A SUCESSÃO DO CÔNJUGE CASADO EM SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS

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1 1 A SUCESSÃO DO CÔNJUGE CASADO EM SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS SIQUEIRA. Thalita Lorrane Alves(UNITRI, thalita_lorrane@yahoo.com.br). OLIVEIRA, Samuel Menezes Resumo: A sucessão é um ramo do Direito Civil que trata da transferência da herança do de cujus a seus herdeiros, ocorrendo de forma testamentária ou legítima. O cônjuge sobrevivente é considerado por lei como herdeiro legítimo representando o terceiro lugar na ordem sucessória. O objetivo geral é analisar a sucessão ao cônjuge sobrevivente casado sobre o Regime Convencional de Bens, onde as partes não dividem os bens presentes e nem os bens futuros sendo de livre vontade dos nubentes. No intuito de promover uma melhor organização, o trabalho foi dividido em seções com o objetivo de demonstrar como ocorre a transferência da herança e quem possui legitimidade para recebê-la, demonstrando assim os impedimentos, a ordem sucessória, as características, os regimes e as considerações finais sobre as abordagens realizadas. Palavras-chave: Sucessão, cônjuge, regime de bens. INTRODUÇÃO A Constituição Federal de 1988 no seu artigo 5º inciso XXX garante o direito à herança. Conforme Ana Cláudia Scalquette 1 herança é uma universalidade de bens, o patrimônio do falecido: débitos e créditos. O Código Civil Brasileiro, no seu livro V trata do Direito à Sucessão, o qual configura transferência da herança aos seus sucessores legítimos. A sucessão pode ser inter vivos ou causa mortis, podendo ocorrer de forma testamentária ou legatária, obedecendo à legislação vigente. Na sucessão mister se faz a análise do Regime acordado no pacto antenupcial, com a finalidade de se verificar o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente. O presente relatório de pesquisa apresentará uma análise quanto ao conceito a cerca de sucessão, suas espécies, fundamentos, quais seus 1 SCALQUETTE. Ana Cláudia Silva. Família e Sucessões. São Paulo/SP: Bairros Fisher & Associados, 2009, V. 9. p. 119.

2 2 sucessores, os regimes de bens e os direitos e deveres do cônjuge sobrevivente decorrente do pacto antenupcial. Far-se-á um estudo aprofundado a cerca do Regime Convencional de Bens, o qual define que os bens adquiridos antes do casamento e após o casamento pertence a cada um dos cônjuges não se comunicando os bens entre si e que as dívidas advindas também são de responsabilidade de cada um dos cônjuges assim como a administração dos bens 2 podendo ser de livre escolha dos nubentes. O artigo apresentará as divergências doutrinárias quanto à legitimidade do cônjuge na sucessão, ou seja, se o cônjuge sobrevivente casado sobe o Regime Convencional de Bens é considerado herdeiro por ordem sucessória e se este concorre ou não com os ascendentes e se na falta de ascendentes o cônjuge concorre com os descendentes. CONCEITO E NATUREZA DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA A palavra sucessão vem de suceder que tem como significado um depois do outro (sub + cedere) 3, a palavra é derivada do latim sucessione, do verbo sucedere 4, que significa sobrevir, logo, sucessão é a transmissão de direitos e /ou encargos decorrentes do fato morte 5. Para o Direito, sucessão significa se inserir na titularidade de uma relação jurídica que advém de outra pessoa, onde ocorrerá a transferência de um direito. A transferência de direito pode ser feita com fundamento na propriedade, na família ou até mesmo na própria liberdade do de cujus. Mister se faz entender que a transferência de direito com fundamento na propriedade é aquela que se verifica a necessidade dos bens permanecerem com seus titulares, os quais darão devidas assistências aos bens já adquiridos pelo de cujus e continuidade na aquisição de patrimônios. Ocorre que, no 2 RIZZARDO. Arnaldo. Direito de Família. 8. ed.rio de Janeiro:Forense P LEITE, Gisele. Primeiras linhas de direito das sucessões. Disponível em: < s_sucessoes>. Acesso em: 12 jun PACHECO. José da Silva. Inventários e Partilhas na Sucessão Legitima e Testamentária, revista e atualizada. Rio de Janeiro/RJ P SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Família e Sucessões. São Paulo/SP: Bairros Fisher & Associados, 2009, v. 9. p. 117.

