AÇÃO CIVIL PÚBLICA DOS FATOS

Transcrição

1 Exma. Sra. Dra. Juíza de Direito da Consumidor da Comarca de Salvador Vara Especializada de Defesa do O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por intermédio de um de seus Promotores de Justiça, vem, perante V. Exa., com fulcro no artigo 129, III, da Constituição Federal, artigo 25, IV, da Lei 8.625/93, artigos 3 o, 11, 12 e 13 da Lei 7.347/85 e artigo 81 e seguintes da Lei 8.078/90, ajuizar AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido de ordem liminar, segundo o rito ordinário, contra GOLDEN CROSS ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE E SEGURADORA S/A, pessoa jurídica de direito privado, sediada nesta cidade, na Avenida Tancredo Neves, nº 450, Edifício Suarez Trade, 29º andar, C.G.C. nº / , pelos fundamentos a seguir expostos: DOS FATOS A acionada atua no mercado de consumo, prestando serviços de assistência médico hospitalar, seja na modalidade planos privados de assistência à saúde, seja na forma de seguros privados de assistência à saúde. Em ambos os casos, enquadrando-se no conceito de fornecedor de serviço, tal qual previsto no artigo 3 o e seu parágrafo 2 o do Código de Defesa do Consumidor.

2 Para o exercício de sua atividade, a demandada lançou mão de contratos de adesão - instituto definido pelo artigo 54 da Lei 8.078/90 -, os quais, como instrumentos formalizadores das avenças celebradas, deveriam especificar direitos e obrigações dos pactuantes, sempre pertinentes ao objeto negocial. Os instrumentos contratuais adotados pela ré trazem em seu texto, como via de regra verifica-se com os pactos do tipo plano de saúde e seguro saúde, duas cláusulas que prevêem majoração do preço do serviço disponibilizado. Uma previsão estipula reajuste, a verificar-se quando da renovação do contrato após o período de doze meses de vigência, justificável por força do acréscimo de despesas assumidas pelo fornecedor, sobretudo com custos médicos e hospitalares, bem assim, com o aumento da sinistralidade da carteira. A outra cláusula avençada que permite alteração de preço, desta feita, durante a vigência do contrato, leva em consideração o escalonamento do tempo de vida dos beneficiários do serviço, titulares ou dependentes, sob o estatístico argumento de que proporcionalmente ao avanço da idade do ser humano sucede-se o gradativo advento de enfermidades e sinistros, portanto, de mais regulares e significantes despesas com serviços médicoshospitalares. Por conseguinte, em função do critério adotado, a acionada termina por fazer com que os responsáveis pela maior parte das despesas do grupo, ainda que os sejam apenas potencialmente, arquem com uma parcela mais robusta no rateio do correspondente montante. Os contratos utilizados pela demandada previam a variação do preço durante sua vigência com base na chamada mudança de faixa-etária, estipulando idades entre determinados limites, que, quando transpostos, acarretariam a elevação do valor da prestação mensal a ser adimplida pelo contratanteconsumidor já a partir do mês de sua data de nascimento. A suplicada passava, então, dali para frente, a exigir do seu usuário um novo preço pelo serviço, valor respectivo à faixa-etária na qual o beneficiário do plano ou seguro acabara de ser inserido. Ocorre que as cláusulas de mudança de faixa-etária implantadas nos instrumentos das avenças somente discriminam os diversos campos de idades, delimitados por marcos mínimos e/ou máximos, como se percebe pelas peças acostadas ao Inquérito Civil incluso - fls. 06, 14, 21, 30, 36, 42, 48, 55, 63, 225, 243, 246, 250, 260, 266, 289, 291 e 307 -, sem, contudo,

