Filho Helder Baruffi José Carlos de Oliveira Robaldo José Gomes da Silva Maurinice Evaristo Wenceslau Ricardo Saab Palieraqui Capa e Diagramação Ricardo Almeida Fava Alexandre Câmara DMU Departamento Multimídia UNIGRAN Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

4 v. 4 n. 7, jan./jun., 2002 Apresentação...05 Lei dos Juizados Criminais Federais e Seus Reflexos no Âmbito da Competência dos Juizados Estaduais...07 Luiz Flávio Gomes A Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: A Ilicitude Está Inserida no Tipo...25 José Carlos de Oliveira Robaldo e Vanderson Roberto Vieira Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos como Fonte do Sistema Constitucional de Proteção de Direitos...33 Valerio de Oliveira Mazzuoli União Livre e o Novo Código Civil...45 Francisco das C. Lima Filho O Contrato de Factoring e Sua Utilização Como Mecanismo Negocial no Âmbito do Comércio Internacional...81 James Gallinati Heim O Direito e o Desporto na Sociedade Contemporânea: Breve enfoque sobre Evolução Histórica, Contexto Social e Desafios para o Terceiro Milênio Noemi Mendes Siqueira Ferrigolo e Luiz Valdomiro Ferrigolo Direito à Intimidade nas Relações Trabalhistas Simone Regina Depiere Werner Assédio Sexual Nas Relações de Trabalho Sângela Tieko Machado Tago Princípio da Igualdade e o Trabalho da Mulher Marcos Pereira Araujo A Situação das Mulheres do Campo: Suas Jornadas de Trabalho Alzira Salete Menegat Infrações Político-Administrativas dos Prefeitos Decreto-Lei n de 27 de Fevereiro de Marcos Alcará A Procriação Artificial e os Problemas Advindos desta Prática Tânia Rejane de Souza O Direito como Objeto do Conhecimento: Algumas Notas Sobre a Metodologia da Ciência Jurídica Helder Baruffi 4 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

5 APRESENTAÇÃO O Direito, nas suas diferentes acepções, novamente é debatido no âmbito da Faculdade de Direito da UNIGRAN. Provocados por temas que refletem questões atuais, notadamente abordados por juristas de escol, professores da Faculdade de Direito, alunos do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Constitucional e acadêmicos produziram textos que se apresentam como contribuições significativas para a compreensão do fenômeno jurídico no contexto atual. Assim é que iniciamos a apresentação dos textos que compõem este número da Revista Jurídica Unigran, destacando a participação do sempre festejado pensador do Direito Penal, Luiz Flávio Gomes, com o texto Reflexões sobre a Lei dos Juizados Criminais Federais e seus reflexos no âmbito da competência dos Juizados Especiais. A contribuição acadêmica é visualizada, ainda, no texto A situação das mulheres do campo: suas jornadas de trabalho de Alzira Salete Menegati que, continuando pesquisa anteriormente publicada, descreve a realidade da mulher no Mato Grosso do Sul, região do Alto Taquari. Texto rico de informação sobre a realidade social da mulher constitui material importante para reflexões no âmbito do Direito do Trabalho e da Sociologia do Direito. Na perspectiva do que se propôs originalmente, divulgar conhecimentos, idéias e trabalhos de pesquisa na área do Direito desenvolvidos na UNIGRAN, contamos, neste número, com a contribuição de José Carlos de Oliveira Robaldo, professor de Direito Penal desta casa, que, em conjunto com Vanderson Roberto Vieira, desenvolve reflexões sobre A teoria dos elementos negativos do tipo e encaminha o texto Os tratados internacionais de Direitos Humanos como fonte do sistema constitucional de proteção de Direitos de Valério de Oliveira Mazzuoli, textos produzidos no Mestrado que realizam na UNESP, campus de Franca. Destacam-se, ainda, O Direito como objeto do conhecimento, do professor Helder Baruffi, que situa a questão atual e polêmica da investigação no âmbito da metodologia da ciência jurídica e o texto O contrato de factoring e sua utilizaçã como mecanismo negocial no âmbito do comércio internacional do professor e doutorando da PUC/SP James Gallinati Heim. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

