EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO, REEQUILÍBRIOS INCOMPLETOS E LIMITES DE ALTERAÇÃO DE CONTRATOS DE CONCESSÃO E PPP

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1 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO, REEQUILÍBRIOS INCOMPLETOS E LIMITES DE ALTERAÇÃO DE CONTRATOS DE CONCESSÃO E PPP Mauricio Portugal Ribeiro (os slides sobre limites de alteração contractual são de autoria de Gabriela Engler) 19/10/2017 II FORUM INTERNACIONAL DE PPP Salvador - BA

2 O que caracteriza o EEF e a atividade de reequilíbrio O que é o EEF: braço operacional da matriz de riscos O que não é: mecanismo para adaptação do contrato às mudanças no seu ambiente (regulação baseada em custos ou instrumentos da regulação baseada em preços como o Fator X etc.) Como funciona o reequilíbrio em contratos privados? E a experiência internacional? Reequilíbrio como atividade voltada para eventos pontuais mas que muitas vezes envolve negociações Reequilíbrio vs. repactuação de contratos Reequilíbrio Matriz de Riscos Cerne do Contrato

3 Tipos de evento de desequilíbrio De uma forma geral: compensação por riscos assumidos no contrato por uma parte, mas cujos eventos gravosos afeta à outra parte Compensação por alterações no contrato, inclusive novos investimentos exigidos unilateralmente pelo Poder Concedente Compensação por descumprimento de contrato

4 Percurso para realizar o reequilíbrio 1) Verificação da ocorrência de evento 2) Análise do contrato, lei e outras normas para estabelecer de quem é o risco 3) Dimensionamento do impacto do evento 4) Estipulação do valor da compensação 4.1. Parâmetros para mensuração dos custos causados pelo evento 4.2. Valor de dinheiro no tempo 5) Definição da forma de compensação (variação da tarifa, pagamento público etc.)

5 Alguns exemplos de eventos de desequilíbrio Descumprimento de obrigações de pagamento (aportes, contraprestação, subsídios a financiamentos, reembolso de custos ambientais ou de desapropriação/ desocupação ou pagamentos por terem disparado mecanismos de garantia de demanda etc.) - redução da capacidade de pagamento dos entes governamentais e estatais e redução da capacidade de endividamento dos entes governamentais e das estatais Atraso no cumprimento de obrigações de investimentos em obras públicas nas concessões (o caso das obras da Infraero e do DNIT) Necessidade de incluir investimentos novos em contratos de concessão e PPP em curso para garantir o abastecimento de água Redução da capacidade de pagamento dos usuários dos serviços e, por isso, redução do número de usuários efetivos dos serviços em alguns casos dispara cláusulas de compartilhamento de riscos, que exige pagamentos do Poder Concedente aos concessionários Aumento do custo de energia elétrica aumento em alguns casos de mais de 80% nas contas, dispara direito de reequilíbrio dos contratos em alguns casos Criação legal de gratuidades (desempregados em SP, Lei do Caminhoneiro etc.), também dá origem a processos de reequilíbrio

6 Alguns temas a serem discutidos Qual o parâmetro representativo do contrato em estado de equilíbrio? O problema no caso do reequilíbrio por fluxo de caixa marginal Como deve ser tratado o valor do dinheiro no tempo? Plano de negócios Taxa definida pela agência a posteriori Taxa contratual Faz sentido distinguir novos investimentos dos demais eventos? Como devem ser precificadas as ocorrências que geram custos ou perdas de receita? Planilhas anexas ao Plano de Negócios? Pesquisa de Mercado? Sistemas e tabelas de preços públicos As referências de custo previstas no plano de negócios devem ser usadas como referência do custo esperado para efeito de definição de custos excedentes ou também para precificar custos excedentes? Plano de negócios: faz sentido supor que há jogo de planilhas ou que ele transforma a concessão em investimento de renda fixa? O problema dos reequilíbrios incompletos e a definição de formas de reequilíbrios compatíveis com as exigências financeiras do projeto