3 estatuir, com indicação monetária ou mesmo percentual, o quantum que seria adicionado ao preço anteriormente pago pelo contratante ou o valor da prestação correspondente a nova faixa que passaria a integrar. Como se um dia tivesse acordado para a ilegalidade daquelas cláusulas, a ré, em tempos mais atuais, passou a elaborar novos instrumentos nos quais fazia constar também o percentual de aumento incidente sobre a mensalidade quando verificada a passagem do consumidor para a faixa-etária seguinte. Assim procedeu com o contrato dos Planos Individuais Hospitalares (fls. 80), do Plano Individual Transferência (fls. 100), do Plano Individual Hospitalar Transferência (fls. 122, verso), dos Planos Individuais (fls. 146, verso) e do Plano Individual Regional (fls. 178, verso). Entretanto, os contratos antes celebrados continuaram vigendo para os antigos usuários, e estes prosseguiram assumindo as majorações de preços impostas pela suplicada à título de mudança de faixa-etária. Esta constatação derivou, não só dos documentos e das declarações prestadas por consumidores ao Ministério Público (v. fls. 03 a 09, 206 a 226, 241 a 248, 250 a 255, 257 a 260 e 264 a 269), uníssonos ao denunciarem a omissão dos seus contratos no que tange a estipulação do aumento de preço, mas também foi confirmada pelas informações requisitadas à Golden Cross, tendo afirmado, sua representante (v. carta de preposição às fls. 271): que, a partir de 1 o de janeiro de 1991, foi possibilitado aos consumidores associados migrarem para os contratos de seguro saúde; que, nestes casos, os associados, até o ano de 1990, receberam comunicado da Golden Cross, cuja cópia apresenta neste momento, informando-os de que a migração seria automática em 1 o de janeiro de 1991 se os consumidores não manifestassem vontade de continuar com os contratos de plano de saúde; que a Golden Cross não dispõe dos primeiros contratos assinados pelos consumidores Gelson Senize Silveira, Leandro Alexandrino de Castro, Maria Celeste Pereira dos Santos, Pedro Nolasco Bonin e Pedro Alcântara dos Santos; que, contudo, as condições gerais, às quais aqueles consumidores estão vinculados, estão inclusas no inquérito civil às fls. 288 e 289 para Maria Celeste Pereira dos Santos, fls. 290 e 291 para Gelson Senize Silveira, Pedro Nolasco Bonin e Pedro Alcântara dos Santos, fls. 292 até 316 para Leandro Alexandrino de Castro; que, ao contratar com a Golden Cross, o consumidor assina uma proposta de admissão e recebe em separado as condições gerais com as cláusulas contratuais; que, em relação aos contratos antigos, as cláusulas foram alteradas pela Golden Cross com

4 o passar do tempo por força de lei; que, nas condições gerais atualmente em vigor, a Golden Cross já inseriu percentual de mudança de faixaetária, apesar de que nos contratos antigos não existia especificação de percentual por mudança de faixa-etária; que, nos contratos inclusos às fls. 288 até 291 não há indicação do percentual de mudança de faixaetária, apesar de ainda estarem vigendo (fls. 356 e 357). Segundo informações anteriores fornecidas por funcionária apresentada pela ré e credenciada através da carta de fls. 238, os aumentos decorridos da alteração da idade dos contratantes foram praticados tomando-se por referência os preços que, à época da majoração, eram os adotados pela ré para celebração das novas avenças. In verbis: Que, para os contratos antigos da Golden Cross, ainda em vigência, incide aumento de faixa-etária obedecendo-se tabela de preço atual (fls. 262). Por intermédio do documento incluso às fls. 273, a acionada chega a noticiar que Os contratos com o valor de percentual correspondente ao reajuste de mudança de faixa etária, passaram a ser utilizado a partir do ano de Vale dizer, admite a ré que, até o ano de 1994, todo contrato firmado não explicitava o quantum de aumento aplicável ao fenômeno da mudança de faixa-etária. DO DIREITO O legislador nacional consagrou como um dos direitos fundamentais do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (artigo 6 o, III, do Código de Defesa do Consumidor), tanto que voltou ao princípio, quando tratou de normatizar a oferta no artigo 31 do mesmo diploma legal, estatuindo: Art A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. (grifou-se)

