NOTA JURÍDICA Nº 9/2014

Transcrição

1 Brasília, 4 de novembro de NOTA JURÍDICA Nº 9/2014 Assunto: Submissão dos Fiscais Federais Agropecuários ingressos após a instituição do regime de previdência complementar, que detinham cargo público vinculado a outra esfera da Federação, ao regime previdenciário anterior. Possibilidade. À guisa de consulta, o SINDICATO NACIONAL DOS FISCAIS FEDERAIS AGROPECUÁRIOS, ANFFA SINDICAL, solicitou esclarecimentos acerca da viabilidade de propositura de medida judicial para garantir aos novos Fiscais Federais Agropecuários, egressos de outros entes da Federação, a aplicação das regras de aposentadoria anteriores à instituição do regime de previdência complementar. DACT

2 I - BREVE SÍNTESE FÁTICA Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, o texto constitucional contemplou a possibilidade de os entes federados fixarem como teto de aposentadoria e de pensão o limite estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), desde que instituíssem o regime de previdência complementar, conforme redação do artigo 40, 14, 15 e 16, abaixo transcritos: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, ) 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) 15. O regime de previdência complementar de que trata o 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, ) 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da 2/8

3 publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Grifos aditados) Não obstante a previsão constitucional de criação de previdência complementar para os servidores públicos desde a publicação da Emenda Constitucional n. 20/98, o novo regime só foi instituído pela União por meio da Lei n , de 30 de abril de 2012: Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência complementar a que se referem os 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União. Para a implementação do regime de previdência complementar, foi criada a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal (Funpresp), entidade fechada responsável pela administração e pela execução dos planos de benefícios de caráter previdenciário dos servidores públicos titulares de cargo efetivo do Poder Executivo (Funpresp-Exe), do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e do Poder Judiciário (Funpresp-Jud). A Funpresp-Exe, responsável pela administração dos planos de benefícios previdenciários dos filiados ao ANFFA Sindical, foi fundada em 20 de setembro de 2012, por meio do Decreto n , e a autorização de funcionamento da entidade foi concedida em 19 de outubro de 2012, por meio da Portaria n. 604, do Ministério da Previdência Social. Na sequência, houve a expedição, pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), da Portaria n. 44, de 31 de janeiro de 2012, publicada no Diário Oficial da União em 04 de fevereiro de 2013, na qual foram aprovados os Planos de Benefícios dos Servidores Públicos Federais do Poder Executivo e o Convênio de Adesão da União à Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal, em observância aos artigos 26 e 31 da Lei n /2012: 3/8

4 Art. 26. A Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp- Jud deverão entrar em funcionamento em até 240 (duzentos e quarenta) dias após a publicação da autorização de funcionamento concedida pelo órgão fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar. Art. 31. A Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp- Jud deverão ser criadas pela União no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da publicação desta Lei, e iniciar o seu funcionamento nos termos do art. 26. Por meio do Ofício n. 33/2012/FUNPRESP-EXE, de 25 de abril de 2013, o Diretor-Presidente da Funpresp-Exe declarou que o efetivo funcionamento do regime de previdência complementar teve início em 18 de fevereiro de Assim, todos os servidores que ingressaram no serviço público federal a partir de então poderão optar por: i) contribuir apenas para o Regime de Próprio de Previdência Social (RPPS) de que trata o artigo 40 da Constituição, no qual seus proventos serão limitados ao teto do Regime Geral de Previdência Social (RGPS); ou ii) vincular-se também à previdência complementar instituída pela União, como expresso no artigo 3º, inciso I, da Lei n /2012: Art. 3º. Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observado o disposto na Lei nº , de 18 de junho de 2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1º desta Lei que tiverem ingressado no serviço público: I - a partir do início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1º desta Lei, independentemente de sua adesão ao plano de benefícios; e II - até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1º desta Lei, e nele tenham permanecido sem perda do 4/8

5 vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no 16 do art. 40 da Constituição Federal. (grifos aditados) O inciso II do artigo 3º, por sua vez, faculta aos servidores que ingressaram no serviço público federal antes do início de vigência do novo regime a permanência no sistema anterior, em que é observada ou a regra geral do art. 40 da Constituição ou alguma das regras de transição previstas nas Emendas Constitucionais n. 20/98, n. 41/03 e n. 47/05, conforme a situação individual de cada um. Em outras palavras, aos servidores que ingressaram no serviço público federal antes da vigência do novo regime de previdência é possibilitada a manutenção do sistema previdenciário antigo, desde que não tenha ocorrido quebra do vínculo com a Administração. Note-se que a faculdade de manutenção do antigo regime de previdência se aplica somente aos servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, de suas autarquias e de suas fundações. Com isso, aos servidores que, antes da vigência da previdência complementar, já detinham cargo público, mas na esfera estadual, municipal ou distrital, ainda que não tenham interrompido seu vínculo para assumir cargo público federal, não foi ofertada a submissão ao regime de previdência anterior. Os servidores que se encaixam nessa situação e que aderirem à Funpresp-Exe recebem apenas um benefício especial, consoante previsto no art. 22 da Lei n /2012: Art. 22. Aplica-se o benefício especial de que tratam os 1º a 8º do art. 3º ao servidor público titular de cargo efetivo da União, inclusive ao membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União, oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar e que ingresse em cargo público efetivo federal a partir da instituição do regime de previdência complementar 5/8