7 Reequilíbrios incompletos Publiquei o primeiro artigo que trata desse tema em 2015 A expressão reequilíbrio incompleto se tornou corrente Reequilíbrio econômico, mas não financeiro Exemplo Reequilíbrio financeiro, mas não econômico Exemplo Por que acontecem? Contratos mal feitos: cláusulas que estabelecem que Poder Concedente tem a prerrogativa de escolher a forma de reequilibrar, sem se dar conta que algumas formas de reequilíbrio em determinados contextos pode resultar em reequilíbrios incompletos Agentes públicos responsáveis pelo reequilíbrio do contrato que não tem compreensão sobre a diferença entre o impacto econômicos e os financeiros do evento de desequilíbrio Por que até 2015 ninguém nunca tinha falado desse assunto? Teoria do equilíbrio econômico-financeiro é teoria desenvolvida sobretudo por juristas Juristas raramente têm clareza da diferença dos aspectos econômicos em relação aos financeiros

8 Nova regra sobre os limites da mutabilidade contratual

9 Nova regra sobre limites à mutabilidade contratual Alteração introduzida pelo artigo 22 da Lei Federal n o /17: fim dos limites quantitativos para alteração contratual (afastada a incidência dos 1 o e 2 o do art. 65 da Lei no 8.666) Mudança há muito defendida por especialistas Não fazia sentido aplicar os limites de alteração contratual da aos contratos de concessão e PPP por conta das incertezas decorrentes dos prazos extensos Necessidade de maior flexibilidade ao gestor para adequação dos contratos de parceria às demandas técnicas, sociais, tecnológicas, etc. Particularidade da dinâmica de construção e operação do ativo pelo mesmo player Fim da questão sobre valor do contrato (muitas vezes inflacionado para equacionar limites à mutabilidade contratual) Mas então não haveria limites à mutabilidade dos contratos de parceria? Sim, há limites qualitativos, mas que só podem ser aferidos caso a caso

10 Nova regra sobre limites à mutabilidade contratual Parâmetros Alteração deve ser necessária para se atingir o interesse público que motivou a contratação Avaliação da relação de custo-benefício Situações de premência Economicidade e eficiência Preservação da natureza do objeto contratual Impedir o desvirtuamento do contrato original Não pode haver violação à exigência de licitação prévia e ao princípio da vinculação objetiva ao instrumento convocatório Preservação da equação econômico-financeira do contrato e dos direitos do contratado Necessidade de assegurar a viabilidade de adimplemento do objeto, pelo concessionário Considerar capacidade de investimento vs. prazo, financiabilidade, liquidez, etc.

11 Nova regra sobre limites à mutabilidade contratual E o concessionário pode se recusar a aceitar a alteração contratual? O artigo 22 não acabou com os poderes exorbitantes da Administração Pública Parâmetro legal da obrigação do privado de aceitar a alteração unilateral: impossibilidade de reequilíbrio incompleto (que, por conta do art. 58 da 8.666/93, deveria requerer sempre o acordo entre as partes) Desde que o reequilíbrio seja tanto econômico quanto financeiro, o concessionário não poderia se recusar Importância de regular esses temas nos novos contratos Como são questões que geralmente surgem apenas após certo tempo de execução contratual, não costumam ser muito debatidas durante a modelagem Amparo legal: Art. 23, V, da Lei 8.987/95, São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: ( ) V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

12 Nova regra sobre limites à mutabilidade contratual Importância de regular esses temas nos novos contratos (cont) Faz sentido o contrato estabelecer limites quantitativos e/ou qualitativos às alterações? Interessante estabelecer parâmetros da obrigação do privado de aceitar alterações unilaterais pela Administração Pública (troca de investimentos e novos investimentos) Mas cravar limites exatos pode engessar (ex. das concessões rodoviárias do ESP, que estabeleceram limite para novos investimentos de 15% do montante inicial total de investimentos, de acordo com os valores definidos no EVTE) redação Caso Concer Nova Subida da Serra Embora não tenha invocado limites à alteração contratual, TCU aplicou lógica da à concessão: novo investimento não poderia ser reequilibrado por indenização, sem previsão orçamentária Importância de imprimir nova cultura que afaste as regras da quando incompatíveis com a lógica das concessões

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