Módulo 1 Perguntas/Respostas alunos

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1 PROGRAMA APRENDA DIREITO PENAL EM 3 MESES Módulo 1 Perguntas/Respostas alunos Seguem abaixo as respostas aos questionamentos elaborados pelos alunos no módulo 1. Bons estudos! PERGUNTA 1 Dúvida sobre uma das perguntas do teste do Módulo 1. A afirmação sobre a qual paira minha dúvida: "O uso do instituto da analogia pressupõe, necessariamente, uma lacuna involuntária da norma em vigor." A lacuna deve ser mesmo "involuntária"? Se se tratar de lacuna voluntária na lei, não se pode integrar tal lei lacunosa por meio da analogia? Desde já agradeço, Aluno: Daniel Godinho Rosa. Resposta: Isso mesmo Daniel, pressupõe, necessariamente uma lacuna involuntária. No caso de lacuna voluntária esse recurso é vedado, mesmo que considerado benéfico ao agente. Esse é o posicionamento de grande parte da doutrina. Rogério Greco ensina: Em matéria penal admite- se, contudo, o recurso à chamada analogia in bonam partem, desde que o exegeta chegue à conclusão de que não foi intenção da lei deixar de lado determinada hipótese, sendo o caso, portanto, de lacuna involuntária. Este tema foi cobrado na prova para juiz de direito do Ceará. Observe: TRIBUNAL DE JUSTIÇA - CEARÁ - JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO - CESPE - UNB PROVA OBJETIVA SELETIVA Questão: Em relação à analogia, assinale a opção correta. a) A analogia só ocorre na hipótese de aplicação de lei, sendo vedada a utilização de entendimento firmado em súmula de tribunal superior analogicamente a outra situação semelhante. b) A analogia em direito penal, em regra, só pode ser utilizada em razão da ausência de norma regulamentadora, da presença de lacuna na lei ou da existência de lei desproporcional. c) A analogia, forma de autointegração da lei, não constitui fonte mediata do direito, podendo ser utilizada em relação a normas permissivas e incriminadoras. d) A jurisprudência do STJ admite, no âmbito do direito penal, a aplicação de analogia de normas de direito civil ou processual civil, ainda que resulte na condenação do réu. ü e) O uso do instituto da analogia pressupõe, necessariamente, uma lacuna involuntária da norma em vigor. - Correta Corroborando com esse entendimento, o STF assim se posicionou: PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 155, 4º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇAO ANALÓGICA DA MAJORANTE DO ROUBO COM CONCURSO DE AGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PENA AQUÉM DO MÍNIMO. ATENUANTE. "I - A qualificadora do 4º do art. 155 do CP não se confunde, em seus efeitos, com a majorante do 2º do art. 157 do CP. "II - A analogia pressupõe, para o seu uso, uma lacuna involuntária (art. 4º da LICC). "III - A pena privativa de liberdade não pode ser fixada abaixo do mínimo legal com supedâneo em meras atenuantes (Precedentes e Súmula n.º 231- STJ). Recurso provido (REsp /RS, rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, j. em , p. no DJU de , p. 343) PERGUNTA 2 Assunto: perigo abstrato e presumido Quanto ao princípio da ofensividade, está proibido no DP o perigo abstrato e presumido. Crime de perigo é diferente de perigo de lesão ou ameaça? Em ambos o perigo tem de ser concreto e certo? No crime de perigo contra bens jurídicos difusos e coletivos o DP assume papel preventivo. Antecipa a tutela penal, não espera o dano acontecer. Ex. porte de arma de fogo Dentro deste contexto não consigo entender a proibição no DP de perigo abstrato e presumido. Obrigada Aluna: Isabel Cristina Gonçalves Campos

2 Resposta: Sim, em virtude do princípio da ofensividade está proibido no direito penal o perigo abstrato presumido, ou seja, quando se dispensa a prova de sua existência, bastando a periculosidade definida pelo legislador. Nosso posicionamento é que admitir em direito penal o perigo abstrato presumido significa conceber o delito como mera desobediência da norma, tal como fizera o nazismo de Hitler. A teoria constitucionalista do delito, defendida por nós, enfoca o crime como ofensa ao bem jurídico protegido (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico). O resultado jurídico somente será desvalioso quando a ofensa for, dentre outros requisitos, real