Direito Administrativo

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1 Direito Administrativo Leandro Bortoleto e Luís Felipe Cirino QUESTÕES 1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO CF, art. 37, caput Lei nº 9.784/99, art. 2º 01. (FGV OAB ) De acordo com o Art. 2º, inciso XIII, da Lei n /99, a Administração deve buscar a interpretação da norma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa da nova interpretação. Assinale a alternativa que indica o princípio consagrado por esse dispositivo, em sua parte final. A) Legalidade. B) Eficiência. C) Moralidade. D) Segurança das relações jurídicas. Nota do autor: A questão exige conhecimento indireto de certos princípios da Administração Pública que, conforme Paulo Bonavides1, são a norma das normas, a fonte das fontes e, por consequência, vinculam toda a atividade da Administração Pública direta e indireta. Alternativa correta: letra d. O art. 2º da Lei nº 9.784/1999 enumera, como princípios da Administração Pública, a legalidade, a finalidade, a motivação, a razoabilidade, a proporcionalidade, a moralidade, a 1 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros, p ampla defesa, o contraditório, a segurança jurídica, o interesse público e a eficiência. O princípio da segurança jurídica traduz-se pela necessária tentativa de preservação dos atos administrativos praticados. Nesse sentido, deve-se preferir convalidar um ato administrativo a anulá-lo. No referido diploma legal, visualiza-se o princípio da segurança jurídica em duas diferentes situações: no art. 2º, parágrafo único, XIII, pois estabelece a vedação à aplicação retroativa de nova interpretação e, ainda, no art. 54, ao prever que a Administração Pública decairá, após cinco anos, do direito de anular os atos administrativos, quando seus efeitos forem benéficos ao destinatário e não tenha ocorrido má-fé. Alternativa a. O princípio da legalidade não apresenta conteúdo idêntico para o particular e para a Administração Pública. Para esta, significa que a atuação administrativa deve se dar em conformidade com a lei, com o direito. Assim, ao administrador somente é permitido agir de acordo com a lei, não vigorando a autonomia da vontade, prevalente na esfera privada, em que o particular não é obrigado senão em virtude de lei. Alternativa b. O princípio da eficiência faz com que se espere da atuação do agente público o melhor desempenho possível de suas atribuições, de forma a atingir os melhores resultados. Além disso, o referido princípio também se presta à mesma finalidade no que diz respeito à organização, à estruturação e à disciplina da Administração Pública. Alternativa c. O princípio da moralidade preceitua que a atuação administrativa além de ser legal tem que ser moral. Tem que estar de acordo coma boa-fé, com a moral, com a ética, com a honestidade, com a lealdade, com a probidade. Mesmo que 02_Revisaco -OAB -Correia-Cunha.indd /06/ :24:09

2 148 Leandro Bortoleto e Luís Felipe Cirino determinada situação seja respaldada pelo ordenamento jurídico, o ato pode ser considerado viciado por afrontar o princípio da moralidade. 02. ((FGV OAB ) Com a finalidade de minimizar as consequências dos problemas de trânsito na cidade X, o Prefeito estabeleceu, por meio de decreto de natureza genérica e abstrata, restrições à circulação de veículos na região central, proibindo a circulação de veículos e as operações de carga e descarga no período compreendido entre 6h e 22h, de segunda a sexta-feira, em dias úteis, na área de abrangência especificada. Face a esse fato, a Associação Empresarial do ramo de transporte de mercadorias procura um advogado para orientá la na proteção de seus interesses. Com base na hipótese apresentada, assinale a alternativa que indica a linha de atuação mais apropriada proposta pelo advogado. A) Impetração de mandado de segurança contra o Decreto, ao argumento de que faltaria ao Município competência normativa para estabelecer a referida restrição. B) Ajuizamento de ação de conhecimento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional com a finalidade de suspender os efeitos do Decreto, ao argumento de vício de razoabilidade/proporcionalidade. C) Impetração de mandado de segurança contra o Decreto, ao argumento de vício de razoabilidade/ proporcionalidade. D) Ajuizamento de ação de conhecimento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional com a finalidade de suspender os efeitos do Decreto, ao argumento de que faltaria ao Município competência normativa para estabelecer a referida restrição. Nota do autor: essa questão foi de complexidade um pouco maior por envolver temas diversos como competência legislativa, princípio da razoabilidade e meio judicial de controle do ato administrativo e, também, por exigir conhecimento muito específico da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Alternativa correta: letra b (responde todas as demais alternativas). Na Suspensão de Segurança nº 3629, no STF, o Ministro Gilmar Mendes enfrentou caso muito semelhante ao descrito no enunciado da questão e que, por isso, será de muita valia para a resolução da questão. Para a devida análise, é necessário dividir os comentários em três partes. A) Quanto à competência do Município para dispor sobre a restrição e circulação de veículos: a decisão do presidente da Corte Suprema no processo mencionado foi a de que o Município tem competência para regular o assunto, com fundamento no art. 30, I, da Constituição Federal (legislar sobre assuntos de interesse local). Desse modo, estariam afastadas as alternativas a e d. B) Violação ao princípio da razoabilidade: esse princípio, também chamado de