Faculdade de Direito Universidade Nova de Lisboa 2008/2009. Trabalho realizado por: Aida Gião, n.º 1408 Carla Ferreira, n.º 1406

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1 Trabalho realizado por: Aida Gião, n.º 1408 Carla Ferreira, n.º

2 @Introdução 3 1. Noções gerais sobre o casamento civil 4 Páginas 2. Noção de união de facto heterossexual. Referência histórica. Análise dos elementos para o seu reconhecimento 6 3. União de facto homossexual.as novas tendências legislativas. Reconhecimento de efeitos na lei portuguesa. Princípios gerais 8 4. União de facto no Direito Português 9 5. Regime da Lei nº135/99, de Regime da Lei 7/2001, de Limites à eficácia jurídica da união de facto Efeitos pessoais 13 9.Filiação Adopção Efeitos Patrimoniais Prestação de Alimentos Destino da casa de morada de família e residência comum Regime de Protecção Social Efeitos Patrimoniais Post Mortem Dissolução da União de Facto e do Casamento Síntese 42 2

3 Este trabalho visa elaborar uma introdução à figura da união de facto, comparando-a ao casamento, explorando as suas especificidades, a maior ou menor amplitude do reconhecimento de efeitos jurídicos. Comparamo-la ao casamento, instituto base ao qual a união de facto se pretende aproximar ou, inversamente, se pretende destacar, individualizar. Mesmo concebendo esta segunda hipótese, dado a aplicação constante do regime do casamento à união de facto dificilmente poderíamos elaborar uma análise da união de facto sem fazer referência ao instituto-regra. Iremos salientar, contudo, as particularidades, quais são os requisitos e os impedimentos ao seu reconhecimento jurídico, quais são os efeitos pessoais, os efeitos patrimoniais, as consequências da sua dissolução Em suma, analisaremos o estado da regulamentação da união de facto na ordem jurídica portuguesa. O tema é pertinente, não só para alunos de direito no âmbito do estudo do Direito da Família, quer consideremos a união de facto como geradora de relações familiares, quer de relações para-familiares, como para qualquer cidadão que se virá confrontado com a hipótese de uma eventual opção entre o instituto-regra, o casamento, que transporta consigo um simbolismo particular, significados vários, concepções religiosas e mesmo uma concepção de vida familiar determinada; ou a união de facto, uma figura que se tem vindo a impor na sociedade, que tem vindo a merecer a sua progressiva aceitação. A sua pertinência estende-se ainda àqueles que não podem optar entre os dois regimes, devido à sua orientação sexual, pois o conhecimento das diferenças entre os mesmos poderá muni-los de melhores e mais argumentos na luta pela defesa dos seus direitos. O tema é ainda transversal pois incorpora necessariamente uma série de outros institutos aos quais faremos referência, após a inserção conceptual da união de facto, nomeadamente: adopção, filiação, pensão de alimentos, entre outros. O instituto da união de facto sobre diversas vertentes - política, religiosa, histórica, jurídica -ora, não estivéssemos nós num curso de Direito, será a vertente jurídica que aqui vamos explorar sem desconsiderar, quando for pertinente, algumas referências pontuais aos outros aspectos desta figura. 3

4 1. Noções gerais sobre o Casamento Civil O conceito de casamento não tem um significado unívoco, havendo diversas noções de casamento consoante as ordens jurídicas e épocas históricas. Neste sentido qualquer tentativa de definição deste conceito é incompleta por não contemplar todas as formas matrimoniais. Como tal, são poucas as legislações que definem o casamento, não o faz o Código Civil italiano, francês, espanhol, no entanto, o Código Civil português, no artigo 1577.º, aponta as características essenciais do casamento na nossa ordem jurídica definindo-o como o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendam constituir família mediante uma plena comunhão de vida. O que significa plena comunhão de vida o Código Civil não define explicitamente, porém das disposições seguintes se infere tratar-se de uma comunhão de leito, mesa e habitação na qual os cônjuges estão reciprocamente vinculados pelos deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência (art.1672.º); comunhão de vida exclusiva 1 e tendencialmente ou presuntivamente perpétua. Sabemos também que o casamento é um contrato, contrato no qual as partes estão sujeitas a limitações pré-contratuais e quanto aos efeitos da sua celebração, não vigorando o princípio da liberdade contratual do art. 405.º do CCiv. Nomeadamente, quanto aos preliminares, não tem aplicação o disposto no n.º1 do art.227.º referente à responsabilidade pré-contratual ou culpa na formação do contrato, fonte de responsabilidade civil quando um dos outorgantes tenha agido com culpa. Existindo a este propósito o regime da promessa de casamento estabelecido no art º e seguintes que afasta o regime geral do art. 227.º. Sendo que, primeiro, a promessa de casamento não é passível de execução específica, não tendo aplicação o regime do art. 830.º, segundo, o incumprimento da promessa apenas dá direito ao esposado não faltoso a reclamar as indemnizações previstas no art.1594.º (por exemplo, pelas despesas da indumentária da noiva ou do noivo, das despesas do catering, etc.), por fim, as restituições referidas nos artigos 1592.º e 1593.º não assumem propriamente o carácter de indemnizações, evidenciando outro desvio ao incumprimento do contrato-promessa. Quanto ao acto da celebração, a lei impõe por princípio que o casamento só pode ser contraído por quem tiver acapacidade matrimonial Art.1600.º. Indissociáveis da especial capacidade para contrair casamento estão as limitações decorrentes da pessoa dos próprios contraentes, das qualidades, grau de parentesco, sexo, etc. Assim, a lei estabelece uma série de impedimentos absolutos (artigos º e a) e b) do 1604.º) e relativos (artigos 1602.º e c) a f) do 1604.º). Constatação de alguns deles tem como sanção a anulabilidade do casamento 1 Na medida em que o casamento anterior não dissolvido éum impedimento dirimente absoluto ao casamento como indica a alínea c) do art.1601.º do Código Civil. 4

5 impedimentos dirimentes (art º a), 1639.º e 1643.º). Porém, a lei permite a alguns destes casos a validação do casamento art º n.º1. Outros impõem sanções de natureza patrimonial impedimentos impedientes (art º) -previstas nos art.1649.º e 1650.º. É também um requisito fundamental deste contrato que a sua celebração seja entre pessoas de sexo diferente. Sendo que, ao casamento contraído entre pessoas do mesmo sexo a lei estabelece a sanção da inexistência (art º alínea e)), neste sentido considerando que nem sequer aparentemente se verifica o corpus do negócio jurídico em questão ou, existindo embora essa aparência, a realidade não corresponde a tal noção. Outra discussão interessante relativa ao casamento é a questão de saber se uma das suas finalidades, um seu objectivo é a constituição de família e, se tal objectivo, participa necessariamente na sua definição. O art. 36.º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa, prevê que todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade.embora referidos em conjunto há dois conceitos distintos: direito a contrair casamento e o direito a constituir família. O artigo 1576.º do Código Civil estabelece quais são as fontes das relações familiares 2 podendo dizer-se que, implicitamente, temos nesta norma uma noção jurídica de família. Porém, é cada vez mais aceite a realidade (que não é actual) de uma pluralidade de formatações da família. Como tal, há uma necessidade de revisão do conceito de família no sentido de alargar o seu âmbito para abarcas todas as outras formas de constituição de família, como é o casoda união de facto. Outra consideração importante acerca do casamento prende-se com o seu carácter tendencialmente perpétuo, manifesto nas apenas duas formas para a sua dissolução: por morte de um dos cônjuges ou divórcio. Ressalva-se que, com a nova Lei do Divórcio 3, deixou de ser tão difícil a sua obtenção. Em suma, com o casamento tem-se em vista uma plena comunhão de vida nos planos pessoal e patrimonial.ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo 2 Dispõe o art º: São fontes das relações jurídicas familiares o casamento, o parentesco, a afinidade e a adopção.. 3 Lei n.º61/2008 de 31 de Outubro. 5

6 2. Noção de união de facto heterossexual. Referência histórica. Análise dos elementos para o seu reconhecimento Não sendo objecto principal deste trabalho analisar a evolução histórica da união de facto não deixa de ser necessária uma pequena referência,nomeadamente, quanto ao facto da figura da união de facto heterossexual e a sua aceitação social se revelar com maior acuidade com a Revolução Francesa e nova mentalidade por ela gerada. No entanto, fora durante a República Romana que entrou em uso opejorativo concubina (do latim cum cubare ir para a cama com ). Concubinato foi então utilizado como referência a qualquer relação non matrimonii causa. A união de facto fora e é qualificada por vários termos, por exemplo: union libré, cohabitation ou cohabitation hors marriage (quanto à doutrina francesa), cohabitation without marriageou unmarried cohabitation (quanto à doutrina anglosaxónica). Todas estas formulações traduzem uma vivência em comum na forma simplificada de habitação acompanhada da existência de relações sexuais. Destas se retira um elemento sancionador ou de reprovação social de uma realidade que atenta ou pode atentar contra o casamento, tido como instituição-regra. Outra particularidade desta figura reporta-se à dificuldade em referir os sujeitos desta relação extra-matrimonial tomados individualmente unido ou sujeito de facto, ou em conjunto conviventes, membros da união de facto ou companheiros. Ora, há que diferenciar a união de facto de relações sexuais fortuitas, passageiras e/ou acidentais; do concubinato duradouro, onde não há comunhão de mesa nem habitação e, ainda, da economia comum que se caracteriza por ser a situação de pessoas que vivam em comunhão de mesa e habitação há mais de 2 anos e tenham estabelecidouma vivência em comum de entreajuda e partilha de recursos (art.2.º da Lei n.º6/2001, de 11 Maio), ou seja, para o reconhecimento de efeitos à economia comum não é necessário existir comunhão de cama. A União de facto requer exclusividade, exigida pela vivência em condições análogas à dos cônjuges, visa-se uma ficção de casamento para que a lei lhe atribua relevância jurídica. Para tal é necessário que a relação seja vista, para aqueles que rodeiam os membros da união de facto e com eles convivam, como uma relação em tudo semelhante ao casamento, em que as pessoas sejam como tal vistas e tratadas. Em suma, a união de facto define-se como uma comunhão de habitação, mesa e leito, sem um vínculo de casamento. Comparativamente ao casamento, as duas figuras diferem, essencialmente, no facto de que o casamento se realiza dentro de um quadro legal pré-definido e a união de facto fora desse quadro legal. 6

7 a) Terminologia A expressão união de facto foi pela primeira vez usada na Reforma de 1977 na epígrafe do art º do CCiv. O Código Civil de 1966 falava em duradoura de vida em condições análogas às dos cônjuges (al. c), n.º1, do art º/ actual 1871.º). Quanto às expressões concubinato e concubinos adquiriram um sentido depreciativo, ainda aparece na lei, porém não com o mesmo sentido de união de facto (2.ª parte da alínea c), n.º1, art º). b) Formas e motivações A união de facto pode tomar várias formas e motivações. Poderá consistir numa situação transitório, como convivência pré-matrimonial ou numa situação definitiva motivada por uma descrença ou rejeição do casamento ou para evitar, caso não haja condições para manter o casamento, as complicações e morosidade do divórcio. De outras situações, são exemplo: a coabitação juvenil; as uniões de facto dos estratos mais desfavorecidos; os casos em que as pessoas não casam por tal lhes trazer desvantagens (p. ex. de ordem fiscal) ou lhes retire benefícios patrimoniais (p. ex. uma pensão de sobrevivência). c) União de facto e a CRP A Constituição Portuguesa não dispõe directamente sobre a união de facto. É da opinião de alguma doutrina, nomeadamente dos professores Gomes Canotilho evital Moreira, que a primeira parte do n.º1 do artigo 36.º da CRP prevê a união de facto. Retirando do direito a constituir família uma abertura constitucional à atribuição do devido relevo às uniões familiares de facto. Por outro lado, Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira indicam que esta disposição não se refere à união de facto mas diz respeito à matéria da filiação. O direito a constituir família é, acima de tudo, um direito a procriar e, em segundo lugar um direito a estabelecer as correspondentes relações de maternidade e paternidade. A vertente negativa do direito de casar é o direito a não casar; não o direito de estabelecer uma união de facto (2.ª parte do n.º1 do art.36.º da CRP). Considerando estes autores que a união de facto se inclui no direito ao desenvolvimento da personalidade (Artigo n.º 26º, n.º1, da CRP). 7