ou concreta. Se a lesão significa uma efetiva ofensa ao bem jurídico, se o perigo concreto é uma probabilidade de lesão, se o perigo concreto indireto (ou perigo abstrato de perigosidade real) é uma probabilidade de perigo concreto, o perigo abstrato puro (ou presumido) é uma mera possibilidade de perigo de perigo de perigo concreto. Essa tríplice incidência do perigo é inadmissível no direito penal, porque se distancia demasiadamente do bem jurídico protegido. Nas precisas lições de Luigi Ferrajoli: O mesmo pode- se dizer dos denominados crimes de perigo abstratos ou presumido, nos quais tampouco se requer um perigo concreto, como perigo que corre um bem, senão que se presume, em abstrato, pela lei; desta forma, nas situações em que, de fato, nenhum perigo subsista, o que se castiga é a mera desobediência ou a violação formal da lei por parte de uma ação inócua em si mesma. Também estes tipos deveriam ser reestruturados, sobre a base do princípio de lesividade, como delitos de lesão, ou, pelo menos, de perigo concreto, segundo mereça o bem em questão um tutela limitada ao prejuízo ou antecipada à mera colocação em perigo. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo : RT, 2002, p. 383). PERGUNTA 3 Bom dia, estimados professores! Tenho a seguinte dúvida: - Por que a inviolabilidade dos Parlamentares é uma causa de exclusão da tipicidade? Obrigada! Camila Guiguer. Aluna: CAMILA MARIA BRITO DE SOUZA GUIGUER Resposta: Olá Camila, saudações. Agradecemos sua participação. Seu questionamento foi esclarecido na página 143 do Curso de Direito Penal (2.10.6). Há divergências sobre a natureza jurídica da inviolabilidade parlamentar, porém entendemos ser causa de exclusão da tipicidade penal. Seguem as considerações conforme nossa obra: A natureza jurídica da inviolabilidade parlamentar não é consensual. Há doutrina que entende ser uma causa de isenção pessoal de pena. Entendemos que se trata de uma causa de exclusão da tipicidade penal (STF, Pet DF, rel. Celso de Mello, ). O art. 53 da CF fomenta e autoriza a atividade crítica do parlamentar, para a defesa do Estado e do Parlamento. Por força da teoria da tipicidade conglobante (ver item 4.4.), o que está fomentado e autorizado por uma norma jurídica nunca pode estar proibido por outra. Logo, o fato (fomentado) é atípico (do ponto de vista material nesse sentido também a doutrina do monografista do tema, Alberto Z. Toron 1 ). Insere- se o tema, ademais, no contexto de um risco permitido (teoria do risco de Roxin item 6.5.). Justamente por isso, também pela teoria da desaprovação da conduta, o fato é atípico. Recordando: A tipicidade conglobante de Zaffaroni determina que o juízo de tipicidade deve ser realizado através da conjugação da tipicidade legal (trata- se da adequação ao disposto no tipo legal - a letra da lei) com a tipicidade conglobada, ou seja, não basta que a conduta seja legalmente típica, mas também que a norma proíba a conduta do agente. Sendo assim, é possível concluir que a conduta do agente deve se revestir de antinormativade, isto é, ser contrária às demais normas do ordenamento jurídico. Na tipicidade conglobante deve ser analisado as normas do ordenamento jurídico de forma conjunta, de forma conglobada, para verificar se a conduta do agente é realmente típica. Posto isso, se houver uma conduta autorizada, fomentada ou determinada, a conduta não será típica. PERGUNTA 4 Julgue o item a seguir: MP- SC Em se tratando de crime continuado, na hipótese de novatio legis supressiva de incriminação, a lei nova retroage, alcançando os fatos ocorridos antes de sua vigência. Quanto aos fatos posteriores, de aplicar- se o princípio da reserva legal. ( ) Certo( ) Errado Comentários:

3 Lei supressiva de incriminação significa o mesmo que abolitio criminis, ou seja, "lei posterior que deixa de considerar crime o fato ocorrido". Dessa forma, a lei nova retroage, alcançando os fatos ocorridos antes de sua vigência para beneficiar o agente. Não podemos confundir a incidência da abolitio criminis com o teor da súmula 711 do STF, a lei penal mais grave aplica- se ao crime continuado ou ao permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Esta súmula admite a aplicação da novatio legis in pejus, mas não veda a aplicação da abolitio criminis. Sendo assim, nos casos em o agente praticou uma série de crimes na vigência de leis diversas, aplicar- se- á a mais recente (última lei), ainda que seja a mais gravosa. PERGUNTA 5 Dúvida: "Embarcações e aeronaves públicas brasileiras (leia- se: embarcações ou aeronaves que se acham em missão oficial; missão oficial significa missão realizada em função do interesse público brasileiro): são consideradas território brasileiro, onde quer que se encontrem (segue- se aqui o princípio do pavilhão ou da bandeira)". Segundo Cleber Masson (Direito Penal, vol. 1, pág. 146, 7ª ed.), nesse caso não se aplica o princípio da representação, do pavilhão, da bandeira, subsidiária ou da substituição, mas sim o da territorialidade, pois constituem extensão do território nacional. Isso inclusive é bastante cobrado em concursos públicos justamente por confundir. Resposta: Embarcações e aeronaves públicas brasileiras são consideradas território brasileiro, onde quer que se encontrem. São consideradas como extensão do território brasileiro - CP, art. 5.º, 1.º e 2.º. Nestes casos incidirá o princípio da territorialidade e será aplicada a lei penal brasileira onde quer a embarcação ou aeronave estejam. PERGUNTA 6 Dúvida: "Vejamos algumas situações em que se aplica o princípio da consunção: 1. O crime consumado absorve a tentativa: se o sujeito pela manhã tentou matar a vítima e não conseguiu, só alcançando seu objetivo no período da tarde, concluiu- se que o crime consumado elimina (absorve) a tentativa anterior (contra a mesma vítima). O ataque ao bem jurídico vida precedente (perigo concreto para a vida) fica absorvido pela ofensa maior (lesão). O maior absorve o menor. O agente responde só pelo delito consumado e fica eliminada a tentativa precedente." Isso se a conduta for uma só, não é? Ex.: Pela manhã "A" efetua disparo de arma de fogo contra "B", mas o projétil pega de raspão no braço da vítima. "A" foge do local. À tarde, "A" atira contra "B" e acerta, conseguindo matá- lo. Não responde pela tentativa e pela consumação? Resposta: poderá ser reconhecido o princípio da consunção ainda que as condutas tenham ocorrido em horários distintos. PERGUNTA 7 Dúvida: "Quando tem incidência o princípio da passagem inocente vale o direito penal do país de registro do navio ou avião. A isso se dá o nome de intraterritorialidade, que significa que a um crime ocorrido no Brasil vai ter incidência um direito penal que não é nosso, que será aplicado por juiz estrangeiro de acordo com o devido processo do respectivo país." Não ficou muito claro para mim o que seja intraterritorialidade. O crime ocorre no Brasil, mas não pode ser julgado aqui? Somente poderia ser julgado por outro país? O crime não seria julgado aqui, por juiz daqui, pelo processo penal daqui, aplicando- se a lei penal estrangeira? Poderia explicar melhor como seria? Obrigada. Resposta: Princípio da intraterritorialidade: há crimes que ocorrem no Brasil e a eles não podemos (ou não iremos) aplicar a lei penal brasileira. Incide, nesse caso, ou o Direito de um país estrangeiro (é o caso dos embaixadores, v.g., ou do crime ocorrido dentro de embarcação ou aeronave pública estrangeira) ou o Direito internacional penal (TPI). A isso se dá o nome de intraterritorialidade, que significa que a um crime ocorrido no Brasil vai ter incidência um Direito penal que não é nosso, que será aplicado por juiz estrangeiro de acordo com o devido processo do respectivo país. Sintetizando: quando o crime ocorre no Brasil mas a ele se aplica o Direito estrangeiro ou internacional (por autoridade estrangeira, no país estrangeiro) fala- se em intraterritorialidade (que é fenômeno oposto à extraterritorialidade, que ocorre quando a um crime ocorrido no estrangeiro aplica- se a lei penal brasileira). É justamente o que ocorre no caso no princípio da passagem inocente, que é instituto jurídico próprio do Direito Internacional Marítimo e permite a uma embarcação de propriedade privada, de qualquer nacionalidade, o direito de atravessar o território de uma nação, com a condição de não ameaçar ou perturbar a paz, a boa ordem e a segurança do Estado costeiro (artigo 19, da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar).