princípio da proibição de excessos ou de proporcionalidade ampla, não está expresso na Constituição Federal, mas de acordo com a jurisprudência do STF, é decorrência direta do princípio do devido processo legal e, por ele, os meios devem ser adequados aos fins do ato administrativo. A razoabilidade possui como requisitos: utilidade ou adequação, exigibilidade ou necessidade, proporcionalidade em sentido estrito e, assim, para que a atividade administrativa seja razoável, devem ser adotados meios que, para a realização de seus fins, revelem-se adequados, necessários e proporcionais 2. Para ilustrar, o cerne da discussão da SS nº 3629 no STF era o Decreto nº , de , editado pelo Prefeito do Município do Rio de Janeiro, pois seu objeto é a proibição da circulação de veículos de carga e a operação de carga e descarga nos períodos das 6h às 10h e das 17h às 20h, de segunda-feira à sexta-feira, na orla marítima e nas vias nele especificadas. Esse ato prevê, por outro lado, que a restrição não se aplica veículos de socorro e emergência, aos veículos de transporte de valores, aos veículos de transporte de mudanças residenciais, aos serviços de utilidade pública e aos veículos de transporte de combustíveis e lubrificantes que abastecem os aeroportos da cidade. Para a edição do decreto carioca, houve a realização de estudos técnicos demonstrando a necessidade da medida como, por exemplo, o fato do trânsito de veículos de carga no horário de pico contribuir para maior lentidão do fluxo de veículos e para acidentes de maiores proporções. Por tudo isso, o Min. Gilmar Mendes decidiu pela sua adequação ao princípio da razoabilidade. Ao contrário, em relação ao decreto mencionado no enunciado da questão, não há informação de quais veículos de carga (todos? de quais dimensões?) estariam com restrição de trafegar, de quais os motivos que levaram à prática do ato administrativo normativo (ex.: qual a justificativa para um horário de restrição tão estendido?), de quais seriam as exceções (ex.: caminhões de abastecimento de combustíveis) e de qual o prazo para a adaptação das empresas de transporte às novas regras. Portanto, em tese, considerando a ausência de informações na questão sobre os detalhes da medida restritiva adotada, seria possível combater o decreto sob o argumento de violação do princípio da razoabilidade. C) Medida judicial a ser adotada: no STF, há a Súmula 266 cujo enunciado prevê que não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Nesse sentido, em 2 CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de direito administrativo. 8. ed. Salvador: Juspodivm, p _Revisaco -OAB -Correia-Cunha.indd /06/ :24:15

3 Direito Administrativo 149 regra, não se admite o manejo dessa ação constitucional em face de ato normativo de efeitos genéricos e abstratos, isto é, do qual não decorram efeitos concretos e individuais diretamente, dependendo da edição de ato administrativo posterior para lesionar o patrimônio jurídico do impetrante. A vedação do uso do mandado de segurança contra ato normativo em tese existe para que essa ação constitucional não seja utilizada como forma de se exercer o controle abstrato de constitucionalidade. Para a devida análise do cabimento deveriam existir mais elementos no enunciado da questão e, assim, em razão da ausência de informação quanto a eventual efeito concreto decorrente diretamente do decreto e da menção expressa no enunciado de que o decreto é de natureza genérica e abstrata, a melhor opção é a escolha de ação ordinária com pedido de antecipação de tutela. 03. (FGV OAB ) O prefeito de um determinado município resolve, por decreto municipal, alterar unilateralmente as vias de transporte de ônibus municipais, modificando o que estava previsto nos contratos de concessão pública de transportes municipais válidos por vinte anos. O objetivo do prefeito foi favorecer duas empresas concessionárias específicas, com que mantém ligações políticas e familiares, ao lhes conceder os trajetos e linhas mais rentáveis. As demais três empresas concessionárias que também exploram os serviços de transporte de ônibus no município por meio de contratos de concessão sentem-se prejudicadas. Na qualidade de advogado dessas últimas três empresas, qual deve ser a providência tomada? A) Ingressar com ação judicial, com pedido de liminar para que o Poder Judiciário exerça o controle do ato administrativo expedido pelo prefeito e decrete a sua nulidade ou suspensão imediata, já que eivado de vício e nulidade, por configurar ato fraudulento e atentatório aos princípios que regem a Administração Pública. B) Ingressar com ação judicial, com pedido de indenização em face do Município pelos prejuízos de ordem financeira causados. C) Nenhuma medida merece ser tomada na hipótese, tendo em vista que um dos poderes conferidos à Administração Pública nos contratos de concessão é a modificação unilateral das suas cláusulas. D) Ingressar com ação judicial, com pedido para que os benefícios concedidos às duas primeiras empresas também sejam extensivos às três empresas clientes. Alternativa correta: letra a (responde todas as demais alternativas). A mutabilidade é uma das características dos contratos administrativos e significa que a Administração Pública tem a prerrogativa de alterar as cláusulas contratuais unilateralmente. Essa prerrogativa é inerente ao princípio da supremacia do interesse público. Por outro lado, é direito do concessionário, em razão da modificação unilateral do contrato, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Inclusive, de maneira expressa, na Lei nº 8.987/95, que estabelece as normas gerais da concessão de serviço público, há dispositivos nesse sentido como, por exemplo, o art. 9º, 4º (em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração ) e o art. 18, VII (entre os itens que devem constar no edital de licitação, estão os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço ). Todavia, qualquer conduta administrativa deve ser pautada na obediência aos princípios da Administração Pública, os quais vinculam a atividade da Administração Pública. Aliás, nesse sentido, o STF decidiu, no RE , que a vedação ao nepotismo não depende de lei formal para coibir a prática. Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Dessa forma, a alteração unilateral do contrato administrativo pode ser feita, e deve ser realizada, quando houver imperiosa necessidade de alteração para a satisfação do interesse público, o que não foi o caso descrito no enunciado da questão. Houve violação, em especial aos princípios da impessoalidade e da moralidade. Pelo princípio da impessoalidade, a atuação da Administração Pública deve ser impessoal, tanto em relação ao administrado quanto em relação a ela própria. No que se refere ao administrado, a impessoalidade se faz presente na busca pela finalidade pública e nunca de interesse particular e, por isso, não se admite atuação administrativa no sentido de prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas como se deu na situação ilustrada na questão, em que o prefeito atuou de forma a beneficiar seus parentes e amigos, conduta, aliás, que não é condizente com a honestidade e a boa-fé exigidas no trato da coisa pública, em razão do princípio da moralidade. Dessa forma, por afrontar acintosamente os princípios da Administração Pública, o ato praticado pelo prefeito deve ser imediatamente desconstituído. 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TERCEI- RO SETOR CF, art. 37, XIX, XX e 8º CF, art. 173 e 175 Decreto-Lei nº 200/67 02_Revisaco -OAB -Correia-Cunha.indd /06/ :24:15

4 150 Leandro Bortoleto e Luís Felipe Cirino Decreto-Lei nº 900/69, art. 5º Lei nº 9.649/98, art. 51 Lei nº /05 Lei nº 9.637/98 Lei nº 9.790/ (FGV Exame de Ordem ) A Associação Delta se dedica à promoção do voluntariado e foi qualificada como Organização da Sociedade Civil sem fins lucrativos - OSCIP, após o que formalizou termo de parceria com a União, por meio do qual recebeu recursos que aplicou integralmente na realização de suas atividades, inclusive na aquisição de um imóvel, que passou a ser a sede da entidade. Com base nessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta. A) A Associação não poderia ter sido qualificada como OSCIP, considerando que o seu objeto é a promoção do voluntariado. B) A qualificação como OSCIP é ato discricionário da Administração Pública, que poderia indeferi-lo, mesmo que preenchidos os requisitos legais. C) A qualificação como OSCIP não autoriza o recebimento de recursos financeiros por meio de termo de parceria, mas somente mediante contrato de gestão. D) A Associação não tem liberdade para alienar livremente os bens adquiridos com recursos públicos provenientes de termo de parceria. Nota do autor: O terceiro setor, na definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos; (...). Na realidade, ele caracteriza-se por prestar atividade de interesse público, por iniciativa privada, sem fins lucrativos; precisamente pelo interesse público da atividade, recebe proteção e, em muitos casos, ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento 3.As perguntas sobre Terceiro Setor, em regra, são sobre organizações sociais (OS) e sobre organizações da sociedade civil sem fins lucrativos (Oscip) e, em sua maioria, exigem conhecimento do texto literal da legislação de regência. Por isso, ressalta-se a necessidade de leitura da Lei nº 9.790/99 (Oscip) e a Lei nº 9.637/98 (OS), atentando-se para as diferenças entre as duas espécies de qualificação. Alternativa correta: letra d. Na forma do art. 15, da Lei nº 9.790/99, caso a organização adquira bem imóvel com recursos provenientes da celebração 3 Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, p.465. do Termo de Parceria, este será gravado com cláusula de inalienabilidade. Assim, a Associação, de fato, não tem liberdade para alienar livremente os bens adquiridos com recursos provenientes do termo de parceria. Alternativa a. Dentre as qualificações permitidas pela Lei para a OSCIP, consta, no art. 3º, VII, da Lei, a promoção do voluntariado. Alternativa b. Na forma do art. 1º, 2º, da Lei, a outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei. Assim, não há discricionariedade da qualificação como OSCIP, não podendo a Administração Pública indeferir o pedido caso preenchidos os requisitos legais. Alternativa c. As organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip s), regulamentadas pela Lei nº 9.790/99, são qualificadas como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, que desempenham serviços sociais não exclusivos ao Poder Público com incentivo e fiscalização deste, mediante termo de parceria. O contrato de gestão é exclusivo das OS (organizações sociais). 05. (FGV Exame de Ordem Prova reaplicada Salvador-BA) O Estado Alfa e os Municípios Beta e Gama, localizados naquele Estado, celebraram protocolo de intenções para a constituição de consórcio público para atuação na área de saneamento, dispondo que o consórcio teria personalidade jurídica de direito público. No protocolo de intenções está prevista a outorga de concessão, permissão e autorização de serviços públicos pelo consórcio, além da possibilidade de promover desapropriações e instituir servidões. Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. A) O consórcio é ente desprovido de personalidade e, portanto, não é válida a previsão contida no protocolo de intenções. B) O consórcio em referência não poderá ser constituído sem a obrigatória participação da União entre os seus consorciados. C) Após a constituição do consórcio, poderá ele promover desapropriação, pois prevista no protocolo, mas a declaração de utilidade pública não pode ser feita pelo consórcio. D) Com a assinatura do protocolo de intenções por todos os entes participantes, estará constituído o consórcio em referência. Nota do autor: o consórcio público está regulado pela Lei nº /05. Trata se de uma nova 02_Revisaco -OAB -Correia-Cunha.indd /06/ :24:15

