ESTATUTO JURÍDICO DAS ESTATAIS Análise da Lei Nº /2016

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1 Coordenadores João Otávio de Noronha Ana Frazão Daniel Augusto Mesquita ESTATUTO JURÍDICO DAS ESTATAIS Análise da Lei Nº /2016 Área específica Direito Administrativo. A Lei nº /2016, editada em um período de turbulência política e econômica, disciplina o Estatuto das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista, bem como suas subsidiárias e controladas. A norma estabelece o regime jurídico dessas estatais, inserindo-as nos parâmetros do regime jurídico das entidades públicas e, ao mesmo tempo, promove a necessária flexibilização inerente à atuação dessas empresas na atividade econômica. Esta obra coletiva conta com capítulos redigidos por juristas de escol, com grande experiência teórica e prática nessa simbiose entre o regime público e o privado. Os capítulos acompanham os temas trazidos na Lei nº /2016, de modo que todo o regime jurídico das empresas estatais é abordado na obra. Há, ainda, dois capítulos que complementam o estudo desse regime jurídico e aprofundam a discussão a respeito do conflito de interesses nas estatais e dos parâmetros para a intervenção do Estado na economia. Boa leitura! Áreas afins Direito Empresarial. Direito Econômico. Direito Constitucional. Direito Público. Público-alvo/consumidores Diretores, administradores, empregados e acionistas de empresas estatais. Partes relacionadas (stakeholders) às empresas estatais. Fornecedores, contratados e concessionários de empresas estatais. Juízes, membros de tribunais de contas, promotores, procuradores, advogados públicos e privados. Estudantes de direito. FORMATO: 14,5 X 21,5 cm CÓDIGO:

2 E79 Estatuto jurídico das estatais: análise da Lei nº /2016/João Otávio de Noronha, Ana Frazão, Daniel Augusto Mesquita (Coord.). Belo Horizonte : Fórum, p. ISBN: Direito Administrativo. 2. Direito Empresarial. 3. Direito Econômico. I.Noronha, João Otávio de. II. Frazão, Ana. III. Mesquita, Daniel Augusto. IV. Título. CDD CDU 342 Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT): NORONHA, João Otávio de; FRAZÃO, Ana; MESQUITA, Daniel Augusto (Coord.). Estatuto jurídico das estatais: análise da Lei nº /2016. Belo Horizonte: Fórum, p. ISBN SUMÁRIO PREFÁCIO APRESENTAÇÃO CAPÍTULO 1 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS GILMAR MENDES Introdução Aspectos constitucionais da intervenção do Estado no domínio econômico Empresas estatais prestadoras de serviços públicos e exploradoras de atividade econômica em sentido estrito A impenhorabilidade de bens, rendas e serviços das empresas estatais A extensão da imunidade tributária recíproca às empresas estatais atuantes em regime de competição e de monopólio Conclusão Referências CAPÍTULO 2 O OBJETO DO ESTATUTO JURÍDICO DAS ESTATAIS E OS REGIMES JURÍDICOS DA EMPRESA PÚBLICA E DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA MÁRCIO IORIO ARANHA Introdução As empresas estatais antes da Lei nº / Empresas estatais sob o enfoque do recorte institucional Empresas estatais sob o enfoque do recorte prestacional Empresas estatais sob o enfoque do recorte organizacional As empresas estatais após a Lei nº / Conclusão Referências CAPÍTULO 3 LEGISLADOR FRANKENSTEIN! NÃO É POSSÍVEL TRANSPLANTAR GOVERNANÇA DAS EMPRESAS

3 PRIVADAS ÀS EMPRESAS ESTATAIS WALFRIDO JORGE WARDE JÚNIOR Introdução A organização da empresa estatal Afetação empresarial versus interesse público A propriedade dos meios de produção e a natureza de seu organizador A empresa pública As sociedades de economia mista O Estado-empresário e o Estado-controlador Questio enim prodest: o lucro no centro de toda cizânia A disciplina esquizofrênica das sociedades de economia mista Não é possível transplantar governança das empresas privadas às empresas estatais Um pouco da história da governança corporativa Origem próxima Origens remotas O aparecimento das regras de governo Regulação: a função adstringente do full disclosure e o aprimoramento dos modelos de governo da macroempresa societária Regulação e governança corporativa: os fundamentos históricos e jurídico-econômicos de um modelo de governo centrado na autonomia da administração A força do movimento da governança A administração das companhias no Brasil Os órgãos sociais A governança no Brasil A contribuição estatal para solidificação da governança: o estado da governança O IBGC As empresas estatais e os interesses privados A função instrumental das estatais Exercício do poder de controle sobre as estatais Planejamento vinculante O direito societário Conclusões CAPÍTULO 4 O ABUSO DE PODER DE CONTROLE NA LEI DAS ESTATAIS ANA FRAZÃO Introdução Aspectos fundamentais do regime societário das estatais A noção de controle como determinante do âmbito de incidência da Lei nº / Objeto social, interesse social e função social das estatais Parâmetros básicos do exercício do controle das estatais Hipóteses gerais de abuso de poder de controle na Lei das S/A e na Lei nº / O abuso do poder de controle a partir da violação dos deveres fundamentais dos controladores Abordagem sistemática das regras de responsabilidade de controladores de estatais na Lei nº /2016 em conjunto com a Lei das S/A Conclusões Referências CAPÍTULO 5 A ADMINISTRAÇÃO DAS EMPRESAS ESTATAIS MARLON TOMAZETTE Introdução Âmbito de aplicação da Lei nº / A governança corporativa e a estrutura da gestão das sociedades em geral Administração das sociedades estatais Conselho de administração nas empresas estatais