8 3. União de facto homossexual. As novas tendências legislativas. Reconhecimento de efeitos na lei portuguesa. Princípios gerais Assiste-se a uma tendência legislativa progressiva de atribuição de relevância às uniões de facto homossexuais, no sentido de reprovação de todo o tipo de descriminação em função da orientação sexual do indivíduo 4. Na grande maioria dos Estados-membros da UE as uniões de facto homossexuais só são equiparadas às relações heterossexuais estáveis sem casamento em relação a um número limitado de direitos ou não é objecto de qualquer reconhecimento particular. Mesmo que, nalguns países, a comunhão de vida entre duas pessoas do mesmo sexo seja equiparada ao casamento, não o é plenamente. Portugal não foi excepção e, logo à partida o art.36.º, n.º1, da CRP já referido, estabelece a plena igualdade no exercício dos direitos a constituir família e a contrair casamento. Esta distinção entre família e casamento, pretende abarcar no conceito de família todos os casos em que havendo uma comunhão de vida, os membros não se encontram unidos por um laço matrimonial reconhecido pela lei civil. Mais concretamente, entre nós vigoram a Lei nº6/2001 de 11 de Maio que estabelece medidas de protecção das pessoas que vivam em economia comum e a Lei nº7/2001 de 11 de Maio que adoptou medidas de protecção das uniões de facto, independentemente da diversidade de sexo dos seus membros. Até à entrada em vigor desta lei, a nossa lei não protegia directamente, fosse em que circunstância fosse, as uniões de facto homossexuais, nem no plano civilístico, nem mesmo no plano social ou fiscal. 5 O direito constituído não considera o estabelecimento de uma comunhão familiar entre duas pessoas do mesmo sexo (o que é discutível), porém não pode negar que entre elas se gera uma comunhão de afecto, mas sobretudo uma economia comum (senão mesmo uma confusão de patrimónios), situações a que o direito não pode ficar indiferente. Por isso, tais relações devem ser disciplinadas, pelo menos, na sua dimensão patrimonial e na medida em que não se dirijam estritamente ao exercício da sexualidade, extraindo-se certos efeitos ou consequências jurídicas no plano das relações pessoais entre os conviventes homossexuais. 6 4 Exemplificativamente, a união de facto foi legalizada em 1986 na Dinamarca;1992 na Noruega; 1995 na Suécia. 5 Antes da Lei nº7/2001 existiam um eventual direito da casa de morada do casal homossexual -a lei protegia, indirectamente, o direito ao arrendamento do que podia denominar-se casa de morada do casal, embora concedendo apenas ao sobrevivo o direito a novo arrendamento e desde que a relação entre eles durasse há mais de 5 anos; uma eventual protecção do companheiro homossexual sobrevivo, analisando a questão referente à liberdade de disposição testamentária de cada um deles, já que não se enquadram em nenhum dos casos de indisponibilidade relativa previstos nos art º e ss. 6 Na Dinamarca, Noruega, Suécia e Holanda desenvolveu-se um novo instituto de natureza familiar, denominado união registada entre indivíduos do mesmo sexo, que visa enquadrar juridicamente a relaçãoafectiva entre pares homossexuais. 8

9 4. União de facto no Direito Português Alcance e limites de eficácia A união de facto foi institucionalizada na Lei nº135/99, de 28 de Agosto e na lei nº7/2001, de 11 de Maio. Porém, o legislador português ainda não codificou, de forma sistemática, a regulamentação da união de facto, para que esta constitua um instituto jurídico objecto de tratamento unitário e autónomo relativamente ao casamento, embora próximo deste. Coloca-se a questão, no entanto, de saber se a figura da união de facto deve ser totalmente institucionalizada num diploma legal que regule os seus requisitos e efeitos. Na medida em que se está a legislar sobre uma situação de facto pela qual as pessoas optaram, muitas vezes, como fuga ao quadro legal pré-definido característico do casamento. A Lei n.º135/99 e a Lei n.º7/2001, que a revogou, são em boa parte o sumário de medidas de protecção que já vinha da legislação precedente. Destacam-se como disposições inovadores, que serão posteriormente desenvolvidas neste trabalho: a que permite às pessoas de sexo diferente que vivem em união de facto a adopção conjunta de menores, nos termos previstos para os cônjuges; em caso de morte do membro da união de facto proprietário da casa de morada do casal, a nova lei concedeu ao membro sobrevivo direito real de habitação sobre a casa pelo prazo de 5 anos e direito de preferência na venda da casa pelo mesmo prazo; aplicouse à união de facto em matéria fiscal o regime do IRS nas mesmas condições dos sujeitos passivos casados e não separados de pessoas e bens. 5. Regime da Lei nº135/99, de Foi um passo significativo na adopção de medidas de protecção ou eficácia das uniões de facto heterossexuais. A Lei não define união de facto, limita-se a delimitar o objecto que pretende regulamentar. Designadamente, a atribuição de efeitos jurídicos à união de facto dependia da verificação de dois requisitos cumulativos: sexo diferente dos seus membros e um prazo mínimo de duração superior a 2 anos. Pressupondo que essas pessoas viviam em condições análogas às dos cônjuges. 7 Este diploma é de carácter essencialmente remissivo para outra legislação já existente em matéria dos efeitos que pretendeu fazer valer, os quais foram enumerados taxativamente no seu art.3.º. Limitando-se a regulamentar os casos em 7 Desta forma, excluiu-se as uniões homossexuais e quanto às uniões heterossexuais, as que não apresentassem um carácter de estabilidade. 9

