ILUSTRÍSSIMO PREGOEIRO JAMES HENRIQUE MACEDO PREGÃO ELETRÔNICO Nº. 0002/2006 EMPRESA INTERESSADA NO CERTAME IMPUGNAÇÃO

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1 ILUSTRÍSSIMO PREGOEIRO JAMES HENRIQUE MACEDO PREGÃO ELETRÔNICO Nº. 0002/2006 EMPRESA INTERESSADA NO CERTAME IMPUGNAÇÃO Aos termos do Edital do Pregão Eletrônico nº. 0002/2006 do CNPq, o que faz na forma do item 5.1 do instrumento convocatório, na Lei /2002, com base os argumentos a seguir expostos. i tempestividade Mencione-se, de início, que a presente impugnação é absolutamente tempestiva, eis que atende ao prazo geral de 02 (dois) dias úteis para protocolo de requerimentos, questionamentos e impugnações ao Edital, fixados no item 5.1 do mesmo. Como regra de interpretação, a Lei 8.666/93 estabelece que a contagem dos prazos em licitação exclui o dia do início e inclui o dia do vencimento. Assim, como a realização do certame está prevista para o dia , o prazo final para a apresentação de impugnação ao Edital se dará em Desta forma, a impugnação protocolada em 31 de janeiro é totalmente tempestiva, merecendo análise na forma do requerimento final, impugnando-se desde já quaisquer alegações em sentido contrário. ii das razões de impugnação II. 1) Da impropriedade da aquisição de solução integrada de antivírus, análise de protocolos de rede e módulo de controle de conteúdo O primeiro elemento da presente impugnação ao Edital refere-se ao tipo de contratação de que lançou mão o CNPq na presente situação, qual seja, a aquisição de uma solução integrada de produtos e serviços de variados matizes. A licitação aqui analisada refere-se à aquisição de uma solução integrada de antivírus, análise de protocolos de rede e aplicação para redes Ethernet 10/100 (item do Anexo I) e módulo de controle de conteúdo para os protocolos SMTP, FTP, HTTP, ICAP e POP3 tipo appliance (item do Anexo I). Essa solução, assim, contempla três produtos de natureza diversa. Como o item do Anexo I do Edital de Licitação exige gerência centralizada de todos os módulos da solução adquirida, está, em verdade, exigindo que todos os três produtos contemplados sejam fornecidos pelo mesmo fabricante. Ainda que tal exigência (mesmo fabricante de todas as soluções) não esteja expressa no texto, ela é, diante de uma análise técnica da questão, a única que se pode extrair pela interpretação do Edital. Ocorre que tal requisito técnico impede, de maneira injustificável, a participação de fabricantes de produtos específicos. Fabricantes de softwares de antivírus apenas estão previamente excluídos do certame, seja isoladamente, seja constituindo parceria com fabricantes dos outros elementos da solução integrada.

2 Além disso, a aquisição da solução integrada numa única licitação é medida que certamente lesa o interesse público, já que dá margem à aquisição de uma solução que pode não atender de forma ótima às necessidades específicas que cada produto dessa solução poderia resolver. Muito melhor e mais vantajoso para a Administração Pública seria a realização da licitação de forma fracionada, instituindo certames diferentes para a aquisição de cada produto que consta da solução aqui pretendida. Isso porque essa aquisição de soluções específicas para cada necessidade permite, por exemplo, a ampliação da competitividade, já que não só fabricantes que possuam os três produtos integrados poderiam habilitar-se no certame, mas todos aqueles que tenham as soluções pretendidas, ainda que apenas parte delas. Tal ampliação de concorrência permitiria maior qualidade na contratação e o oferecimento de melhores preços ao CNPq (já que, claramente, a concorrência livre estimula o aparecimento de melhores ofertas) 1. Dessa forma, impugna-se o Edital de Licitação, pretendendo-se o fracionamento da licitação em procedimentos distintos para a aquisição de plataforma de antivírus, solução de análise de protocolos e solução de controle de conteúdo tipo appliance, na forma do pedido final. Contudo, caso não seja aceito o fracionamento, há que se levar em conta o atual caráter restritivo do certame, com a revogação do item do Anexo I do Edital de Licitação, permitindo a participação de fabricantes de apenas parte da solução pretendida de forma associada com outras empresas, na forma do pedido final. II. 2) Do valor da contratação Caso não seja adotada a visão acima, que denuncia a impropriedade da aquisição conjunta dos produtos pretendidos pelo CNPq através de uma única licitação, há que se analisar a diferença dos preços estabelecidos para a contratação constantes do instrumento convocatório do certame. Com efeito, o item 2 do Anexo I (Termo de Referência) do Edital de Licitação estabelece como preço de referência na contratação o valor de R$ ,00 (cento e sessenta e nove mil, oitocentos e sessenta reais). Entende-se, a princípio, que esse seria o valor estimado pela Administração Pública para a contratação da solução aqui pretendida. Entretanto, em manifesta discrepância, o item 14 do mesmo Anexo I do Edital de Licitação, diz, textualmente, que o gasto total estimado com a aquisição dos produtos, relacionados no item 3, é da ordem de R$ ,00 (trezentos e oitenta e dois mil seiscentos e cinqüenta reais). Ora, qual o valor exato da contratação? Um dos valores estabelecidos (aquele do item 14) é simplesmente mais que duas vezes superior ao outro valor de referência constante do instrumento de convocação da licitação. E veja-se que não se trata, aqui, de mero apego a formalidades. A fixação correta do preço de referência da contratação (que será o preço máximo de oferecimento das propostas no Pregão Eletrônico) é essencial para que os participantes do certame possam definir suas propostas econômicas e corretamente mensurar os elementos técnicos necessários para bem satisfazer as necessidades da Administração Pública. O fato de um dos preços de referência (ambos relativos aos mesmos itens, ressalte-se) ser mais do que o dobro do outro certamente causa insegurança jurídica tanto aos participantes do certame (que não terão clareza suficiente para a formulação de suas propostas), quanto à própria Administração (que não saberá ao certo se haverá possibilidade de adquirir o objeto contratado dependendo do preço de referência que se adote). A importância do preço de referência, se já é de avultada importância quando se trate de licitações instituídas sob as modalidades comuns da Lei 8.666/93, será ainda maior ao se falar em pregão, já que a Lei /2002 estabelece o critério do menor preço como fator único de julgamento das propostas apresentadas, na linha do seu art. 4º, inciso X.