3 3 imediato momento do falecimento a sucessão se inicia transferindo-se desde logo aos herdeiros, o direito com fundamento na propriedade veio para resguardar o direito dos herdeiros que não tinham conhecimento, a priori, da sua condição hereditária, na cota parte que lhe é de direito, logo não podendo assim, dar um fim ao bem deixado pelo de cujus visto que desconhece do bem. Desta forma mesmo que já tenha avisto a divisão da herança, deverá haver uma nova partilha, baseada nesse direito ficto da sucessão pela propriedade. A transferência com base na família é aquela onde se procura evitar deixar desamparadas as pessoas mais próximas do falecido. Por fim, deve-se observar o direito à liberdade, onde se faz necessário compreender a escolha do destino do patrimônio feita pelo de cujus. O direito de liberdade poderá acontecer através do testamento considerado como ato de última vontade ou por adiantamento de herança, porém, não se trata de um direito absoluto visto que o testamentário deverá respeitar a parte da legítima. CARACTERÍSTICAS DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA A transmissão poderá ocorrer em vida ou após a morte, sendo caracterizada como sucessão inter vivos ou sucessão causa mortis 6. A sucessão que deriva da morte pode ser real ou presumida. A morte real é aquela onde existe a materialidade a presença de um corpo o qual as funções vitais cessarão. 7 A morte presumida é aquela em que não se tem certeza da morte do indivíduo, que poderá ser decretada por ausência quando a pessoa desaparece e não deixa outro a representando como menciona o art. 6º e 22 do Código Civil ou sem decretar ausência que são as hipóteses específicas previstas no art. 7º do Código Civil. Neste sentido, menciona-se a morte presumida sem decretação de ausência: 6 SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Família e Sucessões. São Paulo/SP: Bairros Fisher & Associados, V. 9. p BERBERT, Josiane. Parte geral direito civil. Disponível em: < Acesso em: 12 jun

4 4 Art. 7º. Pode ser declarada morte presumida, sem decretação de ausência: I se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida II se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Ainda, a morte presumida com decretação de ausência: Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administra-lhes os bens, o Juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. A sucessão por morte é definida como a transmissão de direitos, deveres e bens do de cujus a seus herdeiros legítimos ou não. Na sucessão causa mortis a transferência do patrimônio se dá em consonância com a lei obedecendo a uma ordem sucessória caso o de cujus não deixe testamento. Para Salomão de Araujo Cateb a sucessão mortis causa, ou hereditária, que decorre da morte de uma pessoa e a sobrevida de outra, pressupondo-se a existência de um patrimônio; é um dos modos de aquisição da propriedade, e pode dar-se a título universal ou a título singular. A sucessão a título universal se defini pela transferência de um todo do patrimônio do de cujus aos herdeiros necessários e a sucessão a título singular os bens são limitados tratando-se desde logo de algo certo e determinado sendo considerados como legatários. Conforme Maria Berenice Dias o herdeiro legal faz jus à herança por integrar a ordem de vocação hereditária, por isso é considerado herdeiro legítimo. Como recebe a totalidade ou quota-parte da herança, chama-se sucessor universal. Também é denominado de herdeiro quem é comtemplado por testamento com a herança ou fração dela, daí o nome: herdeiro testamentário. Como recebe a totalidade ou quota-parte não individualizada do acervo hereditário também é herdeiro universal. Já o legatário é brindado com

5 5 bens ou direitos devidamente singularizados. Por isso, herdeiro a título singular 8. A respeito da transmissão de bens por sucessão, esta poderá se dar de forma legítima ou testamentária. Com base no Código Civil Artigo Aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. No entendimento de Antônio José de Souza Levenhagem 9 a sucessão legítima é aquela que quando ocorre o falecimento de uma pessoa, os seus bens transmitem-se aos seus herdeiros, obedecendo à preferência estabelecida por lei e a testamentária é aquela que os bens podem ser livremente destinados a qualquer pessoa, parente ou não do falecido. Para José da Silva Pacheco 10 a sucessão legítima é aquela determinada pela lei e a sucessão testamentária é aquela estabelecida por declaração de ultima vontade. Dentro da Ordem sucessória, dividiram-se os herdeiros como os de ordem obrigatória que são os ascendentes, descendentes e o cônjuge e os de ordem facultativa que são os colaterais considerados apenas até o 4º grau, com previsão no artigo 1829 cominado com o artigo 1846 e 1592 ambos do Código Civil. A redação ora em vigor dispõe: Artigo A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte; I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III ao cônjuge sobrevivente; IV colaterais. Artigo 1846 do CCB. São considerados herdeiros necessários os descendentes, ascendentes e o cônjuge. 8 DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p LEVENHAGEM, Antônio José de Souza. Sucessão Legítima, Inventário e Partilha. São Paulo: Atlas, 1982, pp PACHECO, José da Silva. Inventários e Partilhas na Sucessão Legitima e Testamentária, revista e atualizada. Rio de Janeiro:1997, p. 105.