6 É de se destacar, também, a importância do Mestrado Interinstitucional UnB/Unigran na formação docente. Os reflexos positivos podem ser visualizados nos textos produzidos por Francisco das Chagas Lima Filho União livre e o novo Código Civil, e por Noemi Mendes Siqueira Ferrigolo que em conjunto com Luiz Valdomiro Ferrigolo, professores do Curso de Direito que estão concluindo o curso de Mestrado Interinstitucional UnB/ Unigran em Direito Constitucional, abordam O Direito e o Desporto na sociedade contemporânea, Os reflexos da academia podem ser visualizados também nos textos que seguem: Direito à intimidade nas relações trabalhistas de Simone Regina Depiere Werner; Assédio sexual nas relações de trabalho de Sangela Tieko Machado Tago; Princípio da igualdade e o trabalho da mulher de Marcos Pereira Araújo, textos resumos das monografias produzidos no curso de Especialização em Direito Constitucional. Também com textos resumos das monografias jurídicas de final de curso, destacamos Infrações político-administrtivas dos prefeitos de Marcos Alcará, e A procriação artificial e os problemas advindos desta prática de Tânia Rejane de Souza, que evidenciam os resultados positivos da inclusão da monografia jurídica no curso de Direito, podendo ser visualizado, também, nos trabalhos selecionados para serem apresentados em Congressos, como é o caso da monografia sobre bioética, da aluna Marlene Falco, que no mês de outubro estará apresentando um resumo da pesquisa no Congresso Internacional de BioMedicina, em Brasília. O Curso de Direito, desta maneira, contribui para a formação de um pensamento jurídico regional na medida em que seus professores passam a ser uma referência nas suas respectivas áreas, resultado de um processo lento, mas contínuo e profundo de formação e capacitação docente, que se visualiza de forma mais evidente nos textos publicados, nos livros que estão sendo gestados no âmbito do Mestrado Interinstitucional e nas pesquisas que se iniciam no curso de graduação, através de um sistemático processo de iniciação científica no âmbito jurídico. A Revista Jurídica cumpre, assim, a sua função essencial de divulgação e de consolidação do conhecimento jurídico, de defesa da democracia e da cidadania, de possibilidade do debate e da reflexão. 6 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

7 LEI DOS JUIZADOS CRIMINAIS FEDERAIS E SEUS REFLEXOS NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESTADUAIS Fonte normativa dos juizados federais Luiz Flávio Gomes 1 No site desenvolvemos um curso completo (pela internet) sobre a lei dos juizados criminais federais (Lei /01) e seus reflexos na competência dos juizados estaduais. Acessando-o, para se aprofundar no estudo do tema, verá que, no plano constitucional, a fonte normativa dos Juizados Criminais Federais está no parágrafo único do art. 98 da CF, acrescentado pela EC n. 22/99, que diz: Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal. No patamar inferior (infraconstitucional) é a Lei , de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. Sua origem reside no Projeto de Lei n /01, que foi aprovado na Câmara dos Deputados em É uma lei que está muito mais voltada para (e preocupada com) os juizados cíveis que para os criminais. Fundamentalmente interessam (para a esfera criminal) os dois primeiros artigos da Lei, que estão assim redigidos: Art. 1º. São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei n , de 26 de setembro de Art. 2º. Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo. Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa. 1 Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito penal pela USP, co-editor do site ibccrim.com.br e Diretor-Presidente do Centro de Estudos Criminais (estudoscriminais.com.br). falecom@luizflaviogomes.com.br Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

8 2. Conceito de infração de menor potencial ofensivo no âmbito federal Segundo o disposto no art. 2º, parágrafo único, da Lei /01, consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa. 3. O conceito federal estende-se aos juizados estaduais De 13 de janeiro de 2002 (data da entrada em vigência da Lei / 01) em diante acha-se inserido no nosso ordenamento jurídico o novo conceito de infração de menor potencial ofensivo ( crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa - art. 2º, parágrafo único do citado diploma legal). A principal controvérsia que se instalou é a seguinte: esse novo limite (novo conceito) vale também para os juizados estaduais? O sistema jurídico brasileiro, doravante, quanto ao conceito de infração de menor potencial ofensivo, seria bipartido (dois conceitos autônomos) ou unitário (conceito único válido para todos os juizados do país)? (a) sistema bipartido: para uma posição minoritária passamos a contar agora no Brasil com dois conceitos de infração de menor potencial ofensivo: um federal (Lei /01, art. 2º, parágrafo único) e outro estadual (o da Lei 9.099/95, art. 61). Fundamentos da tese: porque a lei nova não é mais benéfica (o sistema consensuado não é favorável ao acusado), porque caberá quase sempre a suspensão condicional do processo (art. 89), porque os bens jurídicos protegidos no âmbito federal são distintos do estadual, porque a CF quis instituir dois juizados distintos (um federal e outro estadual), porque a Lei /01 (art. 2º, parágrafo único) enfatizou para os efeitos desta Lei, porque o art. 20 veda a aplicação da Lei /01 aos Estados, porque não há nenhuma lacuna legislativa nem inconstitucionalidade, porque o Judiciário não pode substituir o legislador nem alterar conceitos legais, o Judiciário só pode atuar como legislador negativo etc. (b) sistema unitário: a posição amplamente majoritária não concorda com a bipartição do conceito e vem entendendo que o novo conceito da Lei /01 estende-se aos juizados estaduais. Cuida-se de conceito (e sistema) único, portanto. É a nossa posição, em razão (sobretudo) do princípio constitucional da igualdade (ou do tratamento isonômico) (CF, art. 5º), do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade e também porque 8 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

