A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA:

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ TAIANI TOMASI MICHNOSKI A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA: uma análise da relação entre profissional e paciente Tijucas 2009

2 TAIANI TOMASI MICHNOSKI A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA: uma análise da relação entre profissional e paciente Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas. Orientador: MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas. Tijucas 2009

3 TAIANI TOMASI MICHNOSKI A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA: uma análise da relação entre profissional e paciente Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas. Direito Privado/ Direito Civil Tijucas, 4 de dezembro de MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Orientador Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica

4 Dedico este trabalho àquela que por mim dedicou a vida enquanto esteve ao meu lado. Mãe, é pra você!

5 Agradeço sempre, e nunca em excesso, a minha mãe, Maria Aparecida Tomasi Michnoski, (in memorian), e meu pai, Elias Michnoski, pelo incentivo aos estudos e pela educação que me proporcionaram. Agradeço, também, ao meu irmão, Antuani Tomasi Michnoski, e meu irmão de coração, Douglas Alves Siqueira, pelo carinho despendido durante a elaboração deste trabalho e em todos os momentos. A Gessi Alves Siqueira, minha segunda mãe, pelo incentivo e por sua dedicação a mim. A João Eduardo Carvalho Alonso Rays, fonte de inspiração para este trabalho, pelo amor, pelo estímulo e pela paciência incondicionalmente oferecidos durante a minha formação acadêmica. A Dra. Luciana Pelisser Gottardi, juíza da 1 Vara Cível de Porto Belo, e Anabel Pereira, pelas oportunidades e pelos conhecimentos jurídicos a mim repassados. Ao Orientador, Msc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas, professor e amigo, pela dedicação na orientação desta monografia, cuja conduta profissional despertou em mim a sede de aprendizado. Aos demais Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, campus Tijucas, que muito contribuíram para a minha formação jurídica, principalmente, a Profa. MSc. Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes, pela compreensão e pelas risadas! A todos os colegas de classe, pelo companheirismo, amizade e apoio durante todo o curso, em especial, àquelas que hoje posso chamar realmente de amigas, Muriel Pinheiro da Silva e Carolina Cristina Rebelo. A todos os funcionários da Universidade do Vale do Itajaí, campus Tijucas, em especial a Amanda Baixo, Patrícia Conceição da Silva Teixeira e Vânia Maria da Silva, que sempre estiveram dispostas a realizar seus trabalhos. E, por fim, a Deus, que me deu a vida e que sempre me encoraja para continuar a caminhada em busca de meus objetivos.

6 A justiça sustenta numa das mãos a balança que pesa o direito, e na outra, a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito. Rudolf Von Ihering

7 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Tijucas, 4 de dezembro de Taiani Tomasi Michnoski Graduanda

8 RESUMO Trabalho monográfico realizado sobre a Responsabilidade Civil do cirurgião dentista em virtude do insucesso do tratamento odontológico, com objetivo geral de encontrar meios de defesa ao profissional da Odontologia, considerando o notório ajuizamento de demandas indenizatórias ante tal situação. Os objetivos específicos, por sua vez, consistem no estudo da Responsabilidade Civil, da Responsabilidade Civil do cirurgião dentista, especialmente no que concernem as obrigações de meio e de resultado, a correta interpretação das legislações que envolvem a relação jurídica profissional-paciente, a colaboração do paciente para o sucesso do tratamento odontológico, e, ainda, a análise pormenorizada da responsabilidade do odontólogo nos diversos tipos de tratamento odontológicos. Desta forma, com base em pesquisas realizadas no ordenamento jurídico brasileiro vigente, nas doutrinas e na jurisprudência, observou-se a importância da informação ao paciente dos riscos e resultados e a consciência ética, moral e profissional do cirurgião dentista para o êxito do tratamento odontológico, bem como para evitar futuras e indesejáveis demandas judiciais. Ademais, foi possível constatar que a responsabilidade do profissional poderá ter interpretação diversa dependendo da natureza do serviço prestado, bem como, ante algumas situações, este poderá ser isentado da responsabilidade de indenizar, principalmente quando este não agiu com imprudência, negligência ou imperícia durante o tratamento, considerando, ainda, que a ciência odontológica não é uma ciência exata. Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Cirurgião Dentista. Tratamento Odontológico.