4 Este princípio permite que crimes cometidos dentro de navio ou avião estrangeiro, de passagem pelo país, não sejam julgados pela lei do país em trânsito, desde que não afetem um bem jurídico nacional. Ex.: italiana é violentada sexualmente por um mexicano em uma embarcação de bandeira francesa. O Brasil adotou o princípio da ubiquidade, considerando como lugar do crime o lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir- se o resultado. Assim sendo, para que seja aplicada a lei penal brasileira, basta, nos dizeres de Nelson Hungria que o crime haja tocado o território nacional. Porém, especificamente, nos casos de crimes cometidos a bordo de avião, que apenas sobrevoou o país, sem pousar, se o crime não afetar em nada os interesses nacionais, haverá a renúncia da aplicação de nossa lei. Daí a aplicação do princípio da passagem inocente. PERGUNTA 8 Professor Luiz Flávio, outro dia tinha assistido uma aula do senhor, em que o senhor falava sobre a questão do risco permitido e do risco proibido, gostaria que se o senhor me esclarecesse a situação do agente garantidor, que deixa de fazer o que por lei lhe é imposto, e ele acaba respondendo pelo próprio crime e não por uma omissão. A exemplo de um bombeiro exímio nadador que convida um outro rapaz que não sabe nadar muito bem, a fazer uma travessia em um lago e no meio do caminho esse rapaz acaba ficando para trás e morre, nesta situação então o agente responde por homicídio e não por omissão de socorro. Para que ocorra essa responsabilização pelo resultado e não pela omissão, os requisitos são: estar previsto em lei o dever do agente, ter ele causado o risco??? Aluno: heliandro teodoro castro Resposta: Esta situação se encaixa nos chamados crimes omissivos impróprios que são aqueles que exigem resultado naturalístico e que se caracterizam pela não execução (omissão) pelo agente da conduta esperada para evitar esse resultado. O pai que não evita a morte do seu filho menor (que está morrendo de inanição ou que está sangrando ou que está com febre alta), quando podia e devia agir, responde por esse resultado. O não agir (para evitar o resultado), nos crimes omissivos impróprios, equivale ao agir. A omissão do pai, diante da situação de perigo para o filho, equivale (em termos de reprovação jurídica) a uma ação. Para que este crime ocorra há necessidade de examinar se o se o agente tinha ou não especial dever jurídico de agir para evitar o resultado(cp, art. 13, 2.º). No seu exemplo, o bombeiro ao convidar o rapaz que não sabia nadar, é considerado o garantidor ou garante, pois de qualquer forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado, o que não exige necessariamente uma relação contratual. O Código Penal dispõe sobre a relevância da omissão no artigo 13, 2º, da seguinte forma: Art. 13 ( ) 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: (Destacamos) a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Observe a alínea c, também conhecida como ingerência na norma, diz que é penalmente responsável o agente que, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. No exemplo dado na questão o bombeiro saiba nadar bem e o convidado não saiba nadar, sendo este fato de conhecimento de ambos. Veja que o bombeiro, por seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado, uma vez que sabia que seu convidado não sabia nadar. Caso ele se omita em impedir o resultado, responderá pela sua omissão, no caso por homicídio culposo. PERGUNTA 9 Bom dia professor. Recentemente fiz uma prova de direito penal em que pedia para fixar a pena dos réus na seguinte situação. "dois indivíduos entraram em um restaurante anunciando um assalto e enquanto um apontava a arma para os clientes do restaurante outro passou