5 Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, ao comentar o dispositivo, lembra que o intuito do legislador foi alcançar, tanto a informação précontratual, quanto o próprio ato que formaliza a convergência de vontades voltadas para a realização do negócio jurídico. Em Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5 a edição, Editora Forense Universitária, página 226, leciona: DOIS TIPOS BÁSICOS DE INFORMAÇÃO - A informação, no mercado de consumo, é oferecida em dois momentos principais. Há, em primeiro lugar, uma informação que precede (publicidade, por exemplo) ou acompanha (embalagem, por exemplo) o bem de consumo. Em segundo lugar, existe a informação passada no momento da formalização do ato de consumo, isto é, no instante da contratação. (grifou-se) In casu, a demandada, toda vez que celebrou um contrato de prestação de serviços, abstendo-se de informar, no correspondente instrumento, com clareza, precisão e ostensividade, a variação de preço decorrente de mudança de faixa-etária, transgrediu o artigo 31 supracitado, afinal impossibilitou ao consumidor conhecer os valores que lhe seriam exigidos à título de preço, em momento futuro, após o advento de determinadas datas de aniversário. Por seu turno, o artigo 46 da Lei 8.078/90, voltado para a proteção contratual, já dispunha: Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. A norma abstrata adequa-se como uma luva ao caso sub judice e leva a insofismável conclusão: os consumidores contratantes dos serviços de planos e seguros de saúde disponibilizados pela suplicada no mercado de consumo não estavam obrigados, face à lacuna contratual referida, a assumir qualquer majoração de preço relacionada à mudança de faixa-etária. O mestre Nelson Nery Junior não deixa dúvidas quando aborda o tema em Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 3 a edição, Editora Revista dos Tribunais, página 1374:

6 4. Efetivo conhecimento. Não basta a mera cognoscibilidade do conteúdo do contrato para que se tenha por cumprida a parte do fornecedor, exigida pela norma ora analisada. É preciso que tenha havido efetivo conhecimento pelo consumidor de todos os direitos e deveres que decorrerão do contrato.... Em passagem imediatamente anterior ao trecho transcrito, o autor alertava: 3. Ônus da prova. Ao fornecedor cabe o ônus de provar que deu ao consumidor oportunidade de tomar conhecimento do conteúdo do contrato, bem como das consequências advindas de seu inadimplemento. Na dúvida, deve prevalecer o entendimento de que não houve conhecimento prévio.. Também discorrendo acerca do artigo 46, Eduardo Gabriel Saad aponta para o corolário da conduta omissiva perpetrada pelo fornecedor - a nulidade da cláusula: De tudo que dissemos nas linhas precedentes, conclui-se que o Código considera uma nulidade a circunstância de o consumidor não ter tido oportunidade de conhecer o conteúdo do contrato que firmou. Essa nulidade viciando o ato desde a sua origem só adquire força dissolutória no instante em que a sentença a reconhecer. (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3 a edição, Editora LTr, página 380). A nenhum outro entendimento poder-se-ia abraçar, senão o que nasce do comando do artigo 46, caso contrário estar-se-ia subjugando o consumidor, sujeitando à condição de refém das alterações unilaterais promovidas pelo fornecedor, situação da qual a Lei expressamente quis protegê-lo, como se percebe pelo inciso X do artigo 51 do C.D,C.: Art São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:... X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; Consignar nos contratos cláusula com previsão de aumento de preço em função da ocorrência de fato superveniente, abstendo-se de explicitar o valor da majoração e, efetivamente, elevar o preço do serviço com base em uma

7 tabela que não integra o instrumento da avença nada mais são do que práticas, a cargo do fornecedor, para variação unilateral de preço. Nelson Nery Junior, às fls. 427 da obra já citada Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, magistra: ALTERAÇÃO UNILATERAL DE PREÇO - Pelas mesmas razões da proibição do inciso anterior, não pode o fornecedor ficar com o privilégio de alterar unilateralmente o preço no contrato de consumo, ofendendo o art. 4 o, nº III, do CDC. Qualquer alteração contratual superveniente à sua conclusão deverá ser discutida entre os participantes da relação jurídica de consumo, em igualdade de condições.. DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA O vício que macula as cláusulas de mudança de faixa-etária é patente diante dos preceitos legais invocados. A consequente majoração de preço, há muito perpetrada pela ré, é prática que compromete a harmonia e o equilíbrio da relação de consumo, sempre em prejuízo do seu participante hiposuficiente, ao qual a ré continua a impor preços, elevados posteriormente ao ato de contratação, sem conhecimento ou discussão prévios. Não obstante, é bom que se ressalte, a intenção da suplicada em prosseguir no seu ilegal propósito, aumentando o preço dos serviços toda vez que o consumidor transpor determinadas faixas de idade, decerto ainda provocará novos aumentos. A elevação de preços a níveis insuportáveis pelas condições econômicas dos contrentes-consumidores, surpreendidos por cobrança de valores não registrados nos instrumentos das avenças, leva-os implacavelmente à inadimplência, à rescisão contratual e, por conseguinte, à exclusão do serviço privado de saúde, pelo qual já pagaram por longos anos. Conforme dispõe o artigo 84, parágrafo 3 o, do C.D.C., a relevância do fundamento da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento final autorizam a concessão da tutela liminar. Destarte, presentes os componentes daquele binômio, faz-se necessária providência de cunho emergencial que obste, durante o curso do processo, os efeitos maléficos das práticas cometidas pela ré.