10 que a legislação então vigente era omissa ou de aplicação duvidosa. O art.3.º enumera os efeitos da união de facto heterossexual, estabelecendo dois tipos de previsões: a primeira remetia para a legislação já existente a adaptação e aplicação do seu regime às pessoas que vivam em união de facto (remissões das alíneas b) a e), g) e h) do art.3.º); a outra regulamentava directamente e de forma inovadora determinados efeitos da união de facto, pretendendo estabelecer um regime próprio ou até aplicando directamente o regime já existente para as pessoas unidas por casamento (alíneas a) e f) do art.3.º -a propósito da protecção da casa de morada da família e regime de acesso às prestações por morte). 6. Regime da Lei 7/2001, de É sobre esta lei, a que actualmente vigora, que nos debruçaremos a partir de agora e com maior detalhe. A Lei 7/2001 altera substancialmente a lei anterior, embora o legislador tenha continuado sem definir o que deve entender-se por união de facto, pressupõe-se agora, através do n.º1 do art. 1.º da referida Lei, que se trata da situação de duas pessoas que vivam juntas, em comunhão de cama, mesa e habitação, independentemente da diversidade de sexo entre elas. Mantendo-se o requisito da exigência de durabilidade da união por período superior a 2 anos. Uma primeira questão a colocar-se é a de saber a partir de quando se pode dizer estar constituída a relação e, consequentemente, como se faz prova de que ela existe de facto. Ora, a união de facto constitui-se quando os sujeitos da relação se juntam. Como tal facto não é objecto de registo civil nem administrativo não se torna fácil saber quando a união de facto teve início. A Lei n.º 135/99 omissa quanto aos requisitos de forma exigíveis para a prova da união de facto, ou mesmo da sua cessação, previa no seu art. 7.º a publicação de normas destinadas à sua execução o que não veio a acontecer. O art.9.º da Lei 7/2001 estabelece também a regulamentação das normas desta no prazo de 90 dias, o que, à data, ainda não se concretizou. Na falta de preceito legal que regulamente esta matéria, a prova da união de facto terá de ser feita na base testemunhal ou por mera declaraçãodos interessados, mediante compromisso de honra, conforme os efeitos que se pretendam invocar. 8 8 Para suprimento da lacuna é viável o recurso a acção de simples apreciação positiva nos termos da alínea a) do nº1 do art.4º do C. Processo Civil. Com tal acção os membros da união de facto pretenderiam obter unicamente a declaração da existência de um facto, a coabitação entre eles em comunhão de cama, mesa e habitação por mais de 2 anos, se e na medida em que se trata de um facto juridicamente relevante. Hájuristas que propõem 10

11 Relativamente ao âmbito de eficácia, o art.3.º da Lei 7/2001 não estabelece uma tipologia taxativa quanto aos direito adquiridos pelos unidos de facto, pois o n.º2 do art.1.º da mesma Lei, abre à aplicação de qualquer outra disposição legal ou regulamentar avulsa tendente à protecção jurídica de uniões de facto ou de situações de economia comum. Desta forma, o legislador pretende atribuir à eficácia das uniões de facto a maior amplitude possível, de forma a abranger toda e qualquer situação susceptível de tutela jurídica. Estabeleceu-se um princípio geral nos termos do qual se salvaguarda toda e qualquer disposição legislativa já existente em que haja referência à protecção ou reconhecimento de efeitos da união de facto. 7. Limites à eficácia jurídica da união de facto O art.2.º da Lei 7/2001 estabelece excepções ao reconhecimento da eficácia da união de facto. Assim, são impedimentos à eficácia jurídica da união de facto: a) Idade inferior a 16 anos. É um impedimento absoluto, ou seja, não se reconhecem quaisquer efeitos jurídicos à união de facto de um menor de 16 anos, seja qual for a idade, posição social, situação económica, etc. do outro membro do casal. As razões justificativas da proibição da união de facto antes de determinada idade são, essencialmente, de ordem psíquica, de ordem social e de ordem eugénica 9. b) Demência notória, mesmo nos intervalos lúcidos e interdição ou inabilitação por anomalia psíquica. Este, também impedimento absoluto, não permite ao respectivo membro manter com quem quer que seja uma união juridicamente relevante, ou seja, muito emboraela possa existir de facto não produz efeito. A demência diz-se notória, no sentido de inequívoca, traduzindo-se em qualquer anomalia, quer se projecte no domínio da inteligência, quer no da vontade, que impeça o indivíduo de reger convenientemente a sua pessoa e os seus bens. É de referir que a principal diferença entre a demência notória e a interdição e inabilitação por anomalia psíquica se traduz no facto de estas últimas se tratarem de estados judicialmente declarados, cujo regime se encontra nos artigos 138.º a 151.º e 152.º a 156.º, respectivamente. A demência verificada no decurso da união de facto não deve ser impeditiva da produção dos efeitos legalmente reconhecidos, desde que aquela reúna os restantes requisitos exigidos pelo n.º1 do art. 1.º da Lei 7/2001. uma solução de compromisso provisória de registo administrativo, do qual resultariam direitos e obrigações equivalentes aos proporcionados pela família tradicional. 9 Esta última diz respeito, unicamente, às uniões heterossexuais, na medida em que as relações sexuais antes de completa a formação genética dos jovens podem causar malformações de ordem genética. 11