5 Direito Administrativo 151 pessoa administrativa que surge da união entre pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Alternativa correta: letra c (responde, também, as alternativas a e d ). Para a criação do consórcio público, em um primeiro momento, há o protocolo de intenções, que é uma espécie de ajuste preliminar entre as pessoas políticas, no qual há a definição do objeto do consórcio, quais são seus participantes, qual sua duração, qual a forma de eleição do representante legal. Depois, o protocolo de intenções deve ser publicado na imprensa oficial e, na sequência, ele deve ser ratificado por lei em cada um dos entes consorciados. Pode ter personalidade de direito público ou de direito privado. Nos termos do art. 2º, 1º, da Lei nº /05, para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá, nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público. Alternativa b. Conforme o art. 1º, 2º, a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. 06. (FGV Exame de Ordem ) O Estado X e os Municípios A, B e C subscreveram protocolo de intenções para a constituição de um consórcio com personalidade jurídica de direito privado para atuação na coleta, descarte e reciclagem de lixo produzido no limite territorial daqueles municípios. Com base no caso apresentado, assinale a afirmativa correta. A) Por se tratar de consórcio a ser constituído entre entes de hierarquias diversas, a saber, Estado e Municípios, é obrigatória a participação da União. B) O consórcio de direito privado a ser constituído pelo Estado e pelos Municípios não está alcançado pela exigência de prévia licitação para os contratos que vier a celebrar. C) O consórcio entre o Estado e os Municípios será constituído por contrato e adquirirá personalidade jurídica mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. D) Por se tratar de consórcio para atuação em área de relevante interesse coletivo, não se admite que seja constituído com personalidade de direito privado. Alternativa correta: letra c (responde as demais alternativas). Os consórcios são uma nova espécie de pessoa jurídica administrativa introduzida pela Lei nº /05, ao regulamentar o art. 241 da Constituição Federal. Os consórcios públicos são celebrados entre entes federados, isto é, entre as pessoas políticas, sejam da mesma esfera ou não. Assim, pode haver consórcio entre dois Estados, entre dois Municípios, entre um Estado e um Município que esteja na sua área, entre a União e um Estado. A participação da União não é obrigatória. Todavia, a União só pode constituir consórcio com Município, se o Estado onde se situe o Município participar também, bem como é, da mesma forma, vedado o consórcio entre um Estado e Município de outro Estado. Os consórcios públicos podem ter personalidade de direito público ou de direito privado. No caso de ser pessoa de direito público, a personalidade jurídica é adquirida com o início da vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; por outro lado, quando é pessoa de direito privado, adquirirá personalidade jurídica nos termos da legislação civil, mas, mesmo nessa hipótese, o art. 6º, 2º, da Lei nº /05 determina que o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho CLT. A opção pelo tipo de personalidade jurídica é feita no protocolo de intenções e quando tem personalidade de direito público pode exercer atividade típica estatal, o que lhe é vedado quando é pessoa jurídica de direito privado. No caso da questão, a atividade não precisa, necessariamente, ser executada pelo Poder Público, admitindo-se, portanto, que tenha personalidade de direito privado. 07. (FGV Exame de Ordem ) Após autorização em lei, o Estado X constituiu empresa pública para atuação no setor bancário e creditício. Por não possuir, ainda, quadro de pessoal, foi iniciado concurso público com vistas à seleção de 150 empregados, entre economistas, administradores e advogados. A respeito da situação descrita, assinale a afirmativa correta. A) Não é possível a constituição de empresa pública para exploração direta de atividade econômica pelo Estado. B) A lei que autorizou a instituição da empresa pública é, obrigatoriamente, uma lei complementar, por exigência do texto constitucional. C) Após a Constituição de 1988, cabe às empresas públicas a prestação de serviços públicos e às sociedades de economia mista cabe a exploração de atividade econômica. D) A empresa pública que explora atividade econômica sujeita-se ao regime trabalhista próprio das empresas privadas, o que não afasta a exigência de concurso público. 02_Revisaco -OAB -Correia-Cunha.indd /06/ :24:15