6 6 Artigo 1592 do CCB. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Na sucessão inter vivos ocorre à manifestação de vontade da pessoa, onde declarará a antecipação de sua doação e esta doação será feita em forma de testamento. Conforme previsto no Código Civil em vigor Art Toda Pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. O Código Civil de 1916 revogado pelo então atual Código traz em seu art uma definição mais exemplificativa referente ao testamento. Art Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte. O que podemos concluir é que a pessoa possui a liberdade de escolha do seu beneficiário, porém o autor da herança poderá dispor apenas de 50% do seu patrimônio caso haja herdeiros necessários que são aqueles que não poderão ser afastados da sucessão pela simples vontade do sucessor e que poderá ser feito apenas se autorizado por lei, se o testador mesmo assim faz o testamento excluindo a parte legítima o testamento poderá ser revogado, em observância aos artigos 1857, 1789 e 1846 ambos do Código Civil. E sendo assim é conveniente citá-los, o que ocorre logo abaixo: Art (...) 1º. A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. Art Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. Art Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Os herdeiros poderão ser excluídos do testamento caso trata-se de um herdeiro indigno ou caso trata-se de uma deserdação fundamentada em lei. O

7 7 herdeiro indigno poderá ser os herdeiros legítimos, testamentários ou legatários. Já a deserdação, tratasse apenas dos herdeiros necessários. A exclusão do herdeiro indigno se dá quando este praticar ato considerado impróprio por lei, ou seja, a prática de atos contra a vida, a honra ou a liberdade de testar do autor da herança 11. O Código Civil dispõe: Art São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou absterem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. A deserdação do herdeiro se dá quando este pratica algum ato de autoria, co-autoria, homicídio ou tentativa de homicídio podendo estes atos serem praticados contra o cônjuge do de cujus ou contra o próprio de cujus para se caracterizar a deserdação abrangendo também os ascendentes e os descendentes. O herdeiro que pratica alguma denuncia caluniosa a qual atinge o autor da herança, os seus ascendentes e descendentes e até mesmo o próprio cônjuge sobrevivente será considerado como deserdado. Os atos que atentam contra o direito de liberdade do de cujus de poder fazer a escolha da destinação da sua herança também são considerados como motivos de deserdação, não deixando assim de abranger as ofensas do herdeiro ao de cujus. O herdeiro que deixa de ajudar o testador seja desamparando-o ou não prestando-lhe alimentos necessários a sua sobrevivência também serão considerados como deserdados. As relações amorosas mantidas entre aquele que é considerado como herdeiro e a madrasta ou padrasto, podendo incluir 11 FIUZA, César. Direito Civil. Curso Completo. v.13., ed. revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p

8 8 também a companheira e o companheiro serão considerados motivos plausíveis de deserdação 12. Contudo, os artigos e do Código Civil elenca as causas de deserdação demonstrando que as mesmas podem ser do descendente para o ascendente ou do ascendente para o descendente: Art Além das causas mencionadas no art. 1814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes; I- Ofensa física; II- Injúria grave; III- Relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV- Desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. Art Além das causas enumeradas no art , autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I- Ofensa física; II- Injúria grave; III- Relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; III- Desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. Tanto na deserdação quanto na exclusão existe a obrigatoriedade da fundamentação, ou seja, não poderá haver a deserdação ou a exclusão por simples vontade do testador. Não havendo herdeiros necessários, ou caso haja herdeiros necessários e estes foram deserdados ou excluídos, ou existindo apenas os herdeiros colaterais poderá o autor da herança dispor de todo o seu patrimônio em decorrência da sua disposição de última vontade, como descrito no caput do art do Código Civil, onde define que toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. 12 FIUZA, César. Direito Civil. Curso Completo. v.13., ed. revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p

9 9 A SUCESSÃO AO CÔNJUGE A matéria sucessória inserta no instituto da vocação hereditária, prevista no art nos incisos I e II do CCB, introduz a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes e com os ascendentes dependendo do regime de casamento, entendendo, que existe a necessidade de se considerar o cônjuge também como um herdeiro legítimo, pois o mesmo participa da vida do falecido tanto nas custas da vida cotidiana como nas conquistas dos bens adquiridos. E assim estabelece o artigo 1829 do Código Civil: Artigo (...) I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; Com o direito sucessório ao cônjuge necessário se faz especificar os regimes de casamento para que futuramente possa se compreender o direito a sucessão ou não. O Código Civil de 2002 traz em seu texto de lei os seguintes regimes: Regime da Comunhão Parcial, Regime da Comunhão Universal, Regime da Participação Final nos Aquestos e o Regime de Separação Bens. O regime de casamento a ser adotado é escolhido pelos cônjuges no pacto antenupcial sendo de livre escolha pelos nubentes. Caso não haja feita a escolha do regime vigorará por força de lei o regime da Comunhão Parcial de Bens como defini o artigo 1640 do Código Civil não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. O Regime da Comunhão Parcial de Bens é aquele em que não se divide os bens adquiridos antes do casamento dividindo se apenas os bens conquistados após a comunhão. Como disposto no Código Civil: Artigo No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento com as exceções dos artigos seguintes.