12 c) Casamento anterior não dissolvido, salvo se tiver sido decretada separação judicial de pessoas e bens. A razão de ser do impedimento na união de facto não é a mesma que o justifica no casamento, que é de impedir a bigamia, lei não se preocupa em sancionar directamente a união de facto de pessoa ainda casada, mas apenas impedir que produza efeitos (defesa da moralidade, evitar a bigamia no plano material). Este impedimento não abrange a separação judicial de pessoas e bens, embora esta não dissolva o vínculo conjugal, porém, neste caso, apesar da subsistência do casamento, não há impedimento ao reconhecimento dos efeitos jurídicos da união de facto. 10 d) Parentesco na linha recta ou no 2.º grau da linha colateral ou afinidade na linha recta. Categoria de impedimentos à eficácia da união de facto fundada na especial ligação familiar existente entre os seus membros. No art º fixa-se anoção de parentesco e, nesse âmbito, nem todo o grau de parentesco é impedimento da união de facto. No que respeita ao vínculo de afinidade (art º) este perdeu grande parte da sua importância com a alteração do art º do Código Civil pela Lei n.º61/2008 de 31.11, o qual passou a estabelecer apenas a não cessação do vínculo pela dissolução do casamento por morte, quando antes o vínculo também não cessava com o divórcio. A afinidade na linha recta diz respeito à relação entre sogro ou sogra e nora ou genro, independentemente do sexo. Os motivos da previsão e relevância deste impedimento são de ordem eugénica no que toca às uniões heterossexuais e, também, de ordem moral e social. A lei não estabelece expressamente como impedimento àunião de facto o vínculo da adopção o qual, à semelhança da filiação natural, mas independentemente dos laços de sangue, se estabelece legalmente entre duas pessoas nos termos previstos nos artigos 1973.º e ss. No caso da adopção plena (artigos 1979.º e ss), o adoptado adquire a situação de filho do adoptante e integra-se com os seus descendentes na família deste, extinguindo-se as relações familiares entre o adoptado e os seus ascendentes e colaterais naturais, sem prejuízo do disposto quanto a impedimentos matrimoniais nos art º a 1604.º. Tal significa que podem gerar-se duas categorias distintas de impedimentos ao 10 Por outro lado, o legislador não faz referência quanto ao facto de o assento do anterior casamento estar ou não lavrado no registo do estado civil. Por isso, perguntar-se-á se a omissão significa que o impedimento à união de facto só existe quando o casamento anterior se encontra registado, sendo que, na hipótese inversa, a união de facto produz efeitos, apesar da existência do casamento. Como a natureza jurídica do registo de casamento é meramente declarativa (registo do casamento é uma formalidade ad probationem), o facto de o assento do anterior casamento não se encontrar lavrado, não faz com que o impedimento à produção de efeitos da união de facto deixe de existir, porém na prática a situação será diferente. 12

13 reconhecimento de efeitos à união de facto que não foram expressa e directamente previstas na Lei 7/2001: primeiro, o impedimento ao reconhecimento dos efeitos da união de facto entre adoptante e adoptado; segundo, o impedimento à união de facto entre o adoptado e, pelo menos, os seus parentes naturais (biológicos) na linha recta ou no 2.º grau da linha colateral. Apesar da adopção plena extinguir os laços com a família natural do adoptado, a lei excepciona, ao nível do casamento, com a relevância dos impedimentos matrimoniais (art º, n.º1, parte final). Considera-se que este regime deve estender-se à união de facto, por motivos de ordem eugénica nas relações heterossexuais. Até que ponto esse controlo é viável manifesta-se no facto de na união de facto não existir um formalismo que permita tal controlo. e) Condenação anterior de uma daspessoas como autor ou cúmplice por homicídio doloso ainda que não consumado contra o cônjuge do outro. O crime em questão encontra-se definido no art.131.º do Código Penal. Para funcionar como impedimento é necessário que o membro da união de facto tenha já sido condenado por sentença transitada em julgado. 8. Efeitos pessoais das uniões de facto O art.1671.º do Código Civil enumera dois princípios em matéria de efeitos pessoais do casamento: igualdade de direitos e deveres dos cônjuges entre si e o da direcção conjunta da família. Subsidiariamente a estes, surgem outros efeitos pessoais do casamento, como: das questões atinentes à adopção do nome do outro cônjuge, de acordo com o princípio da igualdade (art.1677.º), questão da nacionalidade dos cônjuges (pode adquirir-se ou perder-se a nacionalidade portuguesa por via do casamento, mas dependente da declaração de vontade do interessado). Ora, no que concerne à união de facto, não é permitido a qualquer um dos membros desta adoptar um ou mais dos apelidos do outro. Quanto à aquisição da nacionalidade portuguesa,a Lei Orgânica n.º 2/2006, de 17 de Abril equipara a união de facto ao casamento, para efeitos de aquisição da nacionalidade portuguesa, por parte do cidadão estrangeiro que viva com um cidadão nacional, desde que judicialmente reconhecido 11. O direito não desconhece a relação pessoal que liga os membros da união de facto um ao outro. A lei n.º135/99 terá valorizado essa relação pessoal, permitindo: adoptar nos termos previstos para os cônjuges (1979.º); a quem conviver ou tiver 11 Artigo 3.º da Lei Orgânica n.º 2/2006, de 17 de Abril, n.º3: O estrangeiro que, à data da declaração, viva em união de facto há mais de três anos com nacional português pode adquirir a nacionalidade portuguesa, após acção de reconhecimento dessa situação a interpor no tribunal cível. 13

14 convivido em união de facto com alguma das partes na causa pode recusar-se a depor como testemunha (art.618.º, nº1, al. d) do C.ProcCiv); às pessoas que vivam em união de facto há mais de 2 anos e trabalhem na mesma empresa terem o direito de gozar férias no mesmo período, salvo se houver prejuízo grave para a entidade empregadora; quanto aos filhos, a paternidade presume-se quando tenha havido comunhão duradoura de vida entre a mãe e o pretenso pai no período legal da concepção (art.1871.º, nº1. al. c), do CCiv), etc. Deveres recíprocos que possam ter alguma relevância em matéria da união de facto (paralelismo com o previsto no 1672.º relativamente ao casamento) O artigo 1672.º estipula: Os cônjuges estão reciprocamente vinculados pelos deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência. Em certa medida, tais deveres são também relevantes para os membros da união de facto, ora vejamos: a) Dever de fidelidade O dever de fidelidade recíproca tem por objecto a dedicação exclusiva e sincera, como consorte, de cada um dos cônjuges ao outro. 12 A violação mais grave deste dever recíproco dos cônjuges é o adultério 13. Tendo em conta que a união de facto deve consistir numa relação exclusiva e estável, este dever deve estar na esfera jurídica, tal como no casamento, dos membros daunião de facto. b) Dever de respeito Há também um recíproco dever de respeito na união de facto que pode assumir duas vertentes: um dever geral de respeito, sendo que cada um dos companheiros enquanto cidadão e sujeito de direito deve respeitar as liberdades individuais e direitos de personalidade do outro; e um especial dever de respeito, não só físico como moral, face à especial relação existente entre membros da união. Se não for cumprido a atitude pode corresponder a uma sanção, a censura social ou até uma sanção juridicamente tutelada, no foro penal, consoante a gravidade da violação preencha um tipo legal de crime contra a pessoa ou honra do companheiro ofendido. c) Dever de coabitação A união de facto, tal como no casamento, pressupõe uma comunhão de leito, 12 Como refere Antunes Varela a propósito do casamento. 13 O adultério consiste na prática ou manutenção de relações sexuais consumadas entre um dos cônjuges e terceira pessoa, tendo intenção de praticar ou manter essas relações apesar do casamento. 14