3 Justamente por isso, dando azo à segurança no pregão mencionado, é necessária a correção da discrepância aqui apresentada, com a fixação de um preço de referência único no certame em questão, na forma do pedido final. II. 3) Da solução de controle de conteúdo tipo appliance Impossibilidade de se exigir um único fabricante Na seqüência, visualiza-se que, além de a restrição de competitividade do certame estar fundamentada nos argumentos traçados no tópico II.1 dessa impugnação, ela está presente, também, em outro requisito técnico da contratação que merece revisão. Trata-se do item do Anexo I do Edital de Licitação, que traça as especificações da solução de controle de conteúdo tipo appliance. A insurgência aqui demonstrada não é em relação ao fato de se exigir que a solução seja do tipo appliance, mas sim por causa da redação do subitem , que diz que a solução de controle de conteúdo deve pertencer a um mesmo fabricante e possuir gerência integrada ao antivírus. Aqui aparece o caráter restritivo da exigência, que é pedir-se que hardware e software sejam, ambos, de um mesmo fabricante. Ora, não se entende como razoável essa especificação. Não há, tecnicamente, qualquer perda de qualidade ou eficiência da solução caso haja o fornecimento do appliance com o hardware de um fabricante e o software de outro. Este é, inclusive, o procedimento comum para as mais diversas aquisições de equipamentos e serviços de informática, já que se leva em conta que fabricantes de software fabricam apenas aplicativos, e fabricantes de hardware produzem apenas os componentes materiais (físicos) das máquinas. Exigir que hardware e software sejam ambos do mesmo fabricante é contrariar essa lógica visível e evidente do mercado de informática (basta que se tenha em mente que as maiores e mais conhecidas companhias que atuam nesse ramo da economia dedicam-se ou aos aplicativos, ou ao maquinário físico) e restringir sobremaneira a licitação, sem que daí advenha qualquer incremento ou melhoria de qualidade na solução adquirida pelo CNPq 2. Nessa linha, é bom ter em mente que o art. 3º, 1º, inciso I, da Lei 8.666/93 veda o estabelecimento de cláusulas que restrinjam o caráter competitivo do certame 3. O mais correto para a situação é permitir o fornecimento de solução de controle de conteúdo tipo appliance, mas sem a exigência de fabricação única de hardware e software. Assim, requer-se a alteração do Edital de Licitação nesse item específico, na forma do pedido final. II. 4) Do dano ao Erário Aquisição de versão integral da plataforma de antivírus e não de uma atualização competitiva Desperdício de produtos e investimentos já realizados O último elemento da impugnação refere-se especificamente ao item antivírus da solução integrada objeto do pregão. Aqui questiona-se a aquisição de uma versão integral (full) da plataforma de antivírus, quando o recomendado seria a aquisição de uma atualização competitiva (competitive upgrade) da plataforma de antivírus já instalada. O CNPq possui uma plataforma de antivírus já instalada em sua rede (servidores e estações de trabalho). Se pretende realizar licitação para a renovação das licenças ou aquisição de plataforma diversa, deveria ter optado pela compra de atualização competitiva da plataforma atualmente instalada. Explica-se. Como esse ente público já possui plataforma de antivírus instalada, já realizou investimentos para tanto e já possui uma base de solução de antivírus que pode ser utilizada como ponto de partida para a licitação ora instaurada. Tomando em consideração elementos como esses, a Administração Pública, na grande maioria de seus órgãos e entes, quando pretende a aquisição de soluções como essa, licita atualizações competitivas de aplicativos já instalados. Essa licitação de atualizações competitivas permite um melhor aproveitamento dos recursos públicos. A uma porque informa aos licitantes o que já possui instalado em seu maquinário e rede e permite o aproveitamento desse material pelos particulares quando da instalação da