10 10 No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves 13 o Regime da Comunhão Parcial caracteriza-se por estabelecer a separação quanto ao passado (bens que cada cônjuge possuía antes do casamento) e a comunhão quanto ao futuro (adquiridos na constância do casamento), gerando três massas de bens: os do marido, os da mulher e os comuns. Porém, por mais que o regime prevê a comunhão dos bens futuros, existem bens que são incomunicáveis, ou seja, não terá o outro cônjuge direito àqueles bens. Art Excluem-se da comunhão: I- Os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por adoção ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II- Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III- As obrigações anteriores ao casamento; IV- As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V- Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI- Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII- As pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Os bens havidos na constância do casamento são pertencentes a ambos os cônjuges, ou seja, ambos serão responsáveis pela administração do patrimônio, podendo a administração ser feita por apenas um, conforme expresso no artigo 1663 do Código Civil onde define que a administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges. O próprio regime da comunhão parcial de bens definirá que os bens havidos antes do casamento são pertencentes ao cônjuge sobrevivente e aos descendentes, os quais terão direitos por igual cota parte dos bens deixados pelo de cujus. Os bens adquiridos após o casamento são divididos em apenas duas partes, entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes, não importando o número de filhos tendo o cônjuge sobrevivente direito à metade dos bens. Desta forma, permite-se concluir que o cônjuge terá direito aos bens 13 GONÇALVES, Carlo Roberto. Direito de Família. v.2. ed. reform. São Paulo: Saraiva,2010, p. 144.

11 11 particulares do cônjuge falecido, terá direito aos bens por ordem sucessória tratando-se de um herdeiro necessário e tendo direito também aos bens comuns. Regime da Comunhão Universal é aquele em que se comunicam todos os bens adquiridos antes da comunhão e após a comunhão. Dispõe o Código Civil que: Artigo O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte. Porém, por mais que haja a comunicabilidade de todos os bens presentes e futuros existirão bens aos quais não se comunicaram conforme o artigo 1668 do Código Civil expresso abaixo: Art São excluídos da comunhão: I- Os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II- Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III- As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV- As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V- Os bens referidos nos incisos V a VII do art Os frutos derivados dos bens incomunicáveis são pertencentes ao patrimônio comum desde que provados que os frutos foram colhidos na constância do casamento. O regime da comunhão universal de bens adota o mesmo critério do regime parcial de bens onde os cônjuges ficarão responsáveis pela administração dos bens. Por se tratar de uma comunhão universal de bens, terá o cônjuge sobrevivente direito a sucessão dos bens adquiridos antes e após o casamento. O Regime de Participação Final nos Aquestos é considerado como um regime misto, visto que durante o casamento haverá as regras da separação total de bens onde cada um será responsável pela administração e aquisição de seus bens e após a dissolução da comunhão aplicará a comunhão parcial onde ira se dividir os bens adquiridos na constância do casamento.

12 12 Destarte o artigo 1672 do Código Civil: Art No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Por mais que cada cônjuge fique responsável pela aquisição e administração de seu próprio bem, possuindo cada qual o seu patrimônio próprio, estes ficaram proibidos de praticar certos atos sem autorização do outro conforme demonstrado no artigo 1647 do Código Civil quais sejam: Art Ressalvado o disposto no art , nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta. I- Alienar ou agravar de ônus real os bens imóveis; II- Pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III- Prestar fiança ou aval; IV- Fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Conforme já visto acima, o regime da participação final nos aquestos é diferente dos demais regimes acima citados uma vez que no regime da participação final nos aquestos cada cônjuge fica responsável pela administração dos seus bens. O regime da participação final nos aquestos se assemelha ao regime da comunhão parcial de bens, logo, o cônjuge sobrevivente terá direito a sucessão dos bens particulares. O Regime da Separação Total de bens se subdivide em outros dois regimes quais sejam: o Regime de Separação Convencional, quando haverá um pacto antenupcial expressando a vontade das partes em adotar tal regime e em Regime de Separação Legal ou Obrigatória onde as partes não manifestam sua vontade sendo feito com vista à lei 14. O Regime de Separação Legal de Bens é aquele em que existe uma separação de patrimônios, onde cada cônjuge terá seu patrimônio separado, 14 NEGRÃO. Sônia Regina. Regime de Bens. Disponível em: < Acesso em: 09 Mai 2012.