15 mesa e habitação como já vimos. O legislador prevê a existência de uma casa de morada de família (no âmbito das uniões heterossexuais) ou residência comum (quanto às uniões homossexuais), regulamentando o seu destino em caso de cessaçãoda união de facto, seja por morte ou por separação. Sem coabitação não há união de facto, não bastando qualquer coabitação, esta tem de ser estável exigindo-se uma durabilidade por um período superior a 2 anos. A coabitação é o principal efeito pessoal da união de facto, na medida em que não pode entender-se uma sem a outra. d) Dever de assistência e de cooperação A lei é omissa quanto a saber-se se o dever de assistência na sua outra subcategoria de contribuição para os encargos da vida familiar assume alguma relevância na constância da união de facto; porém tende-se a considerar a existência de um recíproco dever entre os membros da união de facto em contribuírem para os encargos da vida familiar, sem qualquer carácter sancionatório ou cominatório. O dever de cooperação implica a obrigação de socorro e auxílio mútuos e a de assumirem em conjunto as responsabilidades inerentes à vida da família que fundaram, tal como no casamento (art.1674.º), ou à vida em comum que constituíram, no caso das uniões homossexuais. Portanto, no que diz respeito aos efeitos pessoais apenas se lhes pode atribuir relevância ética ou social, visto não estarem previstas quaisquer sanções para a violação daqueles deveres. No entanto, como cidadãos caso tais violações resultem numa violação de direitos de personalidade tutelados pela lei, a violação é passível de gerar responsabilidade civil e, consequentemente, obrigação de indemnizar, a circunstância do especial relacionamento entre companheiros pode agravar a pena. Relativamente aos deveres recíprocos entre os membros da união de facto, podemos socorrer-nos dos princípios gerais em matéria de responsabilidade por factos voluntários ilícitos (n.º 1, art. 483.º), cujos pressupostos são a voluntariedade, ilicitude, nexo de imputação do facto ao lesante, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano. Logo, serão indemnizáveis: os danos patrimoniais sofridos por um dos companheiros por facto praticado pelo outro (por dolo ou mera culpa), devendo notarse que, atentas as circunstâncias concretas, a culpa será geralmente grave, face à especial relação entre eles existente; os danos não patrimoniais sofridos por um dos companheiros por acto ou facto voluntário imputável ao outro, nos termos do disposto no n.º1 do art. 496.º. 15

16 9. Uniões de facto e Filiação Regulação das responsabilidades parentais Esta matéria que não foi objecto de regulamentação quer na lei 135/99 de 28.08, quer na Lei nº 7/2001, de 11.05, pois a lei geral vigente já regula o estabelecimento da filiação e a regulação das responsabilidades parentais relativamente aos filhos de pessoas não casadas, princípios aplicáveis às uniões de facto. i) Estabelecimento da filiação A filiação não é um vínculo apenas biológico ou de base natural mas também um vínculo jurídico e registado. A filiação é um vínculo jurídico, na medida em que não surge do simples facto de uma pessoa ter gerado outra, sendo necessário o seu reconhecimento na ordem jurídica. Ora a filiação juridicamente reconhecida nem sempre corresponde à filiação natural. 14 É de relevar, neste âmbito, o princípio da não discriminação dos filhos nascidos do casamento ou fora dele (art.36.º, n.º 4, da CRP). 15 Porém, a igualdade formal não se encontra devidamente assegurada, pois o assento de nascimento faz menção ao estado civil dos progenitores (art.102.º nº1, e) do Código de Registo Civil), podendo-se averbar ao referido assento o casamento posterior destes (art.123.º nº 1). ii) Responsabilidades parentais na constância da união de facto O n.º 1 do art.1911.º CC estabelece que no caso de os progenitores viverem em condições análogas às dos cônjuges aplica-se ao exercício das responsabilidades parentais o disposto nos artigos 1901.º a 1904.º, ou seja, são aplicadas as mesmas disposições reguladoras do exercício das responsabilidades parentais relativas a filhos nascidos na constância do matrimónio, que pertencem a ambos os pais (art º n.º1). Portanto, na constância da união de facto os pais devem exercer as responsabilidades parentais de comum acordo. Se o acordo faltar, em questões de particular importância, os progenitores podem recorrer ao tribunal, que tentará a conciliação; não sendo possível, o tribunal decidirá, ouvindo o filho, salvo quando razões ponderosas o desaconselhem (art º nºs 2 e 3). 14 Os casos de adopção são o paradigma, onde não há correspondência entre a filiação biológica e a jurídica (só na adopção plena se apagam os eventuais laços que ligam o adoptando à sua família natural). 15 O referido artigo estabelece uma não discriminação material entre os filhos nascidos dentro e fora de um casamento, no sentido de não permitir qualquer discriminação que lhes seja desfavorável e que não seja justificada pela diversidade das condições do nascimento. 16