de mesa em mesa apontando a arma e subtraindo bens dos indivíduos". Meu professor de Teoria Geral da Pena me disse que aqui há concurso formal porque houve apenas uma conduta e vários resultados, mas eu não compreendo por que não poderia ser concurso material de crimes se o indivíduo passou de mesa em mesa apontando a arma e subtraindo os bens. Enfim, parece que eu não entendi corretamente como se analisa o concurso formal de crimes. Passar de mesa em mesa apontando a arma e subtraindo bens me parece ser várias condutas. Essa é minha dúvida professor, se o senhor ou alguém puder me explicar como diabos se extrai o concurso formal de uma situação, ficaria agradecido. Aluno: Leonardo Hamad Leoncio Resposta: Vários roubos: vários roubos cometidos no mesmo contexto fático, segundo a atual jurisprudência, configura concurso formal de crimes. Com uma conduta só (ameaça ou violência), vários patrimônios (de pessoas distintas) são lesados. Parece ser uma tendência inequívoca da jurisprudência só admitir o concurso formal

5 imperfeito na situação em que bens muito relevantes são afetados (vida, v.g.). No caso do roubo, não há dúvida que há desígnios autônomos em relação a cada lesão patrimonial. Mesmo assim, os juízes e tribunais reconhecem (no caso) concurso formal perfeito (pois do contrário a pena final ficaria inteiramente desproporcional). A tendência atual da jurisprudência, destarte, é conceber o concurso formal imperfeito somente em relação a bens jurídicos personalíssimos de extrema relevância (vida, v.g.). Quando o agente, com desígnios autônomos, com um só disparo, mata duas pessoas, ocorre concurso formal imperfeito (porque envolve bens jurídicos personalíssimos e muito relevantes). Quando o agente rouba várias pessoas no mesmo contexto fático, a jurisprudência não admite o concurso imperfeito, ao contrário, sublinha que se trata do perfeito (porque o roubo não envolve preponderantemente bens jurídicos personalíssimos). O fundamento dessa orientação é o princípio da proporcionalidade. Crimes mais graves merecem respostas mais graves. No caso do roubo, caso se admita o concurso formal imperfeito a pena resulta um exagero. Nossa posição: concordamos com a corrente que reserva o concurso formal imperfeito apenas para situações em que são afetados bens jurídicos personalíssimos (vida, por exemplo). PERGUNTA 10 Dúvida: Professor Luiz Flávio sobre a Combinação de Leis no tempo o STJ já não havia se manifestado sobre a impossibilidade? Resposta: O STJ vedou a combinação de leis penais no tempo com o advento da súmula 501, e reforçando tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário asseverou não ser possível a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei , combinada com pena prevista na Lei Não obstante tais posicionamentos contra combinação dos aspectos favoráveis de duas ou mais leis penais, o tema ainda é muito discutido no mundo jurídico. Parte da doutrina sustenta que ao conjugar critérios de uma e outra lei o Poder Judiciário violaria o princípio da separação dos poderes. (posição sustentada por Nélson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso) Em sentido contrário, muitos doutrinadores, entendem que não haveria violação, mas sim que atenderia aos princípios constitucionais da ultratividade. (posição sustentada por Frederico Marques, Francisco de Assis Toledo, Damásio de Jesus, Cezar Roberto Bitencourt, Juarez Cirino dos Santos, Andrei Schmidt, entre outros.) Neste sentido é a lição de Paulo Queiroz: Pensamos que a assim chamada combinação é, em verdade, um caso de retroatividade parcial da lei, já que a nova lei sempre pode ser total ou parcialmente favorável ao réu, podendo inclusive ser benéfica na parte penal e prejudicial na parte