13 13 desta forma não havendo a comunicabilidade dos bens em decorrência do matrimonio. O regime de separação legal de bens foi criado com o intuito de proteger certas pessoas evitando que determinados cônjuges viesse a se aproveitar do casamento como forma de aquisição de bens sem esforço. Por se tratar de um regime onde não se comunica os bens fez se necessário a estipulação do regime em determinados casos como aos maiores de setenta anos e os menores de dezesseis, tornando-se obrigatório por lei e que por tal fato não precisa haver o pacto antenupcial. Em observância ao Código Civil: Artigo Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Artigo É obrigatório o regime de separação de bens no casamento: I das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas na celebração do casamento; II da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Quando não for feito o pacto antenupcial visto que neste regime não é obrigatório o Supremo Tribunal Federal criou uma súmula referente ao assunto dizendo que: Súmula 377 No regime de separação legal de bens, comunicamse os adquiridos na constância do casamento. Dentro do regime de separação de bens a sucessão ocorre quando não tendo descendentes nem ascendentes fica para o cônjuge sobrevivente a totalidade de todos os bens deixados pelo de cujus. Na falta dos descendentes, caberão os bens aos ascendentes em concorrência com o cônjuge. REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS Regime de Separação Convencional é aquele onde cada cônjuge conserva a plena propriedade, a integral administração e fruição de seus próprios bens. Neste, haverá uma manifestação de vontade onde as partes

14 14 poderão acordar no pacto antenupcial se haverá a comunicabilidade dos bens futuros ou não, sendo de livre escolha dos nubentes. O presente estudo tem como objetivo tratar-se do Regime de Separação Convencional, quando poderão as partes escolher se a separação será absoluta ou relativa. Se a separação for absoluta haverá a incomunicabilidade de todos os bens e cada cônjuge terá seu bem separadamente do outro. Neste caso cada um administra o seu próprio bem, envolvendo todos os bens presentes e futuros, frutos e rendimentos, conferindo, assim, autonomia a cada um na gestão do próprio patrimônio. O que difere o Regime de separação convencional de bens com o Regime de Separação total de bens é que no primeiro se faz no pacto antenupcial e no outro se faz por imposição legal 15. Caso as partes decidirem por separação relativa, haverá apenas a incomunicabilidade dos bens presentes, comunicando os futuros, os frutos e os rendimentos não diferenciando assim do Regime de Comunhão Parcial 16 ao ser analisado na prática. Independente de o Regime convencional ser absoluto ou relativo às partes irão dividir as mantenças familiares sendo que, no regime de separação absoluta a única coisa que se divide são as mantenças, que nada mais é do que as despesas da família como água, luz, comida dentre outras. Artigo Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. As mantenças se dividem por entender que não existe a necessidade de se dividir certas coisas consideradas pelo direito como mantença, visto que ambos residem no mesmo local. Carlos Roberto Gonçalves, em seu livro de Direito de Família relata que: A obrigação de contribuir para as despesas do 15 SIMÃO. José Fernando. O Regime da separação absoluta de bens (CC, art. 1647): separação convencional ou obrigatória. Disponível em: < Acesso em: 09 Mai GONÇALVES, Carlo Roberto. Direito de Família. v.2. ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2010, pp

15 15 casal estende-se hoje a todos os regimes, em razão da isonomia constitucional 17. Se as partes residem em local diverso cada qual arcará com sua própria mantença não sendo obrigado a ajudar nas despesas do outro. César Fiuza descreve que alimento é tudo que for necessário para a manutenção de uma pessoa, aí incluídos os alimentos naturais, habitação, saúde, educação, vestuário e lazer e completa dizendo que os alimentos deverão ser prestados em caso de necessidade. Ninguém será obrigado a alimentar pessoa saudável, em condições de trabalhar e prover o próprio sustento 18. Dentro do Regime Convencional de Bens, em que existe a separação total dos bens, faz se necessário manifestar no pacto antenupcial a vontade de não se dividir os bens presentes e futuros, mesmo se tratando de um regime de separação absoluta, pois, se não houvesse a manifestação no contrato referente à separação dos bens, por analogia se adotava o critério de comunhão dos aquestos 19. Desta forma dispunha o Código Civil de 1916: Artigo 259 (REVOGADO). Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento. Com a revogação do presente artigo fez se necessária a criação de uma súmula referente ao tema, como visto logo abaixo: Súmula de nº 377 No regime da separação obrigatória de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. Compreendia-se que os bens adquiridos advinham do esforço do casal e que, por tal motivo, se comprovada à aquisição de bens com o trabalho dos cônjuges haveria a divisão dos bens. Logo o cônjuge sobrevivente seria por direito considerado herdeiro do falecido. 17 GONÇALVES, Carlo Roberto. Direito de Família. v.2. ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2010, p FIUZA. César. Direito Civil. Curso Completo. V.13.ed.revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte/BH. Del Rey, P e SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Família e Sucessões. São Paulo/SP: Bairros Fisher & Associados, V. 9. p.43