17 O facto de as responsabilidades parentais, por força das circunstâncias (art º-por ausência, incapacidade ou outro impedimento e art º -em caso de morte) passarem a ser exercidas apenas por um dos progenitores, justifica-se pela necessidade de uma constante actuação do progenitor relativamente à pessoa dos seus filhos menores que não se compadece com situações de impossibilidade como as descritas. iii) Regulação das responsabilidades parentais após a cessação da união de facto Tal como nas hipóteses de separação de facto no casamento, os progenitores deixam de ter a mesma casa de morada de família, mostrando-se inviável, que o filho menor continue a viver com ambos e que as responsabilidades parentais continuem a ser exercidas por eles conjuntamente. Assim, é necessário o acordo dos progenitores quanto à regulação das responsabilidades parentais, essencialmente, quanto ao destino e guarda do menor e alimentos a prestar (artigos 1905.º e 1912.º). No entanto, há que prover a hipótese de os progenitores não estarem de acordo quanto ao destino do menor. Nestas situações há que decidir a qual dos progenitores ficará o menor confiado, procedendo-se previamente a inquérito sobre a situação social, moral e económica dos pais e, salvo oposição dos visados, aos exames médicos e psicológicos que o tribunal entenda relevantes. Salvaguardar-se-á um regime de visitas e a obrigação de prestação de alimentos (art º n.º1). A regulação das responsabilidades parentais pode ser alteradas a todo o tempo quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou quando circunstâncias supervenientes tornem indispensável alterar o que tiver sido estabelecido. 10. Adopção O artigo 1586.º do Código Civil define adopção como o vínculo que, à semelhança da filiação natural, mas independentemente dos laços de sangue, se estabelece legalmente entre duas pessoas. A adopção só é permitidano âmbito das uniões de facto heterossexuais. No domínio da Lei n.º 135/99, de o assunto da adopção era abordado no artigo 3.º alínea e) 16. Quanto à actual lei em vigor, com o reconhecimento de efeitos à união de facto homossexual, a adopção por parte de pessoas que vivam em união de facto 16 Art. 3.º, alínea e) da Lei n.º135/99 de 28 de Agosto: Quem vive em união de facto tem direito a: ( ) e) Adoptar nos termos previstos para os cônjuges no artigo 1979.º do Código Civil, sem prejuízo das disposições legais respeitantes à adopção por pessoas não casadas. 17

18 deixou de valer como princípio geral, passando a vigorar regimes diferenciados, sendo a adopção apenas permitida às pessoas de sexo diferente que vivam em união de facto como estabelece o art. 7.º da Lei n.º7/2001, de O referido artigo 7.º dispõe Nos termos do actual regime de adopção, constante do livro IV, título IV, do Código Civil, é reconhecido às pessoas de sexo diferente que vivam em união de facto nos termos da presente lei o direito de adopção em condições análogas às previstas no artigo 1979.º do Código Civil, sem prejuízo das disposições respeitantes à adopção por pessoas não casadas. Ora, a Lei atribui aos unidos de facto de sexo diferente o direito de adopção plena em condições análogas às dos cônjuges. Vamos então esclarecer alguns pontos que são por força desta norma comuns aos cônjuges e aos membros da união de facto quando pretendam adoptar. Primeiramente, segundo o art º, n.º1, o vínculo de adopção constitui-se por sentença judicial, desenvolvendo-se anteriormente todo um procedimento de carácter administrativo com vista a apurar as reais vantagens para o adoptando, as condições económicas, situação familiar e idoneidade do adoptante e motivos determinantes do pedido de adopção, tendo-se em atenção ainda que esta não envolva sacrifício injusto para os outros filhos do adoptando e seja razoável supor que entre adoptante e adoptado se estabelecerá um vínculo semelhante ao da filiação (natural). No que diz respeitoaos requisitos de fundosão, sem descorar da pressuposição da real vantagem para o adoptando, o consentimento e a capacidade para adoptar. Quanto ao consentimento, é necessário o consentimento do adoptante, muito embora não se prescinda também do consentimento do adoptando em determinados casos e circunstâncias 17. Para além do consentimento do próprio adoptante, na adopção plena exige-se também o consentimento do cônjuge deste não separado judicialmente de pessoas e bens (artigos 1981.º, nº1, alínea b) do CCiv). O consentimento do adoptando é também necessário quando este seja maior de 12 anos (1981º, nº1, a)). Prevê-se ainda a necessidade de audição dos filhos do adoptante com mais de 12 anos, bem como os ascendentes ou, na sua falta, os irmãos maiores do progenitor falecido, se o adoptando for filho do adoptante e o seu consentimento não for necessário (artigo 1984.º), muito embora não se imponha o seu consentimento. As razões desta audição obrigatória são, essencialmente, de ordem sucessória e de vinculação a uma eventual prestação de alimentos, não se descurando contudo evitar discórdias na família do adoptante pela introdução no seu seio de um elemento até aí 17 Esta necessidade resulta quer do facto de iniciativa processual caber ao adoptante, quer dos artigos 162.º e 164.º da Organização Tutelar dos Menores e artigo 1990.º do Código Civil. 18

19 estranho e que biologicamente não se identifica com os restantes. Para além disto, o consentimento do adoptante tem de ser perfeito, livre, pessoal, bem como puro e simples. A lei em momento algum sugere expressamente a necessidade do consentimento do representante legal do adoptando. Quanto aos pais do adoptando a lei impõe o seu consentimento, ainda que menores e mesmo que não exerçam as responsabilidades parentais, desde que não tenha havido confiança judicial, quando se trate de adopção plena (art º, n.º1, alínea c)), preceito que é aplicável à adopção restrita, com as necessárias adaptações, por força do disposto no n.º1 do art º. No tocante à capacidade a adopção depende da capacidade do adoptante e do adoptando, em relação a ambos tem de haver capacidade de gozo e de exercício de direitos. Capacidade de gozo na medida em que se pressupõe no adoptante a sua aptidão para ser sujeito activo ou passivo das relações jurídicas decorrentes da adopção, a qual depende de ter determinada idade (artigos nºs 1979.º e 1992.º relativos à adopção plena e restrita, respectivamente). A capacidade de gozo do adoptado, dependente de determinada idade, que foi fixada em 15 anos, à data da petição judicial de adopção, admitindo-se também relativamente a menor de 18 anos, não emancipado, quando desde idade não superior a 15 anos tenha sido confiado aos adoptantes ou a um deles ou quando for filho do cônjuge do adoptante (artigo n.º 1980.º, nº2, quanto à adopção plena e 1993.º, n.º1, relativo à adopção restrita). 18 No que concerne aos requisitos de forma, destaca-se a dificuldade e morosidade de adopção nos casos previstos no artigo 1978.º 19. Nestes casos, as instituições oficiais ou particulares que deles tenham conhecimento, devem comunicálo ao organismo de segurança social da respectiva área, o qual procederá ao estudo da situação e tomará as providências adequadas, seguindo-se toda a tramitação legal 20. Concluído o processo, o menor pode vir a ser confiado ao adoptante, com vista a futura adopção, mediante decisão judicial (artigo n.º 1978.º CC) ou administrativa (da competência do referido organismo de segurança social). É o que se denomina préadopção, por prazo não superior a um ano. Mais direccionada para a figura da união de facto, a Lei n.º 7/2001, como já vimos, reconhece o direito das pessoas que vivem em união de facto heterossexual a adoptar um menor. Mais especificamente o seu art. 7.º distingue dois tipos de situação em que é admissível a adopção (plena), consubstanciando-se uma duplicação de 18 A exigência de capacidade de gozo do adoptado afasta a hipótese de adopção de nascituro. 19 Exemplificativamente: quando o menor for filho de pais incógnitos ou falecidos (n.º1, alínea a)), quando o menor tenha sido abandonado pelos pais (n.º1, alínea c)), etc. 20 Artigos 3.º, nº 1, 5.º e 6.º do Decreto-lei nº185/93, de 22.05, na redacção do decreto-lei nº 120/98, de