6 152 Leandro Bortoleto e Luís Felipe Cirino Alternativa correta: letra d. As empresas públicas e as sociedades de economia mista têm empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Por se submeterem ao regime híbrido de direito privado, há incidência de normas de direito público, como, justamente, a obrigatoriedade de contratação por concurso público e, ainda, a necessidade de realização de procedimento licitatório, que será realizado nos termos da Lei nº /2016. Alternativa a (responde a alternativa c ). As empresas públicas e as sociedades de economia mista, ambas, necessariamente, destinam-se à prestação de determinado serviço público ou à exploração de atividade econômica. Alternativa b. Inexiste tal previsão na Constituição Federal. Lei complementar é exigida para definir a área de atuação das fundações públicas. Assim, perfeitamente possível que lei ordinária autorize a criação de empresa pública. 08. (FGV Exame de Ordem ) O Governador do Estado Y criticou, por meio da imprensa, o Diretor- -Presidente da Agência Reguladora de Serviços Delegados de Transportes do Estado, autarquia estadual criada pela Lei nº 1.234, alegando que aquela entidade, ao aplicar multas às empresas concessionárias por supostas falhas na prestação do serviço, não estimula o empresário a investir no Estado. Ainda, por essa razão, o Governador ameaçou, também pela imprensa, substituir o Diretor-Presidente da agência antes de expirado o prazo do mandato daquele dirigente. Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta. A) A adoção do mandato fixo para os dirigentes de agências reguladoras contribui para a necessária autonomia da entidade, impedindo a livre exoneração pelo chefe do Poder Executivo. B) A agência reguladora, como órgão da Administração Direta, submete-se ao poder disciplinar do chefe do Poder Executivo estadual. C) A agência reguladora possui personalidade jurídica própria, mas está sujeita, obrigatoriamente, ao poder hierárquico do chefe do Poder Executivo. D) Ainda que os dirigentes da agência reguladora exerçam mandato fixo, pode o chefe do Poder Executivo exonerá-los, por razões políticas não ligadas ao interesse público, caso discorde das decisões tomadas pela entidade. Nota do autor: a agência reguladora é uma pessoa jurídica integrante da administração indireta. Sua criação é fruto da transferência da regulação, normatização e fiscalização das atividades econômicas e de diversos serviços públicos da administração direta para a indireta. Alternativa correta: letra a (responde a alternativa d ). As agências reguladoras estão sendo criadas como autarquias em regime especial, por possuírem maior autonomia do que as autarquias em geral e um reflexo disso se dá, justamente, quanto ao mandato fixo dos seus dirigentes que, a despeito de nomeados pelo chefe do Executivo Presidente da República, em se tratando de agência reguladora federal ou Governador do Estado, se estadual, somente perderão o cargo no caso de renúncia, de decisão judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, não sendo possível, portanto, sua exoneração, pelo chefe do Executivo, por razões políticas não ligadas ao interesse público, caso este discorde das decisões tomadas pela entidade. Alternativa b. As agências reguladoras são pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública Indireta. Alternativa c. Não há que se falar em controle hierárquico sobre as pessoas administrativas aquelas integrantes da Administração Pública Indireta. O que há, por parte da pessoa política criadora, é um controle de finalidade, um controle finalístico, em que se verifica se a entidade da Administração Indireta está cumprindo os fins para que foi criada. Existe vinculação e não subordinação. Esse modelo de controle de finalidade é chamado na esfera federal de supervisão ministerial. 09. (FGV Exame de Ordem ) No Estado X, foi constituída autarquia para a gestão do regime próprio de previdência dos servidores estaduais. A lei de constituição da entidade prevê a possibilidade de apresentação de recurso em face das decisões da autarquia, a ser dirigido à Secretaria de Administração do Estado (órgão ao qual a autarquia está vinculada). Sobre a situação descrita, assinale a opção correta. A) Não é possível a criação de autarquia para a gestão da previdência dos servidores, uma vez que se trata de atividade típica da Administração Pública. B) Não cabe recurso hierárquico impróprio em face das decisões da autarquia, uma vez que ela goza de autonomia técnica, administrativa e financeira. C) A previsão de recurso dirigido à Secretaria de Administração do Estado (órgão ao qual a autarquia está vinculada) configura exemplo de recurso hierárquico próprio. D) São válidas tanto a constituição da autarquia para a gestão do regime previdenciário quanto a 02_Revisaco -OAB -Correia-Cunha.indd /06/ :24:15

7 Direito Administrativo 153 previsão de cabimento do recurso ao órgão ao qual a autarquia está vinculada. Alternativa correta: letra d (responde as alternativas a e b ). O Decreto-Lei nº 200/67, no art. 5º, I, define autarquia como o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica e receita próprias, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Assim, plenamente possível a constituição de autarquia para a gestão do regime previdenciário. Toma-se como exemplo, em São Paulo, a São Paulo Previdência SPPREV, autarquia gestora única do Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos (RPPS) e do Regime Próprio de Previdência Militar (RPPM), no Estado de São Paulo, criada em 2007, com a promulgação da Lei Complementar Estadual nº Quanto à previsão de cabimento do recurso ao órgão ao qual a autarquia está vinculada, trata-se do chamado recurso hierárquico impróprio, que aquele que se dirige a autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa, como ocorre com os tribunais administrativos e com os chefes do Executivo federal, estadual e municipal. É um recurso que não se dirige a autoridade hierarquicamente superior, mas sim a autoridade de outro órgão, sem relação hierárquica com o que proferiu o ato; em razão de inexistência de hierarquia, somente é admissível quando houver previsão expressa em lei. Alternativa c. A previsão de recurso dirigido à Secretaria de Administração do Estado (órgão ao qual a autarquia está vinculada) configura exemplo de recurso hierárquico impróprio, já que a Secretaria de Administração do Estado não está localizada hierarquicamente acima da autarquia. Esta faz parte da Administração Pública Indireta, enquanto aquela, da Administração Pública Direta, havendo, apenas e tão somente, controle finalístico, mas não hierárquico. 