16 16 Quando o Código Civil de 2002 entrou em vigência não se constou o artigo 259 do antigo Código Civil de 1916 e nem correspondente legal ao devido artigo. Por tal motivo, há de se entender que em relação ao casamento convencional pactuado fica a critério dos julgados e das doutrinas expressarem sua opinião quanto às decisões referentes à sucessão ao cônjuge. Os julgados têm entendido que independentemente do regime de bens adotados pelos cônjuges o cônjuge sobrevivente é considerado herdeiro visto que ocupa o terceiro lugar na ordem sucessória. Gerais: A respeito, ilustra-se com julgado do Tribunal de Justiça de Minas Numeração Única: Precisão: 10 Relator: Des.(a) PEIXOTO HENRIQUES Data do Julgamento: 07/02/2012 Data da Publicação: 17/02/2012 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÕES. INVENTÁRIO. AUSÊNCIA DE ASCENDENTES OU DESCENDENTES. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. ÚNICO HERDEIRO. ARTS , E 1.845, CC. Não havendo ascendentes ou descendentes, o herdeiro dos bens do ''de cujus'' será o cônjuge sobrevivente, independente do regime de casamento adotado, por força dos artigos , e 1.845, todos do vigente Código Civil. Súmula: DERAM PROVIMENTO. Acórdão: Inteiro Teor Desta forma, o cônjuge sobrevivente casado sobre o regime de separação convencional é por direito considerado herdeiro necessário mesmo havendo a estipulação no pacto antenupcial de uma separação absoluta. Segundo Maria Berenice Dias O regime de bens não altera a qualidade de herdeiro do cônjuge sobrevivente, muito menos a condição de herdeiro necessário e completa dizendo que em qualquer regime de bens até no da separação convencional, como no regime da separação obrigatória, falecendo um dos cônjuges, o sobrevivente adquire a qualidade de herdeiro exclusivo se não existirem herdeiros antecedentes 20. De acordo com a doutrina majoritária e com os julgados o cônjuge sobrevivente é considerado herdeiro e poderá concorrer com os ascendentes e 20 DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 57.

17 17 com os descendentes. No Regime da Separação convencional mesmo havendo a separação dos bens o cônjuge sobrevivente herdará, caso não haja ascendentes, se colocando a ocupar o lugar de herdeiro necessário na ordem sucessória e evitando assim que a herança seja reconhecida como jacente, ou seja, não existindo herdeiros a herança é considerada sem dono 21. Ocorre que no Regime Convencional de Bens o cônjuge sobrevivente só herda na ausência de ascendentes, havendo porém os ascendentes, o cônjuge sobrevivente casado no Regime Convencional não concorre com os demais 22. Em relação aos descendentes a lei é omissa não definindo se o cônjuge sobrevivente casado sobre o Regime Convencional de Bens é herdeiro ou não deixando a equidade dos magistrados 23. Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka faz uma menção em seu livro Direito das Sucessões relatando que encontramse precedentes do próprio Tribunal de Justiça no sentido de que no Regime da Separação Convencional de Bens em razão de uma interpretação sistemática da norma, não haverá direito sucessório deferido ao cônjuge sobrevivente 24. Pode se concluir que a separação convencional absoluta é aquela em que de forma alguma haverá a divisão dos bens, logo após o falecimento do cônjuge, o outro não terá direito a ordem sucessória se existir ascendentes ou descendentes, visto, que se ambos queriam se tornar herdeiros ou meeiros legítimos um do outro, teriam adotado um regime diverso do que foi pacto no contrato, entendendo que os regimes são de livre escolha do casal e que poderá ser adotado aquele que melhor atende suas necessidades. Artigo 1639 do CCB. É licito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. Mister se faz esclarecer que além dos cônjuges poderem escolher o regime o qual serão submetidos poderão os mesmos não satisfeitos com a escolha vir a modifica-la caso sintam se prejudicados, havendo mais uma vez 21 Idem, ibidem, p Idem, ibidem, p Idem, ibidem, p CAHALI. Francisco José. Hironaka. Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões. Ed.rev. atual.e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 193.

18 18 comprovada a não sucessão ao cônjuge dentro do regime convencional caso exista os ascendentes e descendentes. Artigo 1639 do CCB. (...) 1º (...) 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Para haver a mudança do regime de bens é necessário fazer o requerimento para o juiz, demonstrando o real motivo da mudança e comprovada que a mudança do regime não prejudica terceiros, para que assim possa ser homologado. No entendimento de Regina Beatriz Tavares da Silva é facultada a alteração do regime de bens, desde que pedida por ambos os cônjuges em procedimento judicial, com a verificação dos motivos invocados e a ressalva aos direitos de terceiros 25. Desta forma o cônjuge sobrevivente não concorrera com os ascendentes quando adotarem o Regime da Separação Convencional de Bens e este somente será considerado herdeiro quando na falta de ascendentes e descendentes devido ao vínculo matrimonial. O direito a sucessão do cônjuge sobrevivente sobre a herança do de cujus será desta forma permitida caso não haja ascendentes e nem descendentes e esta será permitida vista a união dos cônjuges nas conquistas dos bens, a solidariedade entre ambos e colaboração do casal dentro do casamento, logo tornando o cônjuge como um herdeiro necessário visto a ajuda recíproca existente. Por se tratar de um regime não definido especificadamente no Código Civil de 2002, a sucessão ao cônjuge sobrevivente é algo que fica a equidade dos magistrados analisando dessa forma caso por caso, a maioria dos magistrados tem entendido que o cônjuge sobrevivente só herda na ausência de ascendentes e descendentes, porém alguns magistrados tem julgado que o 25 FIUZA. Ricardo. Regina Beatriz Tavares da Silva. Novo Código Civil Comentado. 4ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva, 2005, p

19 19 cônjuge concorre com os ascendentes e com os descendentes a todo momento, conforme julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Relator(a): Flavio Pinheiro Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Privado Data de registro: 25/11/2003 Outros números: /1-00, Ementa: Inventário - Viúva casada com o autor da herança no regime de separação convencional de bens - Direito à sucessão legítima em concorrência com afilha do falecido - Inteligência do art. 1829, I, do Código Civil - Vedação que somente ocorre, entre outras causas, se o regime de casamento for o de separação obrigatória de bens - Recurso improvido. O Código Civil vigente trata da separação e do divorcio, meios estes, onde os nubentes poderão utilizar para a dissolução da sociedade conjugal e do casamento. A sociedade conjugal poderá se extinguir quando estiverem presentes os requisitos do artigo 1571 do Código Civil o qual relata que: Art A sociedade conjugal termina: I- Pela morte de um dos cônjuges; II- Pela nulidade ou anulação do casamento; III- Pela separação judicial; IV- Pelo divorcio. Os requisitos da dissolução do casamento constam-se presente no 1º do mesmo artigo. 1º. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente". O cônjuge sobrevivente casado sobre o Regime Convencional de Bens só será considerado herdeiro se a dissolução da sociedade conjugal ou o casamento não estiver se extinguido por mais de dois anos da data do falecimento do de cujus, é o que garante os artigos 1830 e 1838 ambos do Código Civil os quais dispõe a seguinte redação: Art Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

20 20 Art Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente. De acordo com Salomão de Araujo Cateb: O cônjuge sobrevivente é chamado a recolher a herança, qualquer que seja o regime de bens adotado no casamento, à falta de descendentes e ascendentes, se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato, há mais de 2 (dois) anos, salvo prova, nesse caso, de que o rompimento não se deu por culpa do sobrevivente. 26 Tanto o Código Civil como o doutrinador supracitado destaca como critério para que o cônjuge sobrevivente seja herdeiro necessário a não separação judicial para que ele seja legítimo a receber a herança. Ocorre que a separação judicial é uma forma encontrada pelo legislador de preservar o vínculo familiar, base do Estado, e este instituto foi criado justamente na esperança que o casamento volte a seu estado quo anti. Além disso a separação mantém os deveres previstos nos incisos III, IV e V do artigo 1566 do Código Civil: Art (...) I- (...) II- (...) III- Mútua assistência; IV- Sustento, guarda e educação dos filhos; V- Respeito e consideração mútuos; Nesta separação a onde alguns deveres matrimoniais ainda são mantidos não houve a extinção de todas as obrigações conjugais, logo tendo o cônjuge sobrevivente casado sobre o Regime Convencional direito de se permanecer como herdeiro necessário. Assim entende César Fiuza em seu livro de Direito Civil relata que a separação judicial não põe fim ao vínculo 26 CATEB. Salomão de Araujo. Direito das Sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 108.

21 21 matrimonial mas, tão-somente, à sociedade conjugal. Não extingue, portanto, o casamento em sua inteireza. 27 Mesmo com a separação judicial em curso ou até mesmo o divorcio no caso de um dos cônjuges vier a falecer neste lapso de tempo o cônjuge sobrevivente casado sobre o Regime Convencional de Bens será considerado herdeiro necessário pelos argumentos já expostos e também porque o vínculo conjugal teve sua extinção pela morte de um dos cônjuges conforme previsto no artigo inciso I do Código Civil e não por sentença que julgava o mérito da separação e do divórcio. Neste caso o cônjuge sobrevivente é considerado como viúvo, logo faz jus a seu direito de herdeiro. Art A sociedade conjugal termina: Pela morte de um dos cônjuges. Se um dos cônjuges se ausentar, e nesse mesmo tempo, estiver em tramite o processo de separação judicial, poderá o cônjuge sobrevivente requerer ao juiz a declaração de ausência imediata, e através da mesma, fazer o requerimento da abertura da sucessão provisória conforme expresso nos artigos 22 e 26 ambos do Código Civil: Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administra-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão. Após a abertura da sucessão provisória o cônjuge sobrevivente herdará os bens do ausente independentemente de garantia de restituição caso o mesmo reapareça. Escoado o prazo de 10 anos o cônjuge herdeiro requererá a abertura da sucessão definitiva e após isso ocorrer o ausente se presumira morto FIUZA. César. Direito Civil. Curso Completo. v.13., ed. revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p FIUZA. César. Direito Civil. Curso Completo. v.13., ed. revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 136