9 ABSTRACT The research is on the civil liability of the dental surgeon because of the failure of dental treatment, with overall goal of finding ways of defense the dental professional, considering the notorious number of indemnity claims in such cases. The specific objectives are focused on the liability of the dental surgeon, especially in what concern the duty of care and with the outcomes, the correct interpretation of the laws involving the legal professional and the patient, the patient's cooperation for the success of dental treatment, and also the detailed analysis of the responsibility of the dentist in any kind of dental treatment. Thus, based on surveys conducted in the Brazilian legal current system, its doctrine and jurisprudence, we notice the importance of keeping the patient informed of the risks and the expected results, as well as, the professional dental surgeon working with ethical and moral awareness, for the success of dental treatment, in order to avoid future undesirable litigation. Moreover, it was established that the responsibility of the professional may have different interpretation depending on the nature of service and, once facing litigation, it may be exempted from the liability to indemnify, especially when the professional has not acted with recklessness, negligence or malpractice in treatment, considering also that the dental science is not an exact science. Keyword: Civil Liability. Dental Surgeon. Dental Treatment.

10 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS art (s). Artigo (s) ABO Associação Brasileira de Odontologia CC Código Civil CD Cirurgião Dentista CDC Código de Defesa do Consumidor CRFB Constituição da República Federativa do Brasil Cf. Conforme CFO Conselho Federal de Odontologia CPC Código de Processo Civil CRO Conselho Regional de Odontologia Des. Desembargador ed. Edição MSc. Mestre n. Número p. Página Rel. Relator RT Revista dos Tribunais SC Santa Catarina ss Seguintes TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí v. Volume Parágrafo

11 LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS Clínica Odontológica Também conhecida como estabelecimento hospitalar, é o estabelecimento público ou particular, devidamente aparelhado com recursos odontológicos ou cirúrgicos para o tratamento de doentes (in casu, doenças bucais). Neste contexto, incluem-se não só as clínicas particulares, mas hospitais, casa de saúde, posto de saúde ou similares 1. Dano Moral São as lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico 2. Estado No sentido de Direito Público, Estado, segundo conceito dado pelos juristas, é o agrupamento de indivíduos estabelecidos ou fixados em um território determinado e submetidos à autoridade de um poder público soberano, que lhes dá autoridade orgânica 3. Eqüidade Eqüidade vem do latim aequitas, que significa igualdade, justiça, derivada por sua vez de aequus igual, justo e que, por conseguinte, em sentido ético, significa a lei igual e imparcial para todos 4. Pessoa Física É todo indivíduo desde o momento de seu nascimento até a morte. Adquire personalidade civil ao nascer com vida, mas tem seus direitos garantidos antes mesmo do nascimento. Esses direitos, baseados na própria natureza humana, são: direito à existência, à liberdade, de personalidade, à associação, à propriedade e à defesa 5. 1 BERNARDI, Sílvia de Liz Waltrick. A prática médica e o Código de Defesa do Consumidor. Curitiba: Gênesis, 2000, p RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p RABASA, Oscar apud Carvalho Filho. Indenização por eqüidade no novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p SILVEIRA, Cristiane Souza da; FLORES, Taís Cristina. Cartilha explicativa sobre o Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. Santa Maria: UNIFRA, 2008, p. 31.