20 regime: primeiro, equipara esta modalidade de união de facto ao casamento no que se refere aos requisitos subjectivos para a adopção plena; segundo, reserva a possibilidade de os unidos de facto adoptarem nos mesmos termos em que o podem fazer as pessoas não casadas. Neste momento, cabe especificar melhor a destrinça entre adopção plena e adopção restrita. Mais concretamente quanto aos seus diferentes requisitos e efeitos. Adopção plena O artigo 1979.º prevê duas situações em que é admissível requerer-se a adopção plena de menor, dependentes de uma idade mínima e máxima. Ora, podem adoptar plenamente: 2 pessoas casadas há mais de quatro anos e não separadas judicialmente de pessoas e bens ou de facto, se ambas tiverem mais de vinte e cinco anos (dispõe o n.º1); quem tiver mais de trinta anos ou, se o adoptando for filho do cônjuge do adoptante, mais de vinte e cinco (prevê o nº2), isto quanto à idade mínima. Quanto à idade máxima é fixada nos 60 anos à data em que o menor lhe tenha sido confiado, sendo que a partir dos 50 anos a diferença de idades entre adoptante e adoptando não pode exceder os 50 anos (n.º3 do mesmo artigo). Ao estabelecer-se limites mínimos e máximos quanto à idade do adoptante pretendese evitar que o menor venha a ser adoptado por pessoa ainda imatura, que possa não vir a assumir plenamente os deveres decorrentes do vínculo que pretende criar; tevese em vista também estabelecer uma certa prevalência da filiação biológica sobre a filiação adoptiva. Procurou também impedir-se que se adopte a partir de certa idade, aquela que é considerada como a normal para que o adoptante possa assumir plenamente o seu papel de pai ou mãe, nomeadamente, na criação e educação do menor, atenta até a sua perspectiva de vida. Excepção à regra acima exposta advém do estabelecido no n.º4: pode a diferença ser superior a 50 anos quando, a título excepcional, motivos ponderosos o justifiquem. Face ao princípio de equiparação vertido na 1ª parte do art. 7º da lei 7/2001 quanto às uniões heterossexuais, que remete expressamente para o art.1979º, os companheiros em união de facto heterossexual podem, conjuntamente, requerer a adopção plena de um menor, desde que reúnam as seguintes condições, regra geral: tenham ambos mais de 25 anos e menos de 60 anos de idade; se encontrem a viver em união de facto há mais de quatro anos. Com o período de 4 anos pretende-se inserir o adoptado num lar dotado de uma certa experiência, permanência e estabilidade. A adopção plena pode também ser pedida apenas por um dos companheiros 20

21 em dois tipos de situações: i) se o adoptando for filho do companheiro da união de facto (adoptante terá de ter a idade mín. de 25 anos). Também se coloca a questão de saber se é exigível que a união de facto dure há mais de 4 anos, como é imposto pelo n.º1 do preceito. Efectivamente, este número refere-se exclusivamente à adopção conjunta, pois, nesta situação, o adoptando não será integrado num ambiente familiar que lhe é completamente alheio. ii) se o adoptando não for filho do companheiro da união de facto, continua a ser viável a adopção plena, na medida em que a lei admite que esta possa ser feita singularmente (nºs 2 e 3 do art º). O adoptante deve ter a idade mínima superior a 30 anos e máxima de 60. Vigora neste caso o mesmo regime aplicável à adopção por parte de quem seja solteiro, divorciado ou viúvo ou que, tenha uma vida independente de qualquer relação familiar. Quanto aos efeitos da adopção plena são de referir: a) O adoptado adquire a situação de filho do adoptante e integra-se com os seus descendentes na família deste, extinguindo-se as relações familiares entre o adoptado e os seus descendentes e colaterais naturais (artigo 1986.º n.º1), sem prejuízo do disposto quanto aos impedimentos matrimoniais referidos nos artigos 1602.º e 1604.º. b) As responsabilidades parentais, relativamente ao adoptado, passam a ser exercidas pelos adoptantes. c) O adoptado é herdeiro legitimário do adoptante, integrando-se por via disso, na primeira classe de sucessíveis legais (artigo 2133.º n.º1). d) O adoptado perde os seus apelidos de origem, sendo o seu novo nome constituído pelo nome próprio e os apelidos de um ou de ambos os adoptantes. e) A adopção plena é irrevogável, mesmo por acordo do adoptante e do adoptado (art º). Adopção restrita Distingue-se da adopção plena relativamente aos seus efeitos sobre as pessoas do adoptante e do adoptando e do vínculo que entre eles é criado. As exigências são menores para a constituição deste vínculo, conforme resulta do art º, pode adoptar restritamente quem tiver mais de 25 anos e menos de 60 anos à data em que o menor lhe tenha sido confiado, salvo se o adoptando for filho do cônjuge do adoptante. Não existe qualquer impedimento ou restrição à adopção restrita por pessoas em união de facto homossexual. Os efeitos da adopção restrita são os seguintes: a) O adoptado conserva todos os direitos e deveres em relação à família natural 21

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