4 Competências Composição, representação dos empregados e dos minoritários Conselheiros independentes Remuneração dos conselheiros Prazo de gestão Diretoria Administrador das empresas estatais Requisitos gerais da Lei nº 6.404/ Requisitos específicos da Lei nº / Conclusão Referências CAPÍTULO 6 A DIRETORIA, O COMITÊ DE AUDITORIA ESTATUTÁRIO E O CONSELHO FISCAL NA LEI Nº /2016: PRIMEIRAS REFLEXÕES ANDRÉ ANTUNES SOARES DE CAMARGO Pela profissionalização da diretoria Pela eficácia do comitê de auditoria estatutário Conselho fiscal Conclusões Referências CAPÍTULO 7 NOVO ESTATUTO DAS EMPRESAS ESTATAIS: OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO E HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO DIRETA BRUNO DANTAS, FREDERICO DIAS Introdução Fundamento jurídico e contexto fático Exigência de licitação Licitação dispensada Licitação dispensável Licitação dispensável em razão do valor Licitação dispensável em razão de situações excepcionais Licitação dispensável em razão do objeto Licitação dispensável em razão da pessoa Inexigibilidade de licitação Considerações finais Referências CAPÍTULO 8 DISPOSIÇÕES DE CARÁTER GERAL SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS NA LEI DAS ESTATAIS (LEI Nº /2016) GUSTAVO BINENBOJM Introdução Licitações e contratos no âmbito das empresas estatais Princípios e objetivos (art. 31, caput) Orçamento da contratação: estimativas, sobrepreço e superfaturamento (art. 31, 1º a 3º) Procedimento de manifestação de interesse privado (art. 31, 4º e 5º) Diretrizes gerais (art. 32) Padronização do objeto da contratação e das minutas de contrato Vantajosidade ampla Parcelamento do objeto Adoção preferencial da modalidade pregão Observância das políticas de integridade Contratações sustentáveis (normas ambientais, acessibilidade, normas urbanísticas e proteção ao patrimônio histórico) Orçamento sigiloso (art. 34) Regras de publicidade (arts. 35 e 39) Pré-qualificação (art. 36) Regime de sanções e impedimentos (arts. 37, 38 e 41) Regulamentos internos (art. 40) Conclusão Referências CAPÍTULO 9

5 NORMAS ESPECÍFICAS PARA OBRAS E SERVIÇOS PARA AQUISIÇÕES DE BENS E PARA ALIENAÇÃO DE BENS (CAPÍTULO I DAS LICITAÇÕES SEÇÃO III) TOSHIO MUKAI Capítulo I Das licitações Seção III Das normas específicas para obras e serviços A Seção IV trata das normas específicas para aquisição de bens A Seção V trata das normas específicas para alienação de bens 242 CAPÍTULO 10 LICITAÇÃO NAS EMPRESAS ESTATAIS OS DESAFIOS DO NOVO REGIME DAS LICITAÇÕES NA LEI DAS EMPRESAS ESTATAIS (LEI Nº /2016) FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, JULIANA BONACORSI DE PALMA Introdução As diretrizes do procedimento de licitação nas empresas estatais O regime licitatório das empresas estatais estabelecido pela Lei nº / Preparação Divulgação Apresentação de lances ou proposta Julgamento Verificação da efetividade dos lances ou propostas Negociação Habilitação Interposição de recursos Adjudicação do objeto Homologação do resultado ou revogação do procedimento Considerações finais Referências CAPÍTULO 11 PROCEDIMENTOS AUXILIARES DAS LICITAÇÕES (ARTS. 63 A 67) DAWISON BARCELOS Introdução A aplicabilidade dos dispositivos do Estatuto e seu decreto regulamentador A pré-qualificação permanente Conceito e classificação Aspectos diferenciadores Pré-qualificação subjetiva Pré-qualificação objetiva Aspectos procedimentais Procedimento de pré-qualificação x pré-qualificação. Permanência e validade Licitação restrita aos pré-qualificados Grupos ou segmentos de fornecedores O princípio da publicidade no procedimento de pré-qualificação Cadastramento Sistema de registro de preços As finalidades mediatas da licitação As finalidades imediatas da licitação O sistema de registro de preços das empresas públicas e sociedades de economia mista A necessária regulamentação do SRP/Estatais e a regra de transição aplicável Regimes aplicáveis até Período anterior a Ausentes o regulamento interno da estatal e o decreto do Poder Executivo (Lei nº /2016, art. 66) Período anterior a Publicado o regulamento interno