12 Pessoa Jurídica É a entidade constituída por homens e bens, com vida, direitos, obrigações, patrimônio próprios. Podem ser de direito público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, etc.), ou de direito privado (sociedades empresariais, associações, etc.) 6. Profissional Liberal Aquele que sob remuneração se obriga a prestar determinado serviço para o qual deve deter condições técnicas e científicas para atender o consumidor contratante, sem a subordinação própria das relações empregatícias 7 Relação de Consumo É a relação que se estabelece entre o consumidor e o fornecedor quando realizam entre si um negócio que envolve a aquisição de um produto ou serviço 8. Responsabilidade Civil O conjunto de princípios e normas que disciplinam a obrigação de reparar o dano resultante do inadimplemento de um contrato, da inobservância de um dever geral de conduta ou, nos casos previstos em lei, mesmo da prática de um ato lícito 9. Responsabilidade Civil Objetiva Segundo tal espécie de responsabilidade, o dolo ou culpa do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar 10. Responsabilidade Civil Subjetiva É a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo 11. Responsabilidade Contratual Em sentido amplo, que dizer a expressão exprimir a obrigação assumida pelas partes contratantes em virtude da qual se acham no dever de fazer ou cumprir tudo que tenham convencionado ou ajustado SILVEIRA, Cristiane Souza da; FLORES, Taís Cristina. Cartilha explicativa sobre o Código de Defesa do Consumidor, p SÉLLOS, Viviane Coelho. Revista Direito do Consumidor n 10. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1944, p SILVEIRA, Cristiane Souza da; FLORES, Taís Cristina. Cartilha explicativa sobre o Código de Defesa do Consumidor, p CARVALHO. Milton Paulo de apud CARVALHO FILHO. Indenização por eqüidade no novo Código Civil, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 713.

13 Responsabilidade Extracontratual [...] dentro da concepção tradicional a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: responsabilidade civil. v. 4. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 11.

14 SUMÁRIO RESUMO... 5 ABSTRACT... 6 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS... 7 LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS INTRODUÇÃO RESPONSABILIDADE CIVIL BREVE RELATO HISTÓRICO DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL Concepções da Responsabilidade no Código Civil de Alterações da Responsabilidade Civil com o advento do Código Civil de CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Conduta humana Dano Dano patrimonial Dano moral Nexo de Causalidade CULPA E O RISCO Elementos da Culpa Graus da Culpa e Formas de Manifestação Negligência, imprudência e imperícia EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL: CLASSIFICAÇÕES E ESPÉCIES - DISTINÇÕES IMPORTANTES RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL OU AQUILIANA RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO Relação de Consumo Consumidor Direitos do consumidor Fornecedor Conceito e Classificações Fornecedor - Pessoa Física ou Jurídica Fornecedor profissional autônomo ou liberal Produto e Serviço - Conceituação Distinções entre Vício e Defeito Vício do produto ou do serviço Defeito do produto ou serviço Excludentes da Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo e a Inversão do Ônus da Prova...70

15 4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL A PROFISSÃO DO CIRURGIÃO DENTISTA BREVE DELINEAMENTO HISTÓRICO ODONTOLOGIA: REGULAMENTAÇÃO DA PROFISSÃO NATUREZA OBRIGACIONAL DOS SERVIÇOS ODONTOLÓGIOS Relação Profissional Paciente Obrigação de meio e obrigação de resultado Direito à informação e consentimento informado RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO DENTISTA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Responsabilidade do cirurgião dentista como preposto de Pessoa Jurídica de direito público ou privado A inversão do ônus da prova Das formas de defesa do profissional e as excludentes ou atenuantes de responsabilização aplicáveis à Odontologia e ao Direito Aplicação da Eqüidade Das outras formas de Responsabilização do Cirurgião Dentista CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANEXOS ANEXO A ANEXO B ANEXO C ANEXO D ANEXO E...140