8 DOS PEDIDOS Face ao exposto, requer o Ministério Público: a) a concessão de liminar, inaudita altera pars, ordenando à Ré que se abstenha de cobrar dos consumidores com os quais tenha celebrado contratos de planos ou seguros privados de assistência à saúde qualquer valor à título de majoração de preço em razão de mudança de faixa-etária. Isto para todos os contratos que não indicam valor ou percentual do aumento por variação de faixa-etária, cominando-se à acionada, em caso do descumprimento do mandamento judicial, multa de (dez mil) UFIR por cada cobrança efetuada, valor que deverá ser revertido para o fundo de que trata o artigo 13 da Lei 7.347/85; b) a citação da Ré para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de revelia; c) a publicação do edital previsto no artigo 94 da Lei 8.078/90, para conhecimento dos interessados e eventual habilitação no feito como litisconsortes; d) a inversão do ônus da prova ( art. 6 o, VIII, do C.D.C.); e) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do que dispõe o artigo 18 da Lei 7.347/85 e artigo da Lei 8.078/90; f) a condenação da Ré ao pagamento de custas processuais e demais ônus de sucumbência; g) sejam as intimações ao autor feitas pessoalmente, mediante entrega dos autos com vista na sede da Promotoria de Justiça do Consumidor, situada na Avenida Carlos Gomes, nº 746, Edf. Central de Defesa do Consumidor, 3 o andar, em face do disposto no artigo 236, parag. 2 o, do C.P.C., e 199, XVIII, da Lei Complementar Estadual 11/96; h) o julgamento, a final, da procedência desta ação para, declarando-se a nulidade das omissas cláusulas hostilizadas, tornar definitivo o provimento liminar deferido e condenar a Ré 1) a não mais praticar qualquer majoração

9 de preço em razão de mudança da faixa-etária do usuário do plano ou seguro saúde, quando o contrato firmado pelo consumidor não dispuser o valor ou percentual de aumento, cominando-se-lhe, em caso do descumprimento do mandamento judicial, multa de (dez mil) UFIR por cada cobrança efetuada, valor que deverá ser revertido para o fundo de que trata o artigo 13 da Lei 7.347/85, 2) a voltar a exigir dos seus contraentes-consumidores prestações mensais com valores reduzidos aos patamares dos preços inicialmente avençados por ocasião da celebração dos contratos de planos ou seguros-saúde, incidindo sobre estes apenas os percentuais de reajustes anuais de custos médicos-hospitalares e sinistralidade, cominando-se-lhe, em caso do descumprimento do mandamento judicial, multa diária de (cem mil) UFIR, valor que deverá ser revertido para o fundo de que trata o artigo 13 da Lei 7.347/85 e 3) a restituir, em dobro, aos consumidores, cujos contratos não prevêem valor ou percentual de aumento em razão de mudança de faixa-etária, tudo aquilo que deles foi cobrado indevidamente à título de majoração de preço, com o acréscimo de juros legais e correção monetária, cominando-se-lhe, em caso do descumprimento do mandamento judicial, multa diária de (cem mil) UFIR, valor que deverá ser revertido para o fundo de que trata o artigo 13 da Lei 7.347/85 (condenação genérica na forma do artigo 95 e liquidação a ser efetuada na forma do artigo 97, ambos do C.D.C.). Protesta provar o alegado pelos meios admitidos em lei. Atribui à causa o valor de R$ ,00 (quinhentos mil reais). Pede deferimento. Salvador, 14 de outubro de 1998 Olimpio Coelho Campinho Junior 3 o Promotor de Justiça do Consumidor