10. (FGV Exame de Ordem ) A ONG Festivus, uma associação de caráter assistencial, qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), celebrou Termo de Parceria com a União e dela recebeu R$ ,00 (cento e cinquenta mil reais) para execução de atividades de interesse público. Uma revista de circulação nacional, entretanto, divulgou denúncias de desvio de recursos e de utilização da associação como forma de fraude. Com base na hipótese apresentada, considerando a disciplina constitucional e legal, assinale a afirmativa correta. A) O Tribunal de Contas da União não tem competência para apurar eventual irregularidade, uma vez que se trata de pessoa jurídica de direito privado, não integrante da Administração Pública. B) O Tribunal de Contas da União tem competência para apurar eventual irregularidade praticada pela OSCIP, por se tratar de pessoa jurídica integrante da administração indireta federal. C) O Tribunal de Contas da União tem competência para apurar eventual irregularidade praticada pela OSCIP, por se tratar de recursos públicos federais. D) O controle exercido sobre a utilização dos recursos repassados à OSCIP é realizado apenas pela própria Administração e pelo Ministério Público Federal. Nota do autor: o terceiro setor abrange as entidades do setor privado sem fins lucrativos, que desenvolvem atividades de interesse público. Atuam de maneira paralela ao Estado e com ele colaboram, cooperam e, por isso, são chamadas de entidades paraestatais ou entes de cooperação. Alternativa correta: letra c (responde as alternativas a e d ). Nos termos do art. 71, II, da Constituição Federal, ao Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. Assim, o TCU tem competência para apurar eventual irregularidade praticada pela OSCIP, por se tratar de recursos públicos federais. Alternativa b. A OSCIP, por integrar o terceiro setor, não faz parte da Administração Pública, Direta ou Indireta. 11. (FGV Exame de Ordem ) A União celebrou protocolo de intenções com o Estado A e os Municípios X, Y e Z do Estado B, todos em regiões de fronteira, para a constituição de um consórcio público na área de segurança pública. Considerando a disciplina legislativa acerca dos consórcios públicos, assinale a afirmativa correta. A) O consórcio público pode adquirir personalidade jurídica de direito público, constituindo-se em uma associação pública. B) O consórcio público representa uma comunhão de esforços, não adquirindo personalidade jurídica própria. C) A União não pode constituir consórcio do qual façam parte Municípios não integrantes de Estado não conveniado. 02_Revisaco -OAB -Correia-Cunha.indd /06/ :24:15

8 154 Leandro Bortoleto e Luís Felipe Cirino D) O consórcio público adquire personalidade jurídica com a celebração do protocolo de intenções. Nota do autor: os consórcios públicos são uma nova espécie de pessoa jurídica administrativa introduzida pela Lei nº /05, ao regulamentar o art. 241, da CF. O dispositivo constitucional estabelece que a União, os Estados, o DF e os Municípios, por meio de lei, disciplinarão os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, inclusive autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços públicos. Alternativa correta: letra a (responde a alternativa b ). O consórcio não é um simples ajuste entre seus membros, mas, na verdade, há a criação de outra pessoa jurídica. Essa nova pessoa possui personalidade jurídica própria e, assim, pode responder por seus atos, assumir direito e obrigações, possui patrimônio e demais características próprias de uma pessoa jurídica. Conforme o art. 1º, 1º, da Lei, o consórcio público poderá ser uma associação pública quando instituído com personalidade de direito público, ou uma pessoa jurídica de direito privado. Alternativa c. Os consórcios públicos são celebrados entre entes federados, isto é, entre as pessoas políticas, sejam da mesma esfera ou não. Assim, pode haver consórcio entre dois Estados, entre dois Municípios, entre um Estado e um Município que esteja na sua área, entre a União e um Estado. Todavia, a União só poderá celebrar contrato com Município, se o Estado onde se situe o Município participar também. Alternativa d. Após a assinatura do protocolo de intenções, este deve ser publicado na imprensa oficial e, na sequência, ele deve ser ratificado por lei em cada um dos entes consorciados. Com a ratificação, ocorre a celebração do contrato de consórcio e a aquisição da personalidade jurídica, em se tratando de consórcio com personalidade jurídica de direito público. 