16 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objeto o estudo da Responsabilidade Civil cirurgião dentista - CD. A importância do tema reside nas divergências encontradas na aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor - CDC à relação profissional do cirurgião dentista e seu paciente. Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos. O presente tema, na atualidade, encontra-se amparado pela legislação do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de uma Relação de Consumo. No entanto, devido a peculiaridade do instituto, em algumas hipóteses são aplicáveis as normas disciplinadoras do CC - Código Civil brasileiro ou do Código de Defesa do Consumidor, daí porque grande divergência na responsabilização do Profissional Liberal. A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em proporcionar ao cirurgião dentista novas tendências à sua defesa em processos cuja natureza seja indenizatória, eis que o fundamento é o insucesso do tratamento odontológico de encontro as expectativas do paciente, assim como, para instigar novas contribuições para a defesa dos direitos do odontólogo na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos, especialmente no âmbito de atuação do Direito Privado. Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho encontrar meios de defesa para o profissional da Odontologia. Deste modo, serão confrontados os entendimentos da doutrina odontológica com o Direito e a aplicação da Lei Civil e/ou Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto.

17 14 O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas. Como objetivo específico, pretende-se apresentar o instituto da Responsabilidade Civil, tecendo breves considerações acerca de seu escorço histórico, sua conceituação, os elementos caracterizadores do instituto, bem como as excludentes aplicáveis a este no Código Civil e Código de Processo Civil; classificar, as espécies e distinções principais da Responsabilidade Civil, dentre elas a Responsabilidade Civil Objetiva, Subjetiva, Contratual, Extracontratual e nas Relações de Consumo, demonstrando as excludentes da responsabilização aceitas pelo Código de Defesa do Consumidor; e por derradeiro, deparar a Responsabilidade Civil do cirurgião dentista, apontando a responsabilidade profissional prevista no Código de Defesa do Consumidor, delineando historicamente a ciência da Odontologia, sopesando a natureza obrigacional da prestação de serviço feita pelo odontológo, tal como a responsabilização do profissional ante o insucesso do tratamento dentário, e em decorrência disso apresentar métodos de defesa ao odontólogo, assim como novas teses a serem utilizadas e que pouco são exploradas pelos profissionais do Direito ante as divergências, ou desconhecimento, sobre o assunto. Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes questionamentos: a) Quais os elementos primordiais para o desencadeamento da responsabilização diante de um evento danoso prevista no Código Civil vigente? b) Feitas as considerações acerca das principais classificações da Responsabilidade Civil, pode-se dizer que a prestação do serviço, realizada pelo Profissional Liberal (cirurgião dentista), deverá se submeter a que tipo de legislação? c) Ocorrendo o insucesso do tratamento dentário, pode-se afirmar que o cirurgião dentista poderá ser responsabilizado por este fato? E, em decorrência disso, havendo a inversão do ônus da prova, já que prevista pelo Código de Defesa do Consumidor, quais os métodos, teses ou meios de defesa que o profissional poderá utilizar-se para fundamentar a sua defesa? Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:

18 15 a) Para que ocorra a responsabilização civil, decorrente de um fato danoso, é necessária a presença de três elementos caracterizadores deste instituto, quais sejam, o dano, o nexo de causalidade e a ação ou omissão de um agente. b) Após a análise das principais classificações da Responsabilidade Civil, e em que pesem existirem posicionamentos contrários, o diploma a ser aplicado a relação de odontólogo e paciente deverá ser o Código de Defesa do Consumidor, primeiramente, e, em havendo necessidade para suprir as divagações encontradas, utilizar-se-á o Código Civil. c) Considerando que o tratamento dentário deriva de uma ciência inexata (Odontologia), poderão ocorrer casos em que o resultado do tratamento poderá não ser o esperado, tanto pelo paciente, quanto pelo odontólogo. Desta forma, o paciente, tido como consumidor nesta relação, poderá responsabilizar o cirurgião dentista pelo insucesso do tratamento dentário. Nesse sentido, em havendo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do profissional deverá ser apurada mediante a verificação da sua culpa para o evento danoso. Em contrapartida, cabendo ao paciente comprovar a culpa do profissional, poderá incidir a inversão do ônus da prova, já que também prevista pelo Código Consumeirista, e nessa perspectiva, o cirurgião dentista, ao elaborar a sua defesa, poderá invocar teses previstas no Direito e na Odontologia, a fim de afastar a sua responsabilização ou almejar um equilíbrio na reparação do dano ocorrido. Finalmente, buscou-se nortear as hipóteses formuladas com a seguinte variável: a) Entendimentos contrários, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ao estudo que se pretende formular em relação à interpretação equivocada do Código de Defesa do Consumidor frente à relação profissional-paciente. O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive, delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente a breve histórico, conceito, fundamentos e excludentes de Responsabilidade Civil; a segunda, as espécies e peculiaridades de Responsabilidade Civil, apresentando, de forma suscinta, a Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo, trazendo à baila, apontamentos sobre o tema proposto; e, por derradeiro, a Responsabilidade Civil do cirurgião dentista. Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método indutivo, tal como o relatório dos resultados expresso na presente monografia é

19 16 composto na base lógica indutiva 14, uma vez que neste se opera e colhe dados que são reunidos e concatenados para a caracterização do tema pesquisado 15. Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica 16. Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa. A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino da Universidade do Vale do Itajaí: formação continuada, Ano 2, número 4; assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho científico. A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema abordado. Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este estudo: a aplicação e a interpretação, dos corretos institutos concernentes a responsabilização do cirurgião dentista, com principal enfoque na teoria subjetiva prevista no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor afastando a responsabilidade de indenizar do profissional, ante a não comprovação da sua culpa para o evento danoso, ou havendo a inversão do ônus da prova, comprovar o demandado (cirurgião dentista) a culpa exclusiva da vítima, garantindo a aplicação da equidade na condenação, ou afastando a sua responsabilização. Por outro lado, buscou-se traçar parâmetros para as diversas formas de prestação de serviço deste profissional, bem como a verificação da sua culpa ante a natureza do seu serviço, como é o caso das Clínicas Odontológicas e do profissional preposto do Estado, entretanto, sem afastar 14 Sobre os Métodos e Técnicas nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p PASOLD, César Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica. 10. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2007, p Quanto às Técnicas mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p , 31-41, 45-58, e , nesta ordem.

20 17 o foco principal desta pesquisa, isto é, a responsabilização do cirurgião dentista, Profissional Liberal, decorrente do insucesso do tratamento odontológico.

21 2 RESPONSABILIDADE CIVIL Este capítulo trata do instituto da Responsabilidade Civil. Inicialmente, será feito um breve lineamento da historicidade do tema, passando, a seguir, a sua conceituação. Serão explanados ainda, os requisitos da caracterização da Responsabilidade Civil bem como suas subdivisões, e, por fim, serão apontadas as excludentes da responsabilização civil, trazendo à baila casos em que poderão ou não serem utilizados estes princípios. Estabelecidas tais premissas, passa-se ao objeto de análise deste estudo: A palavra responsabilidade é derivada do verbo latino respondere, de spondeo, primitiva obrigação da natureza contratual romano, pela qual o devedor se vincula ao credor nos contratos verbais, por intermédio e resposta (spondesne mihi dare Centum? Spondeo, ou seja, prometes me dar um cento? Prometo) 17. A noção de responsabilidade, como gênero, implica sempre da conduta voluntária violadora de um direito jurídico. Sob tal premissa, a responsabilidade pode ser de várias naturezas, embora ontologicamente o conceito seja o mesmo BREVE RELATO HISTÓRICO DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL Busca-se com o estudo deste tópico, esclarecer pontos importantes da narrativa da história da responsabilização civil, apontando os principais fatos contribuintes à sua criação, existência e fundamentos. Segundo Wald, a Responsabilidade Civil apresenta uma evolução pluridimensional, pois sua expansão se deu quanto à sua história, aos seus fundamentos, à sua extensão ou área 17 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. v ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 19.