6 de que trata esta Lei, considerando-se, para esse fim, o tempo de contribuição estadual, distrital ou municipal, assegurada a compensação financeira de que trata o 9º do art. 201 da Constituição Federal. (grifos aditados) Imperioso salientar que a adesão ao Funpresp-Exe por parte dos servidores que poderiam ficar vinculados a regime previdenciário anterior é irrevogável e irretratável, nos termos do 8º do art. 3º da Lei n /2012: 8º O exercício da opção a que se refere o inciso II do caput é irrevogável e irretratável, não sendo devida pela União e suas autarquias e fundações públicas qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre a base de contribuição acima do limite previsto no caput deste artigo. (grifos aditados) Ocorre que, como a redação da Lei n /2012 e das normas infralegais referentes à previdência complementar impediram os servidores que deixaram cargos públicos em outras esferas da Federação de terem a regra de sua aposentadoria definida de acordo com a data do vínculo mais antigo com a Administração, a opção pela previdência complementar da União tornou-se a única alternativa para impedir a redução de seus proventos de aposentadoria. Sendo assim, a adesão ao Funpresp-Exe não resulta do livre exercício do direito de escolha, mas de uma vontade viciada, fruto da única alternativa prevista em lei para que o servidor não tenha seus proventos de aposentadoria limitados ao teto do RGPS, o que representa flagrante violação ao texto constitucional. A Constituição da República, ao disciplinar a possibilidade de instituição do regime de previdência complementar pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal, determina que aqueles servidores que já detenham cargo no serviço público somente serão submetidos ao novo regime mediante prévia e expressa opção, conforme o 16 do art. 40, abaixo transcrito: 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da 6/8

7 publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98, grifos aditados) Como se verifica, a Constituição não estabelece qualquer restrição quanto à natureza do vínculo contraído - se federal, estadual, municipal ou distrital - e considera, para fins de definição do regime previdenciário aplicável, a titularidade de cargo público em qualquer esfera da Federação. Assim também deveria ter feito a Lei n /2012, isto é, deveria ter facultado a todos os servidores que detinham cargo no serviço público antes do início da vigência da previdência complementar a submissão ao antigo regime, desde que não tenham rompido seu vínculo com a Administração, sob pena de extrapolar os limites estabelecidos pela Constituição e de malferir a hierarquia das normas jurídicas. Importa ressaltar que em todas as alterações no regime previdenciário dos servidores públicos (introduzidas pelas Emendas Constitucionais n. 20/98, n. 41/03 e n. 47/05), foram estabelecidas regras de transição para salvaguardar os servidores que, à data de instituição do novo regime, já detinham vínculo com a Administração, independentemente se na esfera federal, estadual, municipal ou distrital. Isto é, todas as vezes em que o regime aplicável à aposentadoria dos servidores públicos foi alterado, observou-se a data da mais remota investidura em cargo que caracterizou o servidor como ocupante de vínculo público ininterrupto. No entanto, isso não foi observado pela Administração quando da instituição do regime de previdência complementar. Com isso, os servidores que já ocupavam cargo público em entes da Federação diversos da União e que passaram à esfera federal, ainda que sem interrupção do vínculo com a Administração, não tiveram o direito de optar pelo regime previdenciário anterior. Em razão de não ter sido dada a opção a esses servidores, é possível a propositura de medida judicial que objetive garantir a eles o direito a optar pelas antigas regras de aposentadoria. 7/8

8 Destaca-se que, para aqueles servidores que ingressaram no serviço público federal após a instituição da previdência complementar, mas que já detinham cargo público em outro ente da Federação, sem quebra de vínculo com a Administração, e que eventualmente já tenham aderido ao Funpresp-Exe para resguardar proventos de aposentadoria, pode ser requerida, em caráter provisório até a resolução definitiva da questão, a revisão dessa opção, eis que ela é fruto de equívoco da Administração em não ter-lhe facultado a escolha por outro regime. II - DA CONCLUSÃO Por todo o exposto, entende-se viável a propositura de ação judicial para garantir aos servidores egressos de outros entes da federação e que tenham entrado no serviço público federal após a instituição do Funpresp-Exe o direito à opção pelo regime previdenciário antigo, bem como para que a opção pela adesão ao regime de previdência complementar por esses servidores seja retratável até a resolução definitiva da questão. fizerem necessários. Continuamos à disposição para os esclarecimentos que se Assim a opinião de quem abaixo subscreve. Deborah de Andrade Cunha e Toni Bruno Fischgold OAB/DF OAB/DF /8