6 da estatal. Ausente o decreto do Poder Executivo (Lei nº /2016, art. 66) Regimes aplicáveis após A adesão ao sistema de registro de preços e a figura do carona Das condições legais impostas ao registro de preços das empresas estatais Pesquisa de mercado Conformidade com os procedimentos previstos em regulamento Controle e atualização de preços registrados Definição da validade do registro Cadastro de reserva A inexistência de obrigatoriedade de contratar Catálogo eletrônico de padronização Conclusão Referências CAPÍTULO 12 CONTRATOS: FORMALIZAÇÃO, ALTERAÇÃO, RESPONSABILIDADE, SUBCONTRATAÇÃO GUILHERME CARVALHO E SOUSA Introdução A noção fundamental dos contratos na Lei nº / Da formalização dos contratos Cláusulas necessárias Garantias Duração dos contratos Consensualidade nos contratos A formalidade contratual O acesso à informação contratual Convocação dos licitantes vencedores, remanescentes e a revogação da licitação Responsabilidade do contratado Responsabilidade por vícios e em relação a danos causados a terceiros Responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais Subcontratação Economia de escala Direitos autorais Alteração dos contratos Alteração pela necessidade de modificação da forma de pagamento Equilíbrio econômico-financeiro do contrato Acréscimos e supressões no contrato A fixação de preços unitários no contrato Responsabilidade da estatal pela supressão de obras bens ou serviços O direito ao equilíbrio econômico-financeiro Considerações finais Referências CAPÍTULO 13 AS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS NA LEI Nº /16 DANIEL AUGUSTO MESQUITA Introdução A prerrogativa de aplicação de sanções conferida pela Lei nº /2016 às estatais O regime jurídico das sanções administrativas na Lei nº / Aspecto formal do devido processo legal: o procedimento administrativo adequado para a aplicação de sanções no âmbito da Lei nº / Aspecto substancial do devido processo legal: a decisão justa O princípio da legalidade e a tipicidade aberta A responsabilidade do contratado Das sanções administrativas em espécie da Lei nº /

7 Advertência Multa Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora Conclusão Referências CAPÍTULO 14 CONSIDERAÇÕES SOBRE OS PROCEDIMENTOS DE LICITAÇÃO DA LEI Nº /2016 BENJAMIN ZYMLER Introdução Fundamentos constitucionais Aspectos principais do procedimento licitatório aplicável às estatais Divulgação do procedimento Portal específico na internet Diários oficiais Prazos para a apresentação das propostas Alterações do instrumento convocatório Lei de Acesso à Informação Divulgação do orçamento Momento da divulgação do orçamento Considerações gerais Órgãos de controle Pedidos de esclarecimento e impugnações ao instrumento convocatório Representação perante o Tribunal de Contas ou os órgãos integrantes do sistema de controle interno Conclusão Referências CAPÍTULO 15 DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS LEANDRO ZANNONI APOLINÁRIO DE ALENCAR Introdução Regras intertemporais da Lei nº , de (arts. 91, 95, 96 e 97) Vigência e eficácia da lei quanto às empresas estatais Eficácia da lei quanto às licitações e contratos Eficácia da lei quanto às licitações e contratos da Eletrobras e Petrobras Eficácia da lei quanto à estratégia de longo prazo Eficácia da lei quanto à abertura ou fechamento da empresa Transparência no registro público (art. 92) Limites para publicidade e patrocínio (art. 93) Lei Anticorrupção (art. 94) Conclusão Referências CAPÍTULO 16 OS INTERESSES JURÍDICOS NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA EVANDRO FERNANDES DE PONTES Introdução O conceito de interesse Sociedades de economia mista e interesses jurídicos: topografia Interesse coletivo constitucional Interesses públicos: interesse público constitucional, interesse público referencial, interesse público subjacente O interesse societário Regime jurídico dos interesses nas sociedades de economia mista e a Lei nº / Conclusões Referências

8 CAPÍTULO 17 O ESTATUTO DAS ESTATAIS DIANTE DOS NOVOS PARÂMETROS PARA A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA SARAH MORGANNA MATOS MARINHO Introdução Os novos parâmetros de intervenção do Estado na economia: três décadas de transformação no uso das estatais no Brasil PL nº 397: um projeto de lei para moralizar as contratações públicas do futuro PL nº 4.918: potencial de consolidação dos novos parâmetros de intervenção do Estado na economia? Conclusão Referências SOBRE OS AUTORES