4 nova solução. Assim, utilizando-se o que já está instalado, pode-se adquirir pacotes reduzidos de novos softwares, tornando mais barata a contratação. A duas porque estimula a concorrência de mercado, pela qual, sabidamente, fabricantes diversos tendem a oferecer preços mais vantajosos para colocarem sua gama de produtos ao dispor da Administração em detrimento de seus concorrentes 4. A três porque evita o desperdício do dinheiro público despendido anteriormente para a aquisição da plataforma de softwares já instalada, a qual, caso adquira-se um produto integralmente novo (full version), certamente será completamente descartada (ou seja, a plataforma atual, de propriedade da Administração, será, literalmente, jogada fora ). Em suma, a licitação de atualizações competitivas oferece a vantagem de preços menores de contratação, maior competitividade no certame e evita o desperdício de produtos que já são de propriedade da Administração Pública. É uma praxe comumente utilizada por uma ampla gama de órgãos e entes, tais como o Banco Central do Brasil (conforme o Pregão Demap 76/2004), entre outros. Essa licitação de atualizações competitivas trata-se, em verdade, de verdadeira preservação de investimentos já realizados pela Administração na aquisição de plataforma de antivírus. Infelizmente, não é a solução contemplada no Edital ora impugnado, que, ao não informar o que o CNPq já possui, dá indicativos de que a licitação será para a aquisição de soluções novas. Como é sabido por qualquer técnico na área aqui abordada, essa opção não garante maior segurança na contratação, não garante maior qualidade da solução implementada, não evita o desperdício de dinheiro público e induz a uma contratação mais cara e desnecessária. Tornar inteligente a utilização das verbas do Erário é dever de todo o agente administrativo. Quer parecer lógico que, no presente caso, isso se dará com a opção por uma licitação que, respeitando o dinheiro já gasto com a plataforma atual de antivírus, coloque-a à disposição para a instalação da nova solução e permita uma contratação por valores certamente muito menores do que os que serão praticados no caso da aquisição de uma versão nova e integral de softwares. É, portanto, de se rever o Edital de Licitação, com a contemplação, no objeto do pregão, de atualizações competitivas da plataforma de antivírus atualmente instalada, preservando o Erário de gastos desnecessários. iii pedido final Diante de tudo o que se expôs, pede-se: 1. A revogação da presente licitação e o fracionamento de seu objeto, com a instauração de procedimentos licitatórios diversos e específicos para a aquisição da plataforma de antivírus, da solução de análise de protocolos de rede e da solução de controle de conteúdo tipo appliance, nos termos do item II.1 da presente impugnação; 2. Caso não seja realizado o fracionamento acima mencionado, pede-se a revogação do item do Anexo I do Edital de Licitação, permitindo a participação consorciada ou associada de fabricantes de softwares que sejam parte da solução licitada, nos termos do item II.1 da impugnação; 3. A alteração do Edital de Licitação, com a explicitação do correto preço de referência indicado para a contratação, solucionando-se a contradição encontrada entre os itens 3 e 14 do Anexo I do Edital de Licitação, na forma do item II.2 desta impugnação; 4. A alteração do Edital de Licitação, com a revogação do item do Anexo I do mesmo, permitindo que os licitantes ofereçam solução de controle de conteúdo tipo appliance sem a necessidade de apresentação de hardware e software de um mesmo fabricante, de acordo com o item II.3 desta impugnação; 5. Por fim, a alteração do objeto da licitação quanto à plataforma de antivírus, com a especificação de aquisição de atualização competitiva da plataforma atualmente disponível do CNPq, de acordo com o item II.4 desta impugnação.

5 Nestes Termos, Pede Deferimento. Brasília, 31 de janeiro de EMPRESA INTERESSADA NO CERTAME. 1 Esse é um importante critério quando se trata de análise de licitações sob a modalidade pregão, a qual, estabelecendo os padrões técnicos de desempenho da solução a ser contratada, tem como principal marca o julgamento das propostas com base no critério do menor preço, a teor do disposto no inciso X do art. 4º, da Lei nº / Até mesmo porque os padrões de desempenho do sistema estão todos traçados no Edital de Licitação, inexistindo variação de desempenho possível. 3 Nesse sentido a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO: Veda-se cláusula desnecessária ou inadequada, cuja previsão seja orientada não a selecionar a proposta mais vantajosa, mas a beneficiar alguns particulares. (JUSTEN FILHO, M. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed., São Paulo: Dialética, 2004, p. 68) 4 Tenha-se em mente aqui, novamente, a importância do menor preço de propostas em se tratando de pregão, o que acima já foi destacado.