12. (FGV Exame de Ordem ) O Estado AB- CD, com vistas à interiorização e ao incremento das atividades econômicas, constituiu empresa pública para implantar distritos industriais, elaborar planos de ocupação e auxiliar empresas interessadas na aquisição dessas áreas. Considerando que esse objeto significa a exploração de atividade econômica pelo Estado, assinale a afirmativa correta. A) Não é possível a exploração de atividade econômica por pessoa jurídica integrante da Administração direta ou indireta. B) As pessoas jurídicas integrantes da Administração indireta não podem explorar atividade econômica. C) Dentre as figuras da Administração Pública indireta, apenas a autarquia pode desempenhar atividade econômica, na qualidade de agência reguladora. D) A constituição de empresa pública para exercer atividade econômica é permitida quando necessária ao atendimento de relevante interesse coletivo. Nota do autor: as empresas públicas integram a administração indireta e são pessoas jurídicas de direito privado. A atuação delas é a exploração de atividade econômica ou a prestação de serviço público. Alternativa correta: letra d. Quando exploradoras de atividade econômica, as empresas públicas devem se submeter ao regime estabelecido no art. 173 da Constituição Federal e na Lei nº /16. De acordo com o comando constitucional, o Estado somente poderá explorar, diretamente, atividade econômica quando necessária à segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Alternativa a (responde as alternativas b e c ). Tanto as sociedades de economia mista quanto as empresas públicas podem ter, como ramo de atuação, a exploração de atividade econômica ou a prestação de serviço público. 13. (FGV Exame de Ordem ) Determinada entidade de formação profissional, integrante dos chamados Serviços Sociais Autônomos (também conhecidos como Sistema S ), foi, recentemente, questionada sobre a realização de uma compra sem prévia licitação. Assinale a alternativa que indica a razão do questionamento. A) Tais entidades, vinculadas aos chamados serviços sociais autônomos, integram a Administração Pública. B) Tais entidades, apesar de não integrarem a Administração Pública, são dotadas de personalidade jurídica de direito público. C) Tais entidades desempenham, por concessão, serviço público de interesse coletivo. D) Tais entidades são custeadas, em parte, com contribuições compulsórias cobradas sobre a folha de salários. Nota do autor: o terceiro setor abrange as entidades do setor privado sem fins lucrativos, 02_Revisaco -OAB -Correia-Cunha.indd /06/ :24:15

9 Direito Administrativo 155 que desenvolvem atividade de interesse público. Atuam, por exemplo, no apoio e assistência às crianças carentes, às pessoas com deficiência, aos idosos, na proteção ao meio ambiente, no combate à pobreza, na educação, entre outras atividades. Atuam de maneira paralela ao Estado e com ele colaboram, cooperam e, por isso, são chamadas de entidades paraestatais ou entes de cooperação. Alternativa correta: letra d (responde as alternativas a e b ). Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, sem finalidade de lucro, que atuam na realização de atividade de interesse público, de atividade não exclusiva do Estado. Prestam assistência ensino a determinadas categorias profissionais. Não fazem parte da administração direta, mas, para serem criados, dependem de lei. São mantidos por dotações orçamentárias e por contribuições parafiscais, assim denominadas porque são destinadas a entidades paralelas do Estado, como, por exemplo, contribuições compulsórias cobradas sobre a folha de salários. Alternativa c. Os serviços sociais autônomos atuam na realização de atividade de interesse público, de atividade não exclusiva do Estado, prestando, por exemplo, assistência e ensino a determinadas categorias profissionais. Não há que se falar, entretanto, em concessão de serviço público, verdadeiro contrato administrativo por meio do qual a Administração Pública delega a terceiro a execução de determinado serviço público, mediante licitação prévia, sendo assegurada remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço. 14. (FGV OAB ) Atento à crescente especulação imobiliária, e ciente do sucesso econômico obtido pelas construtoras do País com a construção de imóveis destinados ao público de alta renda, o Estado X decide ingressar nesse lucrativo mercado. Assim, edita uma lei autorizando a criação de uma empresa pública e, no mesmo ano, promove a inscrição dos seus atos constitutivos no registro das pessoas jurídicas. Assinale a alternativa que apresenta a alegação que as construtoras privadas, incomodadas pela concorrência de uma empresa pública, poderiam apresentar. A) A nulidade da constituição daquela pessoa jurídica, uma vez que as pessoas jurídicas estatais só podem ser criadas por lei específica. B) O objeto social daquela empresa só poderia ser atribuído a uma sociedade de economia mista e não a uma empresa pública. C) Os pressupostos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo na exploração daquela atividade econômica não estão presentes. D) A criação da empresa pública não poderia ter ocorrido no mesmo ano em que foi editada a lei autorizativa. Nota do autor: a questão trata da empresa pública, assim entendida como ente da Administração Pública indireta, cuja criação é autorizada por lei, com autonomia administrativa e patrimônio próprio, que presta serviço público ou explora atividade econômica. Necessariamente, as empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado. Alternativa correta: letra c. As empresas públicas podem ser prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. Para enquadrarem-se nesta última situação, contudo, imperioso que a exploração seja necessária à segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, nos exatos termos do art. 173 da Constituição Federal. No caso em apreço, não se vislumbra a observância desses requisitos, já que o único intuito do Estado X é ingressar no lucrativo mercado imobiliário, inexistindo qualquer interesse público, ainda que indireto, na instalação da empresa. Alternativa a. A criação das empresas públicas e das sociedades de economia mista é autorizada por lei específica. Alternativa b. Quanto à atuação, não há diferenciação entre a sociedade de economia mista e a empresa pública, uma vez que a ambas incumbe a exploração de atividade econômica ou a prestação de serviço público. Alternativa d. Inexiste qualquer previsão legal neste sentido, motivo pelo qual equivocada a alternativa em questão. 