22 19 de incidência (número de pessoas responsáveis e fatos que ensejam a responsabilidade) e à sua profundidade ou densidade (exatidão e reparação) 19. Nessa órbita, Venosa prepondera que a noção clássica da responsabilidade foi sofrendo, no curso da História, constantes temperamentos em sua aplicação. Nesse sentido, as primeiras atenuações em relação ao sentido clássico de culpa traduziram-se nas presunções de culpa e em mitigações no rigor da apreciação da culpa em si 20. Afirma Diniz que historicamente, na civilização humana dominava-se a vingança coletiva, que se caracterizava-se pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes 21. Depois deste período há o de composição, ante a observância do fato de que seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa para que este reparasse o dano mediante prestação da poena (pagamento de certa quantia em dinheiro), a critério de autoridade pública, se o delito fosse público, e do lesado se o delito fosse privado do que cobrar a retaliação, pois assim sendo, não haveria reparação de dano algum 22. A Responsabilidade Civil se assenta, segundo a teoria clássica, em três pressupostos: um dano, a culpa do autor e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano 23. É do entendimento de Monteiro: Os novos inventos, a intensidade da vida e a densidade das populações aproximam cada vez mais os homens, intensificando suas relações, no plano real e virtual, o que acarreta um aumento vertiginoso de motivos para a colisão de direitos WALD, Arnoldo apud DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p CAVALIERI FILHO, Sérgio apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2007, p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. v ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 446.

23 20 Para Gonçalves, nessa época [...] não se cogitava a possibilidade da culpa, bastando apenas à ocorrência do dano, sendo que este provocava reação imediata ao ofendido, não havendo regras ou limitações, predominava-se então, a vingança privada 25. Afirma Brito que no Direito Romano não houve uma construção acerca da teoria da Responsabilidade Civil, todavia, a contribuição dos romanistas não pode ser desprezada, haja vista que à época em que em cada aplicação à espécie do caso, entre os romanos não havia distinção entre Responsabilidade Civil e penal, constituindo-se entre ambas, numa pena imposta ao causador do dano 26. Conforme acentuou Diniz, foi na Pena do Talião 27, com a visão do delito do Direito Romano, que se encontra o berço da Responsabilidade Civil, a qual evoluiu com o advento da Lei das XII Tábuas 28, que fixou o valor da pena a ser paga pelo ofensor ao ofendido. Nesta modalidade, a responsabilidade era objetiva, ou seja, não dependia da culpa, mostrando-se, tão somente, como uma reação ao lesado contra a causa aparente do dano 29. A idéia de responsabilidade, como bem lembrou Santana: [...] ingressa na órbita jurídica após ultrapassada, entre os povos primitivos, a fase de reação imediata, inicialmente grupal, depois individual, passando pela sua institucionalização, com a pena do talião, fundada na idéia de devolução da injúria e na reparação do mal com mal igual, já que qualquer dano causado a outra pessoa era considerado contrário ao direito natural 30. Maior evolução do instituto ocorreu com a Lex Aquilia 31, cujo propósito era a substituição da multa fixa em uma multa proporcional ao dano causado, que deu origem à 25 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2007, p BRITTO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polêmicos da responsabilidade civil objetiva no novo Código Civil. Disponível em < Acesso em 08 ago. 2008, às 08h20min. 27 Denomina-se Pena de Talião, a idéia da reparação do mal pelo mal, evoluída em uma reação individual, sintetizada na fórmula: olho por olho, dente por dente, quem com ferro fere, será ferido. Cf. DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p Denomina-se Lei das XII Tábuas, a noção de que se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se existiu acordo. Cf. DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p SANTANA, Heron José. Responsabilidade civil por dano moral ao consumidor. Minas Gerais: edições ciências jurídicas, 1997, p Denomina-se Lex Aquilia, a não limitação apenas em especificar melhor os atos ilícitos, mas substituir as penas fixas, pela reparação pecuniária ao dano causado, tendo em vista o valor da coisa durante os 30 dias anteriores ao delito e atendendo, a princípio, ao valor venal; mais tarde, estendeu-se o dano ao valor relativo, por influência da jurisprudência, de sorte que a reparação poderia ser superior ao dano realmente sofrido, se a coisa diminuísse de valor, no caso prefixado. Cf. LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 21.