UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS APLICADAS MBA EM RELAÇÕES INTERNACIONAIS, COMÉRCIO EXTERIOR E NEGOCIAÇÃO

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS APLICADAS MBA EM RELAÇÕES INTERNACIONAIS, COMÉRCIO EXTERIOR E NEGOCIAÇÃO A ARBITRAGEM COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS ORIUNDAS DE CONTRATOS MERCANTIS INTERNACIONAIS: aspectos relacionados às regras internacionais e à lei brasileira. Curitiba Outubro de 2012

2 ERWIN RICK DA SILVA HAELEWIJN A ARBITRAGEM COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS ORIUNDAS DE CONTRATOS MERCANTIS INTERNACIONAIS: aspectos relacionados às regras internacionais e à lei brasileira Artigo apresentado como requisito para a conclusão do Curso de Pós-Graduação MBA em Relações Internacionais, Comercio Exterior e Negociação, da Faculdade de Ciências Humanas e Aplicadas da Universidade Tuiuti do Paraná. Professor Orientador: MSc Wagner Botelho Godinho. CURITIBA Outubro de 2012

3 A ARBITRAGEM COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS ORIUNDAS DE CONTRATOS MERCANTIS INTERNACIONAIS: aspectos relacionados às regras internacionais e à lei brasileira. Erwin Rick da Silva Haelewijn 1, Wagner Godinho 2 Endereço para correspondência: Erwin Rick da Silva Haelewijn, RESUMO O presente artigo trata da análise da utilização da arbitragem como mais um meio de solução de conflitos, comparando a praxe internacional e a sua utilização com a praxe brasileira. A escolha deste tema tem a intenção de levar o leitor a um posicionamento crítico e favorável à utilização da arbitragem para servir como mais uma ferramenta com o intuito de desafogar o nosso Poder Judiciário tão moroso hoje em dia. Tem também o objetivo de resolver problemas de pessoas jurídicas e físicas, sobre direitos disponíveis nos setores privados e públicos do nosso país, evitando assim novas ações judiciais. O texto se constitui de pesquisa realizada em várias obras atuais, sites de pesquisa e revistas científicas com conclusões relativas à utilização da arbitragem como mais um meio de solução de controvérsias. Os resultados alcançados foram satisfatórios, porque hoje em dia já é aceita e utilizada as ferramentas da arbitragem como a cláusula compromissória entre outras, as quais tem força de titulo executivo judicial. Recomenda-se que com o advento da Lei nº , haja uma maior utilização desta ferramenta para impedir e resolver antecipadamente novos conflitos que poderão surgir. Palavras-chaves: arbitragem - solução de conflitos praxe internacional e lei brasileira. ABSTRACT This article analyzes the use of arbitration as a further means of conflict resolution, comparing international practice and its use with the usual Brazilian. The choice of this theme is intended to lead the reader to a critical and favors the use of arbitration to serve as one more tool in order to relieve our judiciary so slow today. It also has the objective of solving problems of legal and natural persons, rights available in the private and public sectors of our country, thus avoiding new lawsuits. The text is a survey of several current works, research sites and journals with conclusions concerning the use of arbitration as a further means of dispute settlement. The results achieved were satisfactory, because today is already accepted and used the tools of arbitration as the arbitration clause among others, which has the force of judicial executive title. It is recommended that with the enactment of Law No , there is greater use of this tool to prevent and resolve new conflicts in advance that may arise. 1 Acadêmico do curso MBA em Relações Internacionais, Comercio Exterior e Negociação da Universidade Tuiuti do Paraná (Curitiba, PR). 2 Prof. Mestre da Universidade Tuiuti do Paraná.

4 4 1. INTRODUÇÃO A busca por meios alternativos para solução de conflitos está cada vez mais comum na sociedade brasileira, principalmente por estarmos diante de uma grave crise que assola o judiciário. Contudo, para que ocorra uma aceitação desses meios é necessário que haja uma mudança na maneira de pensar dos cidadãos, ou até mesmo na cultura brasileira, para que passemos a utilizar efetivamente os métodos não convencionais como alternativas para crises. Em nosso país existem diferentes desequilíbrios nos setores públicos e privados. As controvérsias contratuais podