A prestação de serviços e o Código de Defesa do Consumidor: Os cuidados que devem ser tomados pelo fornecedor

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1 A prestação de serviços e o Código de Defesa do Consumidor: Os cuidados que devem ser tomados pelo 1 Resumo: Neste artigo, o objetivo é traçar o perfil da responsabilidade do de prestação de serviços, estabelecendo a forma de procedimento a ser adotada que melhor atenda às diretrizes do Código de Defesa do Consumidor. Palavras-chave: Código de Defesa do Consumidor; Prestação de serviços; Responsabilidade. 1. Introdução A prestação de serviços é uma das que maior importância têm ganhado na economia do Brasil. Além de responder por parte cada vez mais importante do PIB nacional, garante acesso a empregos e disponibiliza cada vez mais facilidades à população em geral. Por isso, os incentivos públicos e os investimentos privados para empreendimentos de serviços aumentaram, tornando-se cada vez mais relevantes. Para que a atividade de serviços atenda a suas finalidades, é imprescindível que o cliente, seu destinatário final, tenha seus direitos respeitados, como consumidor que é. Nesse sentido, o aumento da importância da atividade faz crescer a fiscalização por parte das autoridades e as reclamações na Justiça contra descumprimentos dos serviços contratados. Este artigo pretende introduzir o tema do direito do consumidor, expondo as principais diretrizes da legislação aplicável e, com base em exemplos do cotidiano da prestação de serviços, apresentar maneiras de se adequarem as práticas comerciais à legislação do consumidor. Não se pretende dar todas as soluções, mas traçar critérios gerais, que servirão de norte para a adequada relação entre e consumidor. Daí porque é importante, em primeiro, expor os conceitos de relação de consumo e de seus componentes. Depois, será mencionado o tratamento trazido pelo Código de Defesa do Consumidor aplicável aos prestadores de serviço, categoria em que se enquadra a atividade de prestação de serviços. Por fim, como conclusão, um resumo das diretrizes básicas que devem ser tomadas pelo para melhor atendimento ao cliente, dentro das determinações do Código de Defesa do Consumidor. 1 Mestre e Doutoranda em Direito pela PUC/SP, Professora Assistente Mestre da PUC/SP, Procuradora do Município de São Paulo, autora de livros e artigos jurídicos e palestrante. Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

2 2. Conceito de relação de consumo 2.1 Conceitos de consumidor,, produto e serviço A proteção ao consumidor é um direito fundamental do ser humano 2 e um dos fundamentos da organização econômica brasileira. Procura o legislador incentivar a concorrência entre as empresas levando em conta que o interesse daquele que adquire os produtos e serviços é essencial. A legislação que trata das relações de consumo é o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90. O regime jurídico de proteção do consumidor é aplicável a toda atividade que se constitua relação de consumo. Por isso devemos, em primeiro lugar, determinar o que se entende por relação de consumo 3. O Código de Defesa do Consumidor não traz a definição de relação de consumo, mas define seus participantes, o consumidor e o, e o seu objeto, a aquisição de produtos e serviços. Nos termos do artigo 2, do Código de Defesa do Consumidor, considera-se consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Sendo assim, o que caracteriza o consumidor é o fato de ele ser o destinatário final, ou seja, reverter o produto ou serviço para si próprio, não o transferindo a outras pessoas. Fornecedor será, conforme o artigo 3 do Código de Defesa do Consumidor, toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados (p. ex., sociedades irregulares ou sem registro as chamadas sociedades de fato), que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Dessa forma, podem ser es indústrias, prestadoras de serviços diversos, comércio em geral. 2 Direitos fundamentais, na definição de José Afonso da Silva, consistem naquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantia de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas; no qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados; é a limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem, conforme a obra Curso de Direito Constitucional Positivo (1998, p. 205). 3 Relação de consumo é uma categoria de relação jurídica. Por relação jurídica se entende o vínculo legal que surge entre duas ou mais pessoas e que tenha em seu cerne uma prestação a favorecer uma delas ou a ambas. Ou seja, a lei regrará os direitos e obrigações dos participantes. Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

3 Por produto entende-se qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista, conforme definem os parágrafos 1 o e 2 o do artigo 3 o do Código de Defesa do Consumidor. Tomando por base esses elementos, relação de consumo é aquela que envolver um de um lado, um consumidor (ou grupo de consumidores) de outro e, como objeto, transações remuneradas envolvendo produtos e serviços. Vale a pela transcrever a definição fornecida por José Geraldo Brito Filomeno: Pode-se destarte inferir que toda relação de consumo: a) envolve basicamente duas partes bem definidas, de um lado, o adquirente de um produto ou serviço ( consumidor, e de outro, o ou vendedor de um produto ou serviço ( produtor/ ); b) tal relação destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor; c) o consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços. (2005, p. 26). 2.2 Os direitos do consumidor Como antes mencionado, basta a existência de relação de consumo para que haja a proteção ao consumidor, sendo indiferente a natureza da atividade empreendida pelo. Ou seja, a proteção do consumidor é a mesma em qualquer situação de consumo. Constatada a existência de relação de consumo, o consumidor é presumido a parte mais fraca da relação, já que, no contexto do mercado de consumo, o é quem detém, com exclusividade, informações sobre os bens e produtos e a decisão sobre quando, onde e como disponibilizá-los para o consumidor. Por conseguinte, a intenção do legislador é reequilibrar a situação de desigualdade, não só econômica, mas também técnica e de decisão, que existe entre consumidor e. A forma para equacionar esta situação é dar preferência ao consumidor, reconhecendo-lhe uma situação jurídica mais favorável, para ser equiparar suas vantagens às do e garantir a paridade de armas nas negociações de consumo. Por esses motivos, é reconhecida ao consumidor uma série de direitos básicos, no artigo 6º, do Código de Defesa do Consumidor. Dentre eles, destacamos: a) a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

4 b) a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; c) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; d) a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; e) a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; f) a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; g) o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; h) a facilitação da defesa de seus direitos em juízo e fora dele; i) a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral; j) quaisquer outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Da leitura desse rol, verificamos que o assume, por imposição de lei, a responsabilidade de proceder com a máxima lisura em seu relacionamento com os consumidores. Tal procedimento se aplica especialmente às seguintes atividades de negócios: os contratos de consumo, a oferta dos serviços, a publicidade e a cobrança de dívidas. 3. Os contratos de prestação de serviços 3.1 Os contratos especiais e por adesão Tecnicamente, chama-se contrato qualquer tipo de avença entre duas pessoas ou mais pessoas, em que uma delas assume uma prestação de qualquer natureza em favor da outra, a ser realizada em determinado momento e local. Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

5 Como regra, os contratos podem ser livremente realizados, observadas apenas as limitações estabelecidas pela lei. Por exemplo, não se pode negociar partes do corpo humano ou dívidas de jogo, porque proibido por lei; há contratos que devem observar a forma escrita e outras formalidades etc. No caso dos contratos de prestação de serviços de turismo, as formalidades que se devem observar, de forma geral, são a capacidade dos envolvidos (turista maior de idade ou devidamente representado por seus pais ou responsáveis de um lado e empresa ou pessoa física devidamente registrada nos órgão do Ministério do Turismo, de outro) e a licitude do objeto (por exemplo, é proibido o turismo com fins de exploração sexual de menores). Quanto à forma, pode ser ele verbal (não surge nenhum documento que expresse o teor do combinado, como ocorre ao comprar o ingresso para um parque temático) ou escrito (como se verifica no caso de haver a realização de um documento escrito contendo todos os termos relacionados a um pacote turístico). Recomenda-se sempre a forma escrita, já que ela proporciona maior segurança tanto para o consumidor quanto para o. Quanto ao conteúdo, o contrato pode conter um conteúdo específico para aqueles envolvidos (como o caso de um pacote de turismo feito com exclusividade para aquele consumidor), ou ser realizado um contrato de adesão, ou seja, um contrato genérico, de conteúdo preestabelecido pelo, do qual o consumidor consente em participar Disposições comuns a ambos os tipos de contrato Tanto o contrato específico, como aquele por adesão têm regime legal estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor, que assim determina: a) Os contratos que regulam as relações de consumo somente obrigarão os consumidores se lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a facilitar a compreensão de seu sentido e alcance. Caso contrário, o consumidor prejudicado poderá se negar a cumprir o contrato e buscar junto ao Poder Judiciário o ressarcimento por todos os prejuízos que tiver (art. 46, CDC). b) As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor: caso o contrato tenha termos ambíguos, contraditórios ou confusos e haja qualquer conflito quanto a seu cumprimento, deverá se buscar o entendimento que melhor atenda aos interesses do consumidor (art. 47, CDC); c) As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o, sendo possível ao consumidor exigir em juízo seu cumprimento: mesmo não havendo contrato formal, qualquer documento escrito (recibos, propostas, pré-contratos e similares) fazem as vezes do contrato, vinculando e consumidor (art. 48, CDC). Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

6 Da leitura dos termos acima, podemos concluir que, com a proteção contratual, pretendeu-se garantir a boa-fé entre os contratantes, de modo a trazer transparência e harmonia nas relações de consumo, mantendo o equilíbrio entre eles (NUNES JR.; SERRANO, 2005, p. 351), sem, com isso, prejudicar a liberdade de escolha do consumidor, nem a livre iniciativa do Disposições especiais aos contratos de adesão No caso de contratos de adesão, a lei determina as seguintes particularidades: a) pequenas alterações, como a inserção de cláusula no formulário não o desfigura, desde que não seja o documento substancialmente alterado (art. 54, 1º, CDC); b) nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, ou seja, aquela que estabelece o desfazimento do contrato em caso de não pagamento ou não cumprimento das prestações, desde que haja alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, sendo que a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terão descontados, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao. Neste caso, se, p. ex., o consumidor desistir da viagem contratada, pode ser retido parte do pagamento (art. 54, 2º, CDC); c) os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor (art. 54, 3º, CDC); d) As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor (como, por exemplo, perda de parte das parcelas pagas) deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (art. 54, 4º, CDC). 3.2 Cláusulas abusivas Nos contratos de prestação de serviços de turismo (assim como nos demais contratos de consumo), é vedado constar de seu texto as chamadas cláusulas abusivas. Cláusulas abusivas são aquelas que preveem vantagens desproporcionais em favor do. O artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor traz exemplos deste tipo de disposição, algumas das quais destacamos abaixo: a) impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos: não é admitida a disposição no contrato que, por exemplo, isente o de indenizar por danos sofridos pela perda de bagagens, furtos ou roubos ocorridos no estabelecimento de hospedagem ou que submetam a indenização a prestações irrealizáveis (p. ex., provar quem foi o assaltante ou onde as malas se perderam); b) subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos em lei; c) transfiram responsabilidades a terceiros, como, por exemplo, no caso de transferir apenas para o co-prestador a responsabilidade pelo descontentamento com o serviço prestado; Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

7 d) estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade, ou seja, qualquer postura que diminua os direitos do consumidor ou o coloque em desvantagem são proibidas; e) imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor, sendo proibido, por exemplo, estabelecer que o contrato de serviços bancários apenas será realizado caso compre de determinado seguro de outra empresa; f) deixem ao a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; são aqueles em que o consumidor se compromete e o escolhe se vai prestar o serviço ou não; g) permitam ao, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral: não é possível, por exemplo, estabelecer uma cláusula que estabeleça que o vai estipular, a seu total critério, a melhor forma de reajustar as prestações, caso o serviço seja contratado a prazo; h) obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o, ou seja, se for igual a possibilidade para ambos os negociantes, a cláusula é válida; i) autorizem o a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; da mesma forma, se for prevista a renegociação com ambas as partes, a cláusula está correta; j) infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais, sendo proibido, por exemplo, contrato de viagem para fins de caça em locais proibidos. Analisando-se os exemplos acima, concluímos que toda a qualquer disposição que traga desvantagens para o consumidor, reforçando a posição do, é abusiva e, por isso, é proibida pelo Código de Defesa do Consumidor. Caso o contrato preveja cláusulas abusivas, estas são consideradas como não escritas, ou seja, poderão ser desconsideradas pelo consumidor ou pelo juiz, caso exista ação judicial, como estabelece o artigo 51, caput, CDC. É o que a lei chama de nulidade de pleno direito. O restante da avença continua válido, a não ser que o contrato se mostre oneroso, seja para o consumidor, seja para o, por força da desconsideração da cláusula (art. 51, 2º, CDC). Se houver outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor no contrato, como ocorre, por exemplo, no parcelamento de viagens (em que há a participação de uma instituição financeira), cabe ao informar ao consumidor, previamente e com a máxima clareza, sobre todos os aspectos da operação, como o preço do serviço em moeda nacional, o montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros, acréscimos legalmente previstos, número e periodicidade das prestações, a soma total a pagar, com e sem financiamento, nos termos do artigo 52, CDC. Nestes casos, as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação. Além disso, é assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos, como estipulam o art. 52, em seus parágrafos 1º e 2º, CDC. Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

8 3.3 Desistência do contrato de consumo Em termos técnicos, qualquer tipo de contrato pode ser denunciado, ou seja, qualquer dos participantes pode desistir de seus termos. Isso porque ninguém é obrigado a se manter vinculado a um contrato que não mais atende a seus interesses. Existem dois casos diferentes de desistência: uma, no caso de contrato celebrado no estabelecimento do e outra, no caso de realização por internet, telefone, correio, fax ou outra forma de comunicação à distância ou ainda em domicílio (venda porta a porta). Neste último caso, estabelece o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor que o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço. Neste caso, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, serão integralmente devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. No caso de desistência do contrato de turismo, sendo este celebrado no estabelecimento do, poderá o reter, a título de indenização, parte dos valores pagos, a fim de restituir valores já empregados com pagamentos de sinal e adiantamento de despesas. O Código de Defesa do Consumidor não oferece um parâmetro para estes casos. Lembramos que o perdimento total é considerado abusivo. Para contratos de turismo, por exemplo, é trazido um parâmetro na Deliberação Normativa 161 da Embratur: em casos de desistência com mais de 30 dias de antecedência há retenção de 10% do valor. Entre 30 e 21 dias antes da saída 20% de retenção e a menos de 20 dias poderá haver maiores retenções, desde que justificadas. Para passagens aéreas, deve ser observada a regulamentação do setor, sempre com vistas à proteção do consumidor. Para fins de proteção das partes, o pedido de desistência deve ser feito por escrito. O pode exigir esta formalidade, como forma de estabelecer a segurança tanto para si quanto para o consumidor. Além das hipóteses de desistência, o contrato de prestação de serviços poderá ser desfeito em caso de descumprimento de seus termos por qualquer uma das partes. 4. O dever de informação Como acima mencionado, a legislação do consumo se presta para proporcionar ao consumidor uma situação mais vantajosa, de forma a colocá-lo em pé de igualdade com o. E, tendo em vista que, na grande maioria das vezes, é o que detém Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

9 todas as informações sobre os seus produtos e serviços, estabelece o Código de Defesa do Consumidor o dever de informar o consumidor sobre a segurança dos produtos e serviços colocados à disposição. Por este motivo, estabelece a lei que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os es, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito, nos termos do artigo 8º, CDC. Se o produto ou serviço for potencialmente nocivo ou perigoso à saúde ou segurança do turista-consumidor deverá o informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto para diminuir os riscos (art. 9º, CDC). Sendo assim, por exemplo, é dever do hotel informar a profundidade da piscina colocada à disposição dos hóspedes; é dever do parque temático informar qualquer risco à saúde que possa proporcionar a atração (p. ex., uma montanha russa); é dever da empresa de dedetização informar se o produto pode comprometer a saúde de animais e plantas. Todas estas informações devem ser de fácil compreensão, lembrando que poderá haver crianças ou pessoas com dificuldade de leitura ou portadoras de necessidades especiais. 5. Das práticas comerciais As práticas comerciais foram definidas por Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin na obra coletiva Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, como os procedimentos, mecanismos, métodos e técnicas utilizados pelos es para fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o destinatário final (1998, p. 200). Assim, segundo o autor, estão abrangidas por esta ideia todas as atividades de prévenda, como o marketing (e a publicidade, um dos seus principais instrumentos) como as relacionadas ao pós-venda, como as garantias por defeitos, os serviços de pós-venda, os arquivos de consumo e as cobranças de dívidas (1998, p. 200). Ainda na lição do autor, não se trata de impor limites rígidos e intransponíveis a estas práticas, mas sim torná-las meio de satisfação plena do consumidor. Daí porque as regras referentes a elas são genéricas, de modo a possibilitar a atualização sobre os avanços do mercado (1998, p ). Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

10 Justamente porque as práticas comerciais têm grande repercussão junto ao público, o Código de Defesa do Consumidor estabelece algumas regras que devem ser seguidas pelos es para a divulgação de seus produtos e serviços no mercado de consumo, com a finalidade de facilitar a compreensão do consumidor sobre o que lhe é oferecido e sobre os reais benefícios e riscos que apresentam os produtos e serviços. 5.1 Da oferta Tecnicamente se chama oferta a proposta feita por um dos contratantes, dirigida de maneira clara ao outro, a fim de que ambos realizem um contrato no futuro. É uma espécie de convite para um vínculo contratual, que será detalhado e acertado pelos interessados. No caso do mercado de consumo, a oferta tanto pode ser dirigida a uma ou algumas pessoas determinadas, como pode ser dirigida a um grupo indeterminado de pessoas. Algumas destas pessoas podem ter conhecimento técnico para discussão dos termos ofertados, como podem ser completamente leigas neste assunto. Daí porque estabelece o artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor que a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e à segurança dos consumidores. Assim, fica o consumidor assegurado ao ter todo o tipo de informação acerca daquilo que pretende adquirir, especialmente quanto aos riscos que possam representar ao consumidor. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, além das informações acima mencionadas, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial (art. 33, CDC). Além disso, estabelece o artigo 30, do Código de Defesa do Consumidor, que toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Sendo assim, caso se ofereça um tratamento estético com determinados equipamentos a determinado preço e que seja especializado, p. ex., para manchas da pele ou celulite, tais dados, precisos que são, obrigam o, mesmo que não estejam estabelecidos no contrato a ser assinado pelo consumidor. A oferta, assim, faz parte integrante do contrato. Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

11 Caso a oferta seja realizada por empregado do ou por seus representantes autônomos, o do produto ou serviço responde por ela, não sendo lícito alegar que o profissional exorbitou sua orientação para deixar de honrar com o prometido, conforme determina o artigo 34, CDC. Estabelece o artigo 35, CDC, que se o de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá optar por uma das seguintes formas de ressarcimento: a) exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; b) aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; c) rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. 5.2 Da Publicidade Uma das espécies mais importantes do marketing é a publicidade. Pela publicidade, busca o alcançar um número indeterminado de pessoas, para as quais se divulgam os produtos e serviços oferecidos. Por seu caráter amplo, a publicidade teve especial atenção do legislador, sendo impostas as limitações pelo Código de Defesa do Consumidor. A primeira delas é relativa à identificação da publicidade. Por isso, estabelece o Código de Defesa do Consumidor que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal (art. 36, CDC). Além disso, é ônus do demonstrar a veracidade das informações constantes da publicidade (art. 38, CDC). Se é dito no anúncio ou no comercial que a satisfação com determinado serviço é de 85% (oitenta e cinco por cento), deve o apresentar dados que confirmem tal estatística. Por este motivo, estabelece a lei que, na publicidade de seus produtos ou serviços, o manterá em seu poder os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem, para informação dos legítimos interessados. Ou seja, se um consumidor quiser ter acesso a estes dados, deverá o permitir a informação sobre o ponto. Também é vedada a publicidade enganosa ou abusiva. Considera o Código de Defesa do Consumidor que é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

12 da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. A publicidade é enganosa tanto por omissão, quanto por deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço (art. 37, 1º e 3º, CDC). É enganosa, por exemplo, a publicidade de um resort que menciona em um anúncio ter fontes de águas medicinais, quando, na verdade, oferece aos clientes banho em água do fornecimento geral, porém aquecida. Também é enganosa a publicidade que deixa de informar que o preço de uma viagem a prazo é superior ao pagamento à vista. É abusiva toda a publicidade que visa a impressionar indevidamente o consumidor, valendo-se de sua fraqueza. O Código de Defesa do Consumidor dá exemplos desta prática: a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (art. 37, 2º, CDC). O é responsável, nos termos da lei, pelo mau uso da publicidade e poderá ser processado, podendo arcar com indenizações às vítimas, sem prejuízo de pagamento de multas e de apuração criminal. 5.3 Das Práticas Abusivas Além do cuidado com a oferta e com a publicidade, o Código de Defesa do Consumidor proibiu práticas que põem o consumidor em desvantagem. O Código de Defesa do Consumidor traz, em seu artigo 39, os seguintes exemplos: a) condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; é a chamada venda casada, que ocorre, por exemplo, no caso de determinado passeio em local de turismo à aquisição de determinado pacote turístico; b) recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; c) enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço, como ocorre com cartões de crédito enviados sem solicitação, mandando-se posteriormente a cobrança; d) prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços, como é o caso de vender um pacote turístico para Aparecida do Norte SP (local de conhecida peregrinação católica) para um turista de outra religião que seja analfabeto; e) exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; como é o caso do perdimento total do preço pago no caso de desistência do contrato; f) executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; g) repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; como manter um cadastro dos turistas reclamões. Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

13 h) colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro), como no caso de serviços que necessitem de maiores procedimentos de segurança; i) recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; j) elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; l) deixar de estipular prazo para o cumprimento de obrigação pelo ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério, como ocorreria de haver uma prestação de serviços sem data prévia, devendo a data ser apontada pelo prestador; m) aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Também regulou o Código de Defesa do Consumidor a obrigatoriedade de fornecimento do orçamento de prestação de serviços. Neste documento deverão estar discriminados o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços, em seu art. 40. O valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor, podendo as partes estipular uma validade maior ou menor (art. 40, 1º, CDC). Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes (art. 40, 2º, CDC). O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio (art. 40, 3º, CDC). No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços (como no caso dos custos com transportes), os es deverão respeitar os limites oficiais. Caso cobrem a mais, deverão devolver a quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, caso queira, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis (art. 41, CDC). 6. Cobrança de dívidas 6.1 A cobrança de dívidas Apesar da franca expansão, o mercado do turismo, assim como os demais, também sofre com o inadimplemento dos consumidores, o que além de comprometer o lucro do negócio, pode, em casos graves, provocar até mesmo sua falência. Sendo assim, é direito do exigir o cumprimento do contrato por parte do consumidor, especialmente no que toca ao pontual pagamento dos valores devidos. Porém, Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

14 este direito deve observar as determinações do Código de Defesa do Consumidor para ser legalmente realizado. Por este motivo, na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça (art. 42, CDC). O pode e deve contar com os meios jurídicos de cobrança, ingressando em juízo se necessário for. Porém, não poderá mandar cartas ao padrão do consumidor, para mencionar que é ele devedor, nem pôr faixas na rua, cartazes em áreas comuns etc. Além disso, estabelece o Código de Defesa do Consumidor que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à devolução do valor cobrado (chamado tecnicamente de repetição do indébito), correspondente ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais. O apenas não arcará com esta indenização se demonstrar ter ocorrido engano justificável (p. ex., homonímia entre diversos devedores, existência de diversas dívidas, havendo cobrança por uma que está a ser discutida em juízo, ainda sem conhecimento do credor etc. art. 42, parágrafo único, CDC). 6.2 Cadastros de devedores Também os cadastros de devedores têm limitações, de acordo com a legislação do consumidor. É dado por lei o direito ao consumidor de ter acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. Sendo assim, são proibidos cadastros secretos de maus pagadores (art. 43, CDC). Os cadastros de devedores e os dados referentes devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão. Há um limite estabelecido por lei de cinco anos para a abrangência do cadastro. Assim, uma dívida não paga há seis anos não poderá causar a inscrição do consumidor no cadastro (art. 43, 1º, CDC). Sempre que o consumidor for cadastrado como devedor deverá ser comunicado por escrito e terá direito a ter acesso a estes dados (art. 43, 4º, CDC). O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas (art. 43, 3º, CDC). 7. A responsabilidade do do serviço de turismo Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

15 Como visto acima, todas as disposições referentes ao Código de Defesa do Consumidor se voltam a garantir a boa-fé nas relações de consumo e de proporcionar a paridade de armas entre seus participantes. Caso o prestador de serviços de turismo execute mal o que foi contratado, ou traga danos ao consumidor ou desrespeite outras determinações legais, poderá sofrer penalidades, que podem ser a indenização pelos danos causados, refazimento do serviço, multas, restrição de atividades ou até responsabilização criminal, que pode acarretar a prisão dos responsáveis. Tem o prestador de serviços o dever de zelar pela correta prestação dos serviços contratados. Assim, é vedado prometer serviços de nível superior e fornecer a prestação de forma incompatível; mencionar que há compatibilidade com determinadas necessidades especiais, as quais não existem, como, p. ex., dizer que há determinado tipo de atividade e lazer em um spa ou hotel, quando este não existe, dizer que o serviço tem duração longa quando, na verdade, não tem. Nestas situações, em que o serviço seja prestado de forma inadequada, seja porque há falhas que diminuem o valor do serviço, seja por haver disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, o consumidor poderá exigir, até mesmo por ação judicial, alternativamente e à sua escolha (art. 20, CDC): a) a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; b) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; c) o abatimento proporcional do preço. Além do mais, deve o prestador de serviços de turismo prestar todo o serviço e garantir a segurança do cliente, além de evitar, em caso de problemas, aborrecimentos desnecessários. Sendo assim, deve o prestador de serviços zelar para que não ocorra nenhum dano a seus clientes, seja físico, seja financeiro, seja moral. Caso estas situações aconteçam, o de serviços responderá pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos (art. 14, caput, CDC). O de serviços só não será responsabilizado quando provar (art. 14, 3º, CDC): a) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste (ou seja, que a reclamação não tem nenhum fundamento); Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

16 b) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (que o consumidor desrespeitou as normas de segurança, ou que o dano tenha sido causado por pessoa que não prestava serviços àquela operadora, não estando incluídos no contrato). Tanto no primeiro quanto no segundo caso, diz-se que a responsabilidade pela indenização se impõe independentemente de culpa. Por este motivo, o fato de o não ter se informado adequadamente, ou não ter tido intenção em causar danos não é considerada para esta finalidade. Somente se o prestador de serviços for profissional liberal, deverá ser verificado se ele tinha intenção em causar dano ou se agiu com imperícia, imprudência ou negligência (art. 14, 4º, CDC). E esta responsabilidade pelos danos causados pode atingir os sócios da pessoa jurídica no caso de ser constatada uma das seguintes hipóteses (art. 28, caput, CDC): a) em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social; b) quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração; c) sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Também as demais empresas participantes de um mesmo grupo podem ser responsabilizadas pelos danos causados por outra empresa do mesmo grupo, nos termos previstos em lei (art. 28, 2º a 4º, CDC). As infrações das normas de defesa do consumidor ficam também sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, a serem aplicadas pelas entidades competentes (Municípios, órgãos de controle do turismo ou de defesa do consumidor, conforme estabelecido em lei), sem prejuízo das demais penalidades (art. 56, CDC): a) multa; b) apreensão do produto; c) inutilização do produto; d) cassação do registro do produto junto ao órgão competente; e) proibição de fabricação do produto; f) suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; g) suspensão temporária de atividade; h) revogação de concessão ou permissão de uso; i) cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; j) interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; l) intervenção administrativa; m) imposição de contrapropaganda. Também há a previsão de crimes. Quem será responsabilizado criminalmente é o pessoa física ou os representantes da empresa prestadora de serviços de turismo. Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

17 Os crimes de consumo e suas penas estão previstos nos artigos 63 a 80, do Código de Defesa do Consumidor e, se demonstrados, podem resultar em prisão de até dois anos, dependendo do crime. Além das penalidades acima mencionadas, os maus prestadores de serviços de turismo, assim como os demais maus es, poderão ser incluídos em cadastros de reclamações geridos por órgãos públicos de defesa do consumidor que manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra es de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo. Qualquer interessado pode ter acesso às informações ali contidas, inclusive o, que poderá requerer as correções das informações equivocadas e imprecisas. 8. Conclusão: a conduta do bom prestador de serviços Como expusemos, é inquestionável que os contratos de prestação de serviços são relações de consumo e, por isso, é aplicável a disciplina do Código de Defesa do Consumidor para todas as atividades do setor. A seguir, sintetizamos os principais deveres a serem observados pelos es de serviços: a) os contratos, cujo teor será exibido ao consumidor, serão de fácil compreensão e não terão cláusula que o coloque em desvantagem; b) caso o contrato for de adesão, também deve-se atentar para que todas as cláusulas que limitem de alguma forma direitos do consumidor sejam redigidas em destaque; c) todos os riscos da atividade deverão ser ostensivamente informados ao consumidor; d) toda oferta ao consumidor deve ser cumprida, independente de constar expressamente ou não do contrato; e) a publicidade deve ser adequada a informar corretamente o consumidor, não podendo trazer informações falsas ou gerar comportamentos incompatíveis com a ação de boa-fé; f) nenhuma prática comercial pode abusar da posição de supremacia que tem o em relação ao consumidor, de forma a eliminar sua possibilidade de negociação ou de reivindicar seus direitos; g) os cadastros de devedores devem conter informações corretas, precisas e de fácil compreensão, as quais não podem se referir a dívidas existentes há mais de cinco anos. É certo que problemas podem ocorrer na prestação de serviços, por mais que todos os cuidados sejam tomados por parte do. Ocorrendo qualquer falha, mesmo imprevisível, deve o anular ou minimizar o impacto desta no serviço a ser usufruído pelo cliente, como impõe o Código de Defesa do Consumidor. Seguindo-se as diretrizes estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor, além de evitar indenizações e pendências com órgãos públicos, obtém-se a grande finalidade da Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

18 prestação de serviços: agradar sempre o cliente, cativando-o e favorecendo contratos futuros, pela confiança existente entre o cliente e seu prestador de serviços. Referências Bibliográficas FILOMENTO, José Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 8. ed. São Paulo: Atlas, FRISO, Gisele de Lourdes. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: Primeira Impressão, GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense Universitária, NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2. ed., São Paulo: Saraiva, NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano; SERRANO, Yolanda Alves Pinto. Código de Defesa do Consumidor Interpretado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, ABSTRACT: In this article, the ends is to delineate the profile the responsibility of the provider of services, establishing a form of procedure to be adopted that best meets the guidelines of the Code of Consumer Protection. Keywords: Code of Consumer Protection; Provider of services; Responsibility. Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 2, Volume 2, 1º Semestre

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