processual ou vice- versa. Pois bem, se a lei posterior for inteiramente favorável ao réu, é evidente que retroagirá de forma integral; mas, se o for em parte, então o caso é de retroatividade parcial da nova lei. Parece claro que, se deve retroagir quando for integralmente favorável, tal deverá ocorrer, com maior razão, quando o for apenas em parte, em respeito ao princípio constitucional da retroatividade da lex mitior, pouco importando o quanto de benefício encerre; afinal, se a lei deve retroagir no seu todo quando mais branda, o mesmo há de ocorrer quando somente o for em parte. Ademais, o Código (art. 2º, parágrafo único) prevê a retroatividade quando a lei posterior favorecer o agente de qualquer modo, isto é, incondicionalmente, sempre que a nova lei acarretar alguma espécie de atenuação do castigo. E se não for admitida a retroatividade parcial da lei nova, negar- se- á vigência ao princípio constitucional da retroatividade da lei mais favorável. (disponível em: stf- e- a- combinacao- de- leis- penais/) Nossa posição: nada impede que ocorra a combinação dos aspectos favoráveis de várias leis penais, aproveitando- se em favor do réu os textos mais benéficos. Na combinação de leis penais o juiz não está criando uma nova lei: apenas aplica as partes benéficas devidamente aprovadas pelo Parlamento. O juiz não cria nenhuma lei. Combinar aspectos favoráveis de duas leis não significa criar uma terceira. Em nossa obra Curso de Direito Penal - Parte Geral - discutimos o tema no capítulo 3, páginas PERGUNTA 11 Boa noite Prof. Luiz Flávio Gomes. No campo da bagatela imprópria, na qual o fato já nasce penalmente relevante e, em decorrência de circunstâncias ulteriores, a imposição de pena perde o sentido, gerando, com isso, de certo modo, uma sensação de impunidade. A minha dúvida é, ao invés de se dizer que a pena perde o sentido, não seria mais adequado a conversão desta para uma restritiva de direitos, haja vista o fato praticado mostrar- se relevante para o direito penal. Aluno: Elder Fogaça Resposta: No fundo a bagatela imprópria equivale à aplicação do princípio da proporcionalidade (princípio de estatura Constitucional). Tal princípio tem graus que indicam o que deve ser feito em cada caso concreto. Pode- se conceder uma espécie de perdão quando a pena for desnecessária, fundamentada no artigo 59 do CP, como também em casos que não chegue a este patamar máximo do perdão, pode o juiz para adequar a pena ao caso

6 concreto aplicar somente a pena restritiva de direitos, ou seja, dispensar a pena de prisão, já que se fez desnecessária, e aplicar outra espécie. Como não há nada sobre a bagatela imprópria na lei, o campo fica aberto para o juiz fazer as adequações. Pergunta 12 Restaram- me algumas dúvidas a respeito da passagem inocente: O crime ocorre durante a passagem, o capitão da embarcação atraca no Brasil para socorrer a vítima. Responderá ou não pela norma penal brasileira? E se caso o sujeito ativo ou passivo for brasileiro, mas esteja só de passagem. Qual lei aplica, a estrangeira ou brasileira, caso a embarcação atraca? Aluna: Mara Sabota Resposta: Caso o avião esteja somente de passagem, se o crime não afetar em nada os interesses nacionais, haverá a renúncia da aplicação de nossa lei. Sendo assim, na hipótese apontada também aplicar- se- á o princípio da passagem inocente. Porém, em caso de sujeito ativo ou passivo for brasileiro, ainda que esteja só de passagem, com certeza afetará o interesse nacional, com incidência do princípio da territorialidade da lei penal brasileira. Havendo mais dúvidas, entre em contato com luizflaviogomes@aprendadireitopenal.com.br. Avante! Professores Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini e Juliana Saraiva.