22 22 É muito importante não confundir os casos de ausência com os casos de morte presumida, pois a segunda diferentemente da primeira se materializa sem a declaração de ausência observando as hipóteses do artigo 7º do Código Civil. Dessa feita, a lei prevê nestas duas hipóteses descritas a possibilidade do cônjuge sobrevivente casado sobre o Regime de Comunhão Convencional de Bens ser herdeiro do de cujus. Com a morte de um dos cônjuges e comprovada o direito a herança do cônjuge sobrevivente casado sobre o Regime Convencional de Bens o próximo ato processual dentro do processo sucessório é a abertura da sucessão. A abertura da sucessão se dá com a morte podendo esta ser real ou presumida, ocorrendo assim a imediata e automática transmissão das relações jurídicas do de cujus aos seus herdeiros legítimos ou não 29. Conforme o Código Civil: Art Aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. CONCLUSÃO Através do presente estudo pode se concluir que a sucessão é a transferência da herança do de cujus aos seus herdeiros, podendo ocorrer de forma testamentária ou legal e que o regime de bens o qual os cônjuges adotam no pacto antenupcial é de livre escolha dos nubentes e atinge de forma direta e indireta o direito do cônjuge sobrevivente ao direito sucessório visto que no pacto antenupcial os nubentes podem se manifestar quanto à divisão dos bens presentes e futuros. Nesse contexto, através dos estudos realizados com base em doutrinas, julgados e na própria lei, tendo como foco o Regime Convencional de Bens podemos compreender que o regime trata de uma separação de bens podendo esta ser absoluta ou relativa, mas que não isenta o cônjuge sobrevivente ao direito a herança do de cujus visto que ocupa o terceiro lugar na ordem 29 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA. Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões. Ed.rev. atual.e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 60.

23 23 sucessória e que seu direito é garantido por lei conforme artigos citados no presente estudo. O Código Civil não relata expressamente a questão da sucessão direta ao cônjuge sobrevivente, ou seja, os nubentes que se casam sobre o Regime Convencional de Bens só herdaram caso não haja ascendentes conforme doutrina majoritária, e se separados dentro do prazo de dois anos terá o cônjuge sobrevivente o direito a herança do de cujus. Pois este entendimento se faz pela observação ao artigo 1571 inciso I do Código Civil garantindo assim o direito a herança. Em decorrência da análise do tema Sucessão ao Regime Convencional de Bens podemos concluir que o cônjuge sobrevivente também possui o direito a herança do de cujus quando este se encontrar ausente ou quando tiver sido a sua morte decretada como presumida. Dessa feita resta afirmar que o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário independentemente do regime de casamento adotado. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BERBERT, Josiane. Parte geral direito civil. Disponível em: < Acesso em: 12 jun CAHALI, Francisco José; HIRONAKA. Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões. Ed.rev. atual.e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, CATEB. Salomão de Araujo. Direito das Sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, FIUZA. César. Direito Civil. Curso Completo. v.13., ed. revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

24 24 GONÇALVES, Carlo Roberto. Direito de Família. v.2. ed. reform. São Paulo: Saraiva,2010. LEITE, Gisele. Primeiras linhas de direito das sucessões. Disponível em: < a_de_direito_das_sucessoes>. Acesso em: 12 jun LEVENHAGEM, Antônio José de Souza. Sucessão Legítima, Inventário e Partilha. São Paulo: Atlas, 1982, pp NEGRÃO. Sônia Regina. Regime de Bens. Disponível em: < Acesso em: 09 Mai PACHECO, José da Silva. Inventários e Partilhas na Sucessão Legitima e Testamentária, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Editora xxxxxxxxx, RIZZARDO. Arnaldo. Direito de Família. 8. ed.rio de Janeiro:Forense SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Família e Sucessões. São Paulo/SP: Bairros Fisher & Associados, 2009, v. 9. SIMÃO. José Fernando. O Regime da separação absoluta de bens (CC, art. 1647): separação convencional ou obrigatória. Disponível em: < Acesso em: 09 Mai FIUZA. Ricardo. Regina Beatriz Tavares da Silva. Novo Código Civil Comentado. 4ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva, 2005.

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