9 se trata de lei nova com conteúdo penal favorável (CP, art. 2º, parágrafo único) etc. (cf. no site ibccrim.com.br - opiniões sobre temas polêmicos - inúmeros artigos nesse sentido, citados na bibliografia abaixo). Observe-se, desde logo, que sobre essa interpretação ampliativa (da competência dos juizados criminais estaduais) está havendo (praticamente) consenso nacional. Fundamentos da tese unitária Conceber um único conceito de infração de menor potencial ofensivo no nosso país é conseqüência, em primeiro lugar e primordialmente, da adoção do novo método do Direito (inclusive o penal), que é o da ponderação (decorrente da aplicação do princípio da proporcionalidade) e que se opõe (diametralmente) ao método formalista e obtuso (decorrente do positivismo legalista) do século passado. O jurista (e também o estudante) do terceiro milênio está muito mais preocupado com a justiça das soluções (leia-se: das decisões de cada caso concreto) que com o cumprimento cego, irracional e asséptico da (muitas vezes incompreensível e aberrante) letra da lei. As principais conseqüências dessa mudança (de paradigma) radicam no novo do método do Direito penal bem como na alteração da posição do juiz: o triunfo do método da ponderação sobre o da mera subsunção conduz à proeminência do juiz, a quem cabe em cada caso concreto dizer qual dos princípios (ou interesses) em conflito deve preponderar. O velho e provecto aforismo a lei falou, está falado está morrendo. Aliás, já morreu, embora ainda não esteja sepultado. Faz parte de outro momento histórico da civilização. De modo algum hoje é concebível a assertiva de que a lei, ainda que irracional, sendo clara, tem que ser aplicada (Lex quanvis irrationabilis, dummodo sit clara). Se a fonte normativa dos Juizados é a mesma (legislação federal: Lei 9.099/95 e Lei /01) não se pode concordar com o argumento de que ele quis instituir dois sistemas (distintos) de juizados: um federal diferente do estadual. Se o legislador pretendesse isso não teria mandado aplicar (por força da Lei /01) praticamente in totum a Lei 9.099/95 aos juizados federais. Teria criado um sistema jurídico ex novo. Ademais, de modo algum se extrai da Constituição brasileira que ela Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

10 tenha pretendido instituir dois conceitos (distintos) de infração de menor potencial ofensivo: um para o âmbito federal e outro para os Estados. Aliás, sendo ambos regidos pela Lei 9.099/95 não há mesmo justificativa para isso. Remarque-se que o legislador não se limitou a contemplar os delitos que são da competência exclusiva (ratione materiae) da Justiça federal, como por exemplo o crime político, o crime de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro etc.. Se assim tivesse procedido jamais o art. 2º se estenderia aos Juizados Estaduais. Adotou, ao contrário, critério amplo que envolve todos os crimes da sua competência. Ocorre que a grande maioria deles são também julgados pelas Justiças estaduais (são também da competência da Justiça estadual). É bem verdade que em vários momentos a Lei /01 procurou deixar claro que sua aplicação era restrita ao âmbito federal (arts. 1º -no que não conflitar com esta lei -, art. 2º -para os efeitos desta lei -, art vedada a aplicação desta lei na Justiça Estadual -). Apesar disso, nossa posição é no sentido de que deve ser aplicado nos juizados estaduais o conceito (novo) de infração de menor potencial ofensivo. Por quê? Porque sobre o legislador ordinário está a vontade do Constituinte (a Constituição). Nenhum texto legal ordinário pode, sem justo motivo, discriminar situações. Se o crime da mesma natureza é julgado pela Justiça estadual e federal, deve receber o mesmo tratamento jurídico. A Lei /01 nos pontos citados, em conseqüência, é inconstitucional porque fere os princípios da igualdade (CF, art. 5º) e da proporcionalidade (CF, art. 5º, inc. LIV). Crimes exatamente idênticos (desobediência, assédio sexual, porte de drogas para uso, porte ilegal de arma de uso permitido etc.) não podem ter tratamento diferenciado só porque a vítima de um deles é funcionário público federal enquanto a outra é estadual, porque o crime ocorreu em terra ou dentro de um avião etc. Cabe ainda considerar que a lei posterior revoga a anterior quando (...) seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (LICC, art.2º, 1º). Um juiz (ou qualquer outro operador jurídico) formalista dirá: a Lei /01 é especial e, portanto, aplica-se tão-somente aos Juizados federais. 10 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

11 Para ele, pouco importa que a infração da mesma natureza tenha dois regimes jurídicos completamente distintos. Juiz (estudante ou um operador jurídico) desse jaez não consegue transcender o nível da literalidade normativa. Continua trabalhando (napoleonicamente) com o método meramente subsuntivo. Esse modelo de juiz (de estudante e de jurista) está ultrapassado e morto. Só resta ser sepultado. O juiz (e o intérprete) tem que ter comprometimento ético e buscar na sua atividade a realização do valor da justiça. Urge que alcance o método da ponderação, do equilíbrio e da razoabilidade. Abrangência do novo conceito de infração de menor potencial ofensivo O conceito (válido antes para os juizados estaduais) de infração de menor potencial ofensivo estava disciplinado no art. 61 da Lei 9.099/95. Até o advento da Lei /01, destarte, as infrações de menor potencial ofensivo abrangiam: (a) as contravenções penais (todas); (b) os crimes cuja pena máxima não excede a um ano; (c) ressalvando-se, no caso dos crimes, os que contam com procedimento especial. O art. 2º, parágrafo único, da Lei /01, alterou (derrogou) o conceito anterior em dois pontos: (a) no limite máximo (agora crimes até dois anos são de menor potencial ofensivo) e (b) no que diz respeito aos procedimentos especiais (porque a nova lei nada fala sobre isso). Em conclusão (e desde logo se admitindo a derrogação do art. 61 da Lei 9.099/95 lex posterior derogat priori) são (agora, inclusive no âmbito dos Estados) infrações de menor potencial ofensivo: (a) todas as contravenções penais; (b) todos os delitos punidos com pena de prisão até dois anos; (c) todas as infrações punidas somente com multa; (d) e não importa (seja nas contravenções, seja nos crimes) qual é o procedimento (se ordinário ou especial). Três observações muito importantes Primeira: não nos parece que o novo limite (pena máxima) de dois anos para as infrações de menor potencial ofensivo no Brasil seja desarrazoado. Aliás, esse critério já era adotado nas leis estaduais antigas sobre o tema Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