15. (FGV OAB ) Quanto às pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta, assinale a afirmativa correta. A) As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei. B) As autarquias são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei. C) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei. D) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas para o exercício de atividades típicas do Estado. Nota do autor: essa questão foi bem tranquila e é uma daquelas que não podem ser erradas, pois 02_Revisaco -OAB -Correia-Cunha.indd /06/ :24:15

10 156 Leandro Bortoleto e Luís Felipe Cirino esse tipo de questão é objeto de acerto da grande maioria dos examinandos. Apenas, é necessário realizar a prova com bastante atenção. Para a resolução, bastava ter sido feita a leitura do art. 37, XIX, da Constituição Federal. Alternativa correta: letra a (responde todas as demais alternativas). As pessoas da administração indireta só nascem se houver lei e podem ter personalidade de direito público ou de direito privado, nos termos do art. 37, XIX, da Constituição Federal. São de direito público as autarquias, as fundações públicas com personalidade de direito público e os consórcios públicos com personalidade de direito público. Essas pessoas são criadas diretamente pela lei e, assim, não há necessidade de registro em nenhum tipo de órgão para a aquisição de personalidade jurídica. Por outro lado, a lei não cria diretamente, mas, sim, autoriza a criação das pessoas da administração indireta que têm personalidade de direito privado, que são as fundações públicas com personalidade de direito privado, os consórcios públicos com personalidade de direito privado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. 16. (FGV OAB ) O Presidente da República, considerando necessária a realização de diversas obras de infraestrutura, decide pela criação de uma nova Sociedade de Economia Federal e envia projeto de lei para o Congresso Nacional. Após a sua regular tramitação, o Congresso aprova a criação da Companhia X. Considerando a situação apresentada, assinale a afirmativa correta. A) A Companhia X poderá editar os decretos de utilidade pública das áreas que necessitam ser desapropriadas para consecução do objeto que justificou sua criação. B) A Companhia X está sujeita à licitação e à contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração. C) A Companhia X será necessariamente uma sociedade de propósito específico (SPE) e a maioria do capital social deverá sempre pertencer à União. D) A Companhia X possui foro privilegiado e eventuais demandas judiciais correrão perante a Justiça Federal. Nota do autor: a pessoa cuja criação é mencionada na questão é uma sociedade de economia mista federal e, assim, deve ficar compreendido que a Companhia X não nasce da lei, mas esta autoriza a sua criação. Alternativa correta: letra b. As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, cuja criação é autorizada por lei, destinadas à prestação de serviço público ou à exploração de atividade econômica. O art. 173, 1º, da Constituição Federal estabelece que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica terão estatuto próprio, a ser estabelecido por lei, dispondo sobre: a) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; b) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; c) licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública (atenção nesse ponto, pois a Constituição não desobrigou essas entidades da realização de licitação e, apenas, permitiu que a lei dê tratamento diferenciado em relação às demais entidades da Administração Pública); d) a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; e) os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. Portanto, mesmo que as sociedades de economia explorem atividade econômica, devem obediência aos princípios constitucionais, inclusive, por expressa previsão no próprio art. 173, 1º, III, pois, de fato, não deixam de ser pessoas integrantes da administração indireta. Essa lei é a de nº /16, que regula o respectivo procedimento licitatório. Alternativa a. A declaração de utilidade pública é feita mediante decreto do Chefe do Executivo (art. 6º, do Decreto-Lei nº 3.365/41), ou por meio de lei, pelo Poder Legislativo (nesse caso, trata-se de lei de efeito concreto, equiparando-se a ato administrativo para fins de controle). A sociedade de economia mista não pode declarar imóvel como de utilidade pública para fins de desapropriação. Alternativa c. A sociedade de economia mista adotará a forma de sociedade anônima, conforme previsão do art. 5º da Lei nº /2016. Alternativa d. Nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, as ações em que a empresa federal for autora, ré, assistente ou oponente serão julgadas na justiça federal, o que não ocorre com a sociedade de economia mista federal, que tem como foro a justiça estadual (Súmula 556 do STF: É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista ). 17. (FGV OAB ) Em relação às entidades que compõem a administração indireta, assinale a alternativa correta. A) Para a criação de autarquias, é necessária a edição de uma lei autorizativa e posterior registro de seus atos constitutivos no respectivo registro como condição de sua existência. 02_Revisaco -OAB -Correia-Cunha.indd /06/ :24:15