EXCLUSÃO DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE DO REGIME JURÍDICO SIMPLES POR ANALOGIA

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1 EXCLUSÃO DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE DO REGIME JURÍDICO SIMPLES POR ANALOGIA (*) Marcelo Magalhães Peixoto Diversas empresas optantes pelo regime jurídico SIMPLES foram excluídas da referida sistemática de tributação com o argumento de que essas não estariam autorizada pela lei a esse regime jurídico. Pois bem, o Simples foi instituido pela lei 9.317, de 05/12/1996 e após passar quase 7 (sete) anos a Secretaria da Receita Federal - baseadas em informações perfunctória - resolveu excluir de forma sumária, mais de empresas inscritas no SIMPLES. Várias empresas foram notificadas pela Secretaria da Receita Federal, que por meio do Ato Declaratório específico, excluiu do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) diversos contribuintes alegando que esses não poderiam estar enquadrados nessa sistemática, ou seja, que os mesmos exercem atividade empresarial vedada pela lei 9.317, de 05/12/1996, art. 9º, inciso XIII, - regulamentada pela IN n.º 355 de 29 de agosto de 2003, art. 20, inciso XII, como segue abaixo; Artigo 20 (IN 355/03) Não poderá optar pelo Simples, a pessoa juridica ; XII que preste serviço profissional de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetaculo, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, fisico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicologo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou Assemelhados e de qualquer outra profissão cujo exercicio dependa de habilitação profissional legalmente exigida. Os Contribuintes inconformados com tais notificações, preencheram formulário fornecido pela Secretaria da Receita Federal, denominado de Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples SRS com uma numeração específica, no qual descreveu suas razõe para garantir o seu direito de não ser desenquadrado de oficio do Simples. De toda sorte, as referidas solicitações de revisão da exclusão do Simples foram (praticamente todas) indeferidas, por entender a Secretaria da Receita Federal, que a atividade exercida pelos contribuintes de fato eram vedadas por lei, ou seja, que os serviços prestados pelos contribuintes caracterizavam serviços de profissão regulamentada, que pessupõem habilitação profissional legalmente exigida ou conhecimento técnico específico, incidindo supostamente em hipotese vedada por lei. Uma das atividades que foi excluída do referido regime jurídico foram as empresas que prestam serviços auxiliares para outras sociedades cujo objeto social é de produção de filmes. Ou seja, o contribuinte que efetua apenas e tão

2 somente a montagem dos equipamentos, mixagem, estrutura técnica operacional existente em estúdio de filmagem, não pode ser considerado como se fossem de produção de fitas de video, podendo envolver, também, a criação artistica e outros que pessupõem habilitação profissional legalmente exigida ou conhecimento técnico especifico, incidindo em hipotese vedada por lei, pois os mesmos prestam serviços meramente técnicos (assistência/auxiliar), e sempre sob supervisão de um Diretor de filmagem ou Produtor de trabalho artistico. Sendo assim, esses contribuintes exercem atividade secundária, vale dizer, os serviços são prestados pelos próprios sócios, e ainda assim, serviço assistente técnico do Diretor, Produtor de fimagem para cinema e Televisão. Ou seja, os mesmos não possuem formação Universitária relativo a atividade inerente a cinema e televisão, como pode ser constatado nos seus respectivos contratos sociais, e tampouco possuem profissão regulamentada por lei, como prescreve o artigo 9º da lei 9.317, de 5 de dezembro de 1996, regulamentada pela IN n.º 355 de 29 de agosto de 2003, art. 20, inciso XII, como segue abaixo; Artigo 20 (IN 355/03) Não poderá optar pelo Simples, a pessoa juridica; XII que preste serviço profissional de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetaculo, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, fisico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicologo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados e de qualquer outra profissão cujo exercicio dependa de habilitação profissional legalmente exigida. Como esta sendo evidenciado, a atividade desses contribuintes não estão vedada pela Lei 9.317/96 e tampouco na IN 355/03, artigo 20, inciso XII, vale dizer, que a autoridade administrativa se utilizou da nomenclatura assemelhado, para desenquadrar esses contribuintes do Simples, fazendo assim uma interpretação extensiva e analógica, vedação esta proibida pelo art. 108 do CTN que transcrevemos a baixo: Art. 108 CTN Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada; I a analogia; II os princípios gerais de direito tributário; III os princípios gerais de direito público; IV a equidade; 1º - O emprego da analogia não poderá resultar nas exigências de tributo não previsto em lei. Assim, como foi demonstrado acima, é vedado o emprego da analogia, portanto, não poderia a autoridade

3 administrativa ter excluído do SIMPLES essas empresas uma vez que sua vedação não esta prevista em lei. Agora no que tange ao 1º do artigo supra citado, se fizermos uma interpretação analógica, podemos concluir, que se não se pode usar a analogia para exigir tributos não previstos por lei, logo também não poderá o fisco sem previsão legal, usar a analogia para desenquadrar o contribuinte do Sistema Simplificado, para enquadrá-lo em um Sistema Tributário mais oneroso financeiramente. Para confirmar nosso entendimento, trazemos a baila, jurisprudência do Tribunal Regional Federal, em sede de Recurso; EMENTA "Civil e tributário. Indenização por benfeitorias. Tributação. Art. 108 do CTN. Não está sujeita ao imposto de renda a indenização recebida por pessoa jurídica, em decorrência da desapropriação amigável ou judicial. Se o art. 41 do RIR/80 não faz menção expressa as indenizações por benfeitorias, não há por que se estender, por analogia, a hipótese de incidência, ante a proibição contida no 1. do art 108 do CTN. Remessa oficial improvida. Decisão unânime" (TRF, 2." Região, 2. a Turma, REO , rel. Juiz Carreira Alvim, j , DJU , p ). Ressalta-se ainda, o artigo 112 do CTN, que relata o seguinte; Art. 112 CTN A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpretar-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto; I à capitulação do fato; II à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou a natureza ou extensão dos seus efeitos; Como se não bastassem às irregularidades anteriores apontadas, o dispositivo legal acima, nos mostra mais uma delas. Pois se utilizarmos novamente a analogia para interpretar o referido artigo, iremos constatar que este dispositivo legal, é expressamente claro ao dizer que deve se interpretar de maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida à capitulação do fato. Sendo assim, pode-se afirmar que a S.R.F agiu de forma equivocada, pois a mesma não tinha como identificar objetivamente a vedação dos contribuintes, o que gerou automaticamente dúvidas com relação a atividade do mesmo. Destarte, mesmo sem ter absoluta certeza, ela o desenquadrou por ter entendido ser atividade assemelhadas as vedadas por lei, fato este totalmente distante da realidade como demonstrado. Para ressaltar, traremos a baila o entendimento do Ilustríssimo Professor Paulo de Barros Carvalho, referente ao artigo 112 do CTN; Este regramento não poderia ser diferente, uma vez que o principio da estrita legalidade é fundamento do Direito Tributário. Diz o autor, que qualquer dúvida sobre o exato quadramento do fato à norma, agride a necessidade de uma tipificação rigorosa. (Costa Jr., Paulo José da. e Denari, Zelmo. Infrações Tributárias e Delitos Fiscais. 3ª ed. Rev., São Paulo; Saraiva 1998, pp e Barros Carvalho, Paulo de. Curso de Direito Tributário. 12ª ed. Rev. e ampl. São Paulo : Saraiva, 1999, p. 106). [1][1][1]

4 Nesse contexto, trazemos abaixo, um julgado do Primeiro Conselho de Contribuintes, que afirmam o nosso entendimento. EMENTA: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO -OMISSÃO DE RECEITA - INTERPRETAÇÃO BENIGMA - O lançamento de ofício há de ser celebrado de maneira precisa e induvidosa, de modo a assegurar que os fatos que o ensejaram constituem, efetivamente, infração à legislação tributária. Se houver dúvida quanto à correta identificação das circunstâncias e da qualificação dos fatos, impõe-se a solução mais favorável ao sujeito passivo, consoante estabelece o inciso II do artigo 112 do CTN. LANÇAMENTOS DECORRENTES - PIS, COFINS, IRRF e CSLL - Julgado improcedente o lançamento principal (IRPJ) igual sorte colhe os lançamentos ditos decorrentes, face ao nexo de causa e efeito existente entre eles. Recurso voluntário provido. (Recurso n , Terceira Câmara, Relatora : Lúcia Rosa Silva Santos Publicado no D.O.U de 27/09/2000 nº 187-E). Sendo assim, podemos concluir que o fisco não poderia ter agido desta forma, ou seja, desenquadrar o contribuinte de imediato do Simples, pelo fato do mesmo não praticar nenhuma atividade vedada por lei. E se porventura em algum momento o Fisco ficou com alguma dúvida a respeito sobre a suas atividade realizada pelo Autor, isso não deveria ser motivo para tal desemquadramento, pois como demonstrado no paragrafo acima, o lançamento de oficio há de ser celebrado de maneira precisa e induvidosa, de modo a assegurar que os fatos que o ensejaram constituem, efetivamente, infração à legislação tributária. Se houver dúvida quanto à correta identificação das circunstâncias e da qualificação dos fatos, impõe-se a solução mais favorável ao sujeito passivo, consoante estabelece o inciso II do artigo 112 do CTN. Diante de todo exposto, pode-se perceber com hialina clareza que o contribuinte se enquadra dentro das exigências do regime jurídico Simples pois a atividade exercida por ele não esta vedada expressamente por lei. Analisando o caso supra, diante dos principios constitucionais existente no nosso ordenamento juridico, desde logo, percebemos que houve uma ilegal pretenssão da Secretaria da Receita Feceral em desenquadrar o contribuinte do Simples, pois diante do artigo 170 da CF, é nitido o direito dos referidos contribuintes, pois este artigo determina um tratamento favorecido as microempresas e as demais empresas de pequeno porte; Art. 170 CF A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes principios; IX Tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituidas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Destarte, a autoridade competente deveria ter levado em consideração o tratamento diferenciado concedido pela Carta Magna, acima descrito, pois não tendo dispositivo legal para desenquadrar o contribuinte do Simples, esta

5 desconsiderou os principios constitucionais, e desenquadrou-o como se fosse a Lei Maior do Ordenamento Juridico. Vale ainda, mencionarmos o artigo 150 da CF, que trata do principio da Legalidade em nosso ordenamento juridico. Art. 150 CF Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municipios; I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Ante o elucidado, percebemos desde logo, que o agente público ignorou mais uma vez os principios constitucionais, agora o acima supra citado, aplicando assim, de forma discricionária entendimento contra legis, que por sua vez prejudicará os contribuintes. Por derradeiro, podemos concluir que por não existir previsão expressa em lei, que veda o contribuinte de exercer a sua atividade na sistemática do Simples, a autoridade administrativa não poderia te-lô desenquadrado, pelo mero fato de considerar, a atividade dele assemelhada com as atividades vedadas por lei. A par de todo o exposto, os contribuintes excluídos da sistemática do SIMPLES devem requerer a reforma integral da referida decisão que julgou a solicitação de revisão da exclusão do Simples, improcedente, por ser inconstitucional e ilegal o seu desenquadramento do Sistema Simplificado (Simples), sob pena de afronta aos dispositivos já mencionados no corpo deste petitório. Deste modo, deve também requerer a procedência, para determinar que seja mantido os contribuintes em questão, no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples), e que seja cancelados e arquivados os referidos Atos Declaratório Executivos. (*) Marcelo Magalhães Peixoto é advogado e Presidente da Associação Paulista de Estudos Tributários APET. Mestrando em Direito Tributário pela PUC/SP, especialista em Direito Tributário pelo IBET de São Paulo, professor universitário e contabilista.

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