12 (Mato Grosso do Sul e Paraíba, por exemplo). Pena até esse limite normalmente não implica em prisão. Ainda que sejam cerca de cem (100) as novas infrações que passam para o âmbito dos juizados estaduais (cf. Vladimir Aras e Marcelo Leonardo na bibliografia abaixo), na verdade, na prática, nem todas são de ocorrência diária. Segunda: firmada a regra de que todas as infrações penais no Brasil punidas até dois anos são de menor potencial ofensivo, importa não esquecer que, mesmo eliminada a restrição dos procedimentos especiais, ainda assim, haverá discussão nos delitos que contam com sistema punitivo especial. Exemplo: crimes de abuso de autoridade. Mas em nossa opinião inclusive esses crimes são de menor potencial ofensivo porque, por força do 4º, do art. 6º, da Lei 4.898/65, a pena de perda de cargo nem sempre é aplicável. Terceira: depois das alterações legislativas citadas, as infrações penais no Brasil devem (agora) ser classificadas da seguinte forma: (a) infrações penais insignificantes (que devem ser regidas pelo princípio da insignificância, com a conseqüência de que ficam excluídas da incidência do Direito penal, porque são fatos atípicos); (b) infrações penais de menor potencial ofensivo (todas as contravenções, crimes punidos até dois anos, infrações punidas só com multa; todas admitem as soluções consensuadas das leis dos juizados criminais); (c) infrações penais de médio potencial ofensivo (as que admitem suspensão condicional do processo - pena mínima até um ano - ou penas substitutivas - crimes culposos e crimes dolosos com pena até quatro anos, excluídos os cometidos com violência ou grave ameaça contra a pessoa; (d) infrações penais de elevado potencial ofensivo (crimes graves, mas não disciplinados por nenhum regime jurídico particular - homicídio simples, por exemplo) e (e) infrações penais gravíssimas ou de altíssimo poder ofensivo (crimes hediondos, por exemplo, ressalvadas as hipóteses em que o legislador se equivocou no etiquetamento. Exemplo: beijo lascivo). 12 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

13 CRIMES QUE PASSARAM A SER INFRAÇÕES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO FACE A LEI /2001, AOS QUAIS SE APLICA A LEI 9.099/95, DA COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS OU FEDERAIS (Lista elaborada por Marcelo Leonardo, cf. site do ibccrim.com.br). CÓDIGO PENAL - Decreto-Lei n.º 2.848, de ) Exposição ou abandono de recém-nascido(pública Incondicionada) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. 2) Rixa (Art. 137) (Pública Incondicionada) Parágrafo único. Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. 3) Calúnia (Privada ou Pública Condicionada) Art Pena -detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. 4) Difamação (Privada ou Pública Condicionada) Art Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. 5) Injúria (Privada ou Pública Condicionada) Art Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. 2º. Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes; Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência. 6) Violação de domicílio (Art. 150) (Pública Incondicionada) 1º. Se o crime é cometido durante a noite ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente à violência. 7) Correspondência comercial (Pública Condicionada) Art Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos. 8) Furto de coisa comum (Pública Condicionada) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

14 9) Dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico (Pública Incondicionada) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. 10) Fraude no comércio (Pública Incondicionada) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. 11) Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações Art. 177 (Pública Incondicionada) 2º. Incorre na pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de assembléia geral. 12) Fraude à execução (Privada) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. 13) Usurpação de nome ou pseudônimo alheio (Privada ou Pública Incondicionada) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. 14) Paralisação de trabalho de interesse coletivo (Pública Incondicionada) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. 15) Frustração de direito assegurado por lei trabalhista (Pública Incondicionada) Art Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência. (NR) (Pena estabelecida pela Lei nº 9.777, de , DOU ) 16) Exercício de atividade com infração de decisão administrativa (Pública Incondicionada) Art Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa. 17) Atentado ao pudor mediante fraude (Privada; Pública Incondicionada ou Condicionada) Art Pena - reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos. 18) Assédio sexual (Privada; Pública Incondicionada ou Condicionada) Art. 216-A. Pena - detenção, de 1(um) a 2 (dois) anos. (AC) (artigo acrescentado pela Lei n.º , de ) 19) Escrito ou objeto obsceno (Pública Incondicionada) Art Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. 14 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

15 20) Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (Privada) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. 21) Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido Art (Pública Incondicionada) Parágrafo único. Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 6.898, de ) 22) Entrega de filho menor à pessoa inidônea (Pública Incondicionada) Art Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Redação dada ao caput pela Lei nº 7.251, de ) 23) Subtração de incapazes (Pública Incondicionada) Art Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato não constitui elemento de outro crime. 24) Incêndio (Art. 250) Incêndio culposo (Pública Incondicionada) 2º. Se culposo o incêndio, a pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. 25) Explosão (Art. 251) (Pública Incondicionada) Modalidade culposa 3º. No caso de culpa, se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos, a pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; nos demais casos, é de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 26) Fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante (Pública Incondicionada) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. 27) Inundação (Pública Incondicionada) Art Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa, no caso de dolo, ou detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, no caso de culpa. 28) Perigo de desastre ferroviário (Art. 260) Desastre ferroviário(pública Incondicionada) 2º. No caso de culpa, ocorrendo desastre: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

16 29) Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo (Art. 261) Modalidade culposa (Pública Incondicionada) 3º. No caso de culpa, se ocorre o sinistro: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. 30) Atentado contra a segurança de outro meio de transporte(pública Incondicionada) Art Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. 31) Arremesso de projétil (Art. 264) (Pública Incondicionada) Parágrafo único. Se do fato resulta lesão corporal, a pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se resulta morte, a pena é a do artigo 121, 3º, aumentada de um terço. 32) Epidemia (Art. 267) (Pública Incondicionada) 2º. No caso de culpa, a pena é de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, ou, se resulta morte, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. 33) Omissão de notificação de doença(pública Incondicionada) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. 34) Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal (Art. 270) Modalidade culposa (Pública Incondicionada) 2º. Se o crime é culposo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. 35) Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios (NR) (Art. 272) Modalidade culposa (Pública Incondicionada) 2º. Se o crime é culposo: Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. (NR) (Redação dada ao artigo pela Lei nº 9.677, de ) 36) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (Pública Incondicionada) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. 37) Curandeirismo (Pública Incondicionada) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. 38) Moeda falsa (Art. 289) (Pública Incondicionada - Justiça Federal) 2º. Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação, depois de conhecer a falsidade, é punido com detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. 16 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

17 39) Falsificação de papéis públicos (Art. 293) (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) 4º. Quem usa ou restitui à circulação, embora recebido de boa-fé, qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem este artigo e o seu 2º, depois de conhecer a falsidade ou alteração, incorre na pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. 40) Certidão ou atestado ideologicamente falso (Art. 301) Falsidade material de atestado ou certidão (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) 1º. - Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos. 41) Uso de falsa identidade (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art Pena - detenção, de 4 (quatro) meses a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave. 42) Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (AC) (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art. 313-B. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (AC) 43) Violação de sigilo funcional (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. 44) Usurpação de função pública (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. 45) Resistência (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos. 46) Desacato (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. 47) Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, além da pena correspondente à violência. Observação: este artigo, segundo nosso entendimento, está revogado pelos artigos 93 e 95 da Lei n.º 8.666, de Lei de Licitações) Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

18 48) Auto-acusação falsa (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa. 49) Art Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Pública Incond. - Justiça Federal ou Estadual) 50) Fraude processual (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art Pena - detenção de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. 51) Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. 52) Motim de presos (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente à violência. 53) Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa. 54) Contratação de operação de crédito (AC) (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art. 359-A. Pena - reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (AC) 55) Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar (AC) (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art. 359-B. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. (AC) 56) Não cancelamento de restos a pagar (AC) (Pública Incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art. 359-F. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. (AC) 18 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

19 CRIMES, PREVISTOS EM LEI ESPECIAL, QUE PASSARAM A SER INFRAÇÕES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO FACE A LEI /2001 (QUE NÃO FAZ EXCEÇÃO A PROCEDIMENTO ESPECIAL), AOS QUAIS SE APLICA A LEI 9.099/95, DA COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS OU FEDERAIS: 1) Crimes contra a economia popular (Lei 1.521/51) (Pública Incondicionada) Art. 2º. São crimes desta natureza: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de dois mil a cinqüenta mil cruzeiros. Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte mil cruzeiros. Observação: A restrição relativa a crimes sujeitos a procedimento especial (art.61, parte final, Lei 9.099/95) não prevalece mais (art. 2.º, parágrafo único, da Lei /2001). 2) Crimes Eleitorais (Cód. Eleitoral - Lei 4.737/65) (Pública Incondicionada - Justiça Eleitoral) Artigos 290, 292, 293, 295, 296, 297, 300, 303, 304, 305, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 318, 319, 320, 321, 323, 324, 326, 331, 332, 334, 335, 337, 338, 341, 342, 343, 344, 345, 346 e 347. Observação: as penas previstas para estes crimes eleitorais são prisão de até 02 (anos) ou menos ou pena exclusiva de multa. A restrição relativa a crimes sujeitos a procedimento especial (art.61, parte final, Lei 9.099/ 95) não prevalece mais (art. 2.º, parágrafo único, da Lei /2001). A competência não é dos juizados especiais criminais federais ou estaduais, é da própria Justiça Eleitoral. Todavia, nestes casos, passam a ser aplicáveis as normas penais e processuais mais benéficas da Lei 9.099/95 (ausência de prisão em flagrante; dispensa de inquérito policial; limitação a termo circunstanciado de ocorrência; audiência preliminar de conciliação; composição civil dos danos, transação penal; suspensão condicional do processo e procedimento sumaríssimo). Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

20 3) Crime de abuso de autoridade (Lei n.º 4.898/65) (Pública Condicionada - Justiça Federal ou Estadual) Artigos 3.º e 4.º - sanção penal de multa e detenção de 10 (dez) dias a 6 (seis) meses. Observação: A restrição relativa a crimes sujeitos a procedimento especial (art.61, parte final, Lei 9.099/95) não prevalece mais (art. 2.º, parágrafo único, da Lei /2001). 4) Crimes de Imprensa (Lei 5.250/67) (Pública Incondicionada, Condicionada ou Privada) Publicação ou divulgação de notícias falsas Art. 16. Pena - de 1 (um) a 6 (seis) meses de detenção quando se tratar do autor do escrito ou transmissão incriminada, e multa de 5 (cinco) a 10 (dez) salários mínimos da região. Ofensa a moral e aos bons costumes Art. 17. Pena - detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa de 1 (um) a 20 (vinte) salários mínimos da região. Incitação à prática de infração penal ou apologia de crime ou criminoso Art. 19. Pena - um terço da prevista na lei para a infração provocada, até o máximo de 1 (um) ano de detenção, ou multa de 1 (um) a 20 (vinte) salários mínimos da região. Difamação Art. 21. Pena - detenção, de 3 (três) a 18 (dezoito) meses, e multa de 2 (dois) a 10 (dez) salários mínimos da região. Injúria Art. 22. Pena - detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos da região. Observação: A restrição relativa a crimes sujeitos a procedimento especial (art.61, parte final, Lei 9.099/95) não prevalece mais (art. 2.º, parágrafo único, da Lei /2001). 5) Uso de entorpecentes (Lei 6.68/76) (Pública Incondicionada) Art. 16. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa. Observação: A restrição relativa a crimes sujeitos a procedimento especial (art.61, parte final, Lei 9.099/95) não prevalece mais (art. 2.º, 20 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

21 parágrafo único, da Lei /2001). Mesmo com a existência de Vara Criminal Especializada de Tóxicos na Justiça Comum Estadual, a competência passou a ser dos Juizados Especiais Criminais, com recurso para a respectiva Turma Recursal. 6) Crimes contra criança e adolescente (ECA - Lei n.º 8.069/90) (Pública Incondicionada) Artigos 228, 229, 230, 231, 232, 234, 235, 236, 242, 243 e nestes crimes a pena cominada é de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos (isolada, alternativa ou cumulativa com multa). 7) Crimes contra as relações de consumo (CDC - Lei n.º 8.078/90) (Pública Incondicionada ou privada subsidiária - art.80) Artigos 63 a 74 - nenhum destes crimes tem pena cominada máxima superior a 02 (dois) anos de detenção, alternativa ou cumulativa com multa. Assim, todos passaram a competência do juizado especial criminal estadual, com aplicação da Lei n.º 9.099/95. 8) Crimes contra a ordem tributária (Lei n.º 8.137/90) (pública incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Art. 2.º - pena de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa. 9) Crimes nas licitações (Lei n.º 8.666/93) (pública incondicionada - Justiça Federal ou Estadual) Artigos 93, 97 e 98 - pena de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa. Observação: A restrição relativa a crimes sujeitos a procedimento especial (art.61, parte final, Lei 9.099/95) não prevalece mais (art. 2.º, parágrafo único, da Lei /2001). 10) Crimes contra a propriedade industrial (Lei n.º 9.279/96) (Privada, exceto art. 191, Pública Incondicionada) Artigos 183 a Todos tem pena de detenção máxima cominada nunca superior a 01 (um) ano. Observação: A restrição relativa a crimes sujeitos a procedimento especial (art.61, parte final, Lei 9.099/95) não prevalece mais (art. 2.º, parágrafo único, da Lei /2001). 11) Crimes relativos a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante (Lei n.º 9.434/97) (Pública Incondicionada) Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

22 Art pena de reclusão de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa. Art pena de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos. Art pena de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos. Art pena de multa. 12) Crime de porte ilegal de arma (Lei n.º 9.437/97) Art pena de detenção de 01 (um) a 02 (dois) anos e multa.(pública Incondicionada) 13) Crimes de trânsito (CTB - Lei n.º 9503/97) (Pública Incondicionada ou pública condicionada) Dos crimes de trânsito, 07 (sete) já eram infrações penais de menor potencial ofensivo, nos termos do art.61 da Lei n.º 9.099/95, face a pena cominada ser de detenção de 06(seis) meses a 01 (um) ano (artigos 304, 305, 307, 309, 310, 311 e 312) e, por isso, da competência do juizado especial criminal estadual. Dos crimes de trânsito, 03 (três) contavam com os benefícios (art. 74, 76 e 88) da Lei n.º 9.099/95, por força do parágrafo único do art. 291 do CTB: lesão corporal culposa (art pena de 06 meses a 02 anos); embriaguez ao volante (art pena de 06 meses a 03 anos); participação em competição automobilística não autorizada (art pena de 06 meses a 02 anos). Todavia, entendia-se que estes eram de competência da Justiça Estadual Comum, assim como o homicídio culposo (art pena de 02 a 04 anos de detenção). Agora, com a modificação introduzida pela Lei n.º /2001, os crimes de lesão corporal culposa (art. 303) e participação em competição automobilística não autorizada (art. 308) passaram a competência dos Juizados Especiais Criminais Estaduais. A Justiça Estadual Comum permanece competente, apenas, para os casos de homicídio culposo (art. 302) e embriaguez ao volante (art. 306), cujas penas máximas cominadas são superiores a 02 (dois) anos. 14) Crimes ambientais (Lei n.º 9.605/98) (Pública Incondicionada) Art pena, reclusão de 01 (um) a 02 (dois) anos, e multa. Observação: a maioria dos crimes ambientais já era considerada infração penal de menor potencial ofensivo, porque a pena máxima cominada era igual ou inferior a 01 (um) ano (vide art. 27). 22 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

23 15) Crimes contra a propriedade intelectual de programas de computador (software) (Lei n.º 9.609/98). (Privada ou Pública Incondicionada) Art. 12, caput - pena, detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos ou multa. Observação: A restrição relativa a crimes sujeitos a procedimento especial (art.61, parte final, Lei 9.099/95) não prevalece mais (art. 2.º, parágrafo único, da Lei /2001). Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

24 24 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

25 A TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO: A ILICITUDE ESTÁ INSERIDA NO TIPO José Carlos de Oliveira Robaldo 1 Vanderson Roberto Vieira 2 Origem da teoria dos elementos negativos do tipo Este trabalho pretende fazer uma breve reflexão da teoria dos elementos negativos do tipo, a qual tem como conteúdo a seguinte idéia: as causas excludentes da ilicitude estão inseridas dentro do tipo penal. As justificativas 3, segundo a doutrina penal majoritária, não excluem a tipicidade de uma conduta, mas a ilicitude. Sobre este assunto, existem, como acentua Welzel: [...] idéias muito confusas na doutrina, porque (desde Adolf Merkel e Frank) se concebe muitas vezes as causas de justificação como características negativas do tipo, de modo que sua concorrência deve excluir não só a antijuridicidade, como também o tipo [...] 4. O Código Penal alemão de 1871 em seu parágrafo 59 cuidava do erro de fato 5. No entanto, o referido diploma não continha nenhuma disposição expressa acerca do erro de fato nas justificativas putativas (justificativas 1 Procurador de Justiça no Estado do Mato Grosso do Sul, professor de Direito Penal.da Faculdade de Direito da Unigran-Dourados, da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Campo Grande-MS e da Fundação Escola Superior do Ministério Público e Conselheiro Estadual de Educação e Mestrando em Ciências Jurídico- Penais pela Unes-Franca, sob orientação do professor Fernando Andrade Fernandes. 2 Graduado em Direito pela Unesp-Franca, bolsista Fapesp no ano de 2001e Mestrando em Ciências Jurídico- Penais pela Unesp-Franca, sob orientação do professor Fernando Andrade Fernandes. 3 As justificativas também são chamadas, dentre outros nomes, de causas de exclusão de ilicitude, causas excludentes da ilicitude, causas de justificação, descriminantes e causas de exclusão do injusto. Preferimos a expressão justificativa. 4 WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal - una introducción de la doctrina de la acción finalista). Tradução de José Cerezo Mir. Barcelona: Ariel, p. 57. Cf, também: GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 75 ss. 5 Erro de fato, na antiga definição da doutrina, era o erro que recaía sobre qualquer circunstância fática, seja ela pertencente ao tipo, seja em relação às justificativas. A antiga distinção erro de fato/erro de direito era adotada pelo Código Penal Brasileiro antes de 1984 e foi superada pela dogmática jurídico-penal. Atualmente o erro é distinguido em erro de tipo/erro de proibição essa divisão é a adotada pela Nova Parte Geral do Código Penal Brasileiro lei 7209/1984. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

26 putativas fáticas - como as do nosso art. 20, 1 o., do CP sob a rubrica descriminantes putativas). Da preocupação em se enquadrar no referido 59 as justificativas putativas fáticas, surgiu na doutrina penal alemã a denominada teoria dos elementos negativos do tipo, que criou o tipo total de injusto 6. O tipo total de injusto abrange as causas de justificação como elementos negativos do tipo). Como observa Graf Zu Dohna: Para fundamentar a subsunção teoricamente defeituosa dessa variante no 59, se inventou expressamente a teoria das circunstâncias de fato negativas [teoria dos elementos negativos do tipo] 7. Faremos agora uma confrontação da teoria dos elementos negativos do tipo com as relações entre tipicidade e a ilicitude (antijuridicidade). O sistema causal-naturalista, que foi o primeiro momento em que se estudou sistematicamente as categorias da teoria do delito, concebia o tipo como pura descrição objetiva do delito, sem nenhum significado axiológico ou valorativo (Beling foi quem criou essa construção do tipo, que veio do positivismo científico e do naturalismo). Posteriormente, com Mayer, o tipo ganhou novo significado e passou a ser visto como indício ou a ratio cognoscende da ilicitude. Para Mezger e Sauer a tipicidade passou a ser a ratio essendi da ilicitude, isto é, tipo é a antijuridicidade tipificada. Em outras palavras, a tipicidade está inserida na antijuridicidade. Confrontando-se essa concepção, segundo a qual a antijuridicidade contém a tipicidade, com a teoria dos elementos negativos do tipo, segundo a qual a tipicidade é que abarcaria a ilicitude, verifica-se, como salienta Luiz Flávio Gomes 8 um ponto de conflito e um ponto de convergência. No primeiro caso, a antijuridicidade conteria o tipo; no segundo, o tipo conteria a antijuridicidade. Em ambos, porém, não se idealiza o tipo e a antijuridicidade como elementos autônomos, mas sim como um todo normativo unitário. 7 DOHNA, Alexander Graf Zu. La estructura de la teoría del delito. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

27 Características da teoria dos elementos negativos do tipo: o tipo total de injusto A teoria dos elementos negativos do tipo criou o discutido conceito de tipo total de injusto, que conforme Wessels: [...] congrega em si todos os elementos fundamentadores e excludentes do injusto, dos quais depende, tanto em sentido positivo como negativo, a qualidade do injusto na conduta 9. Esse tipo total de injusto, criado desde Merkel e Frank, diz que do tipo que descreve os fatos proibidos, denominados de tipos provisórios do injusto ou tipos incriminadores, fazem parte também as causas que excluem a ilicitude, como dados negativos do tipo. O dolo do agente, segundo esta teoria, deve abranger não só os dados materiais do tipo, como também a inexistência de causas justificantes (justificativas) Ex: No homicídio intencional, para o agente atuar dolosamente e com isso realizar um fato típico, ele precisa não só matar alguém, mas também ter a consciência de que estão ausentes todos e quaisquer elementos que configuram as justificativas. Dessa ausência é que advém a denominação: elementos negativos do tipo. Disto decorre a idéia fundamental defendida por esta teoria: não há dolo quando presente uma justificativa e, também, não há dolo quando existe um erro sobre essa justificativa. A teoria dos elementos negativos do tipo nega autonomia dentro do sistema da dogmática jurídico-penal às causas excludentes da ilicitude, que, segundo essa teoria, devem estar agregadas ao tipo de delito (tipos provisórios do injusto ou tipos incriminadores) como requisitos negativos. Tomando como exemplo o artigo 121 do CP brasileiro, segundo essa teoria, o tipo total de injusto seria: matar alguém, salvo em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal. Como afirma Jescheck: [...] elementos do tipo e pressupostos das causas de justificação se reúnem, por esta via, no tipo total e se situam sistematicamente no mesmo nível WESSELS, Johannes. Direito penal - parte geral. Tradução de Juarez Tavares. Porto Alegre: Fabris, p JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Tradução de Mir Puig e Muñoz Conde. Barcelona: Bosch, v. p Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun

28 Também sobre o assunto se manifesta Wessels: [...] tipos e causas justificantes, dentro desta forma de consideração, não se situam face a face como proibição geral e norma permissiva autônoma; as causas de exclusão do injusto aparecem muito mais como meras limitações à norma proibitiva [...]. Em visão sistemática, fundem-se assim tipicidade e antijuridicidade forçosamente em um estágio unitário de valoração (construção bifásica do delito: tipo total de injusto - culpa) 11. No Brasil, Miguel Reale Júnior 12 acolhe a teoria dos elementos negativos do tipo. Para este autor toda ação típica é necessariamente antijurídica, e disso tira a conclusão de que as causas de justificação não excluem a ilicitude, mas sim a adequação típica. Na Espanha, Gimbernat Ordeig é partidário da referida teoria. Na Itália, a teoria dos elementos negativos do tipo conta com ampla simpatia, sendo adotada por Pietro Nuvolone, M. Gallo, M. Siniscalco, Maliverni, S. Piacenza, Boscarelli, A. Pagliaro e outros. Críticas à formulação da teoria dos elementos negativos do tipo e a posição do Código Penal brasileiro A teoria dos elementos negativos do tipo funde numa só fase valorativa a tipicidade e a antijuridicidade, enquanto que a moderna e majoritária doutrina do Direito Penal afirma que a tipicidade e a ilicitude constituem fases distintas e inconfundíveis de valoração do fato punível. A teoria dos elementos negativos do tipo nega autonomia aos tipos justificadores frente aos tipos provisórios do injusto e isso contraria o direito legislado de muitos países, inclusive o nosso, que prevê os tipos justificadores (causas de exclusão da ilicitude) em tipos penais autônomos (arts. 23, 24 e 25 da Nova Parte Geral do CP - lei 7209/84) WESSELS, Johannes. Direito penal - parte geral. Tradução de Juarez Tavares. Porto Alegre: Fabris, p REALE JÚNIOR, Miguel. Antijuridicidade concreta. São Paulo: José Bushatsky, p No mesmo sentido Cf. GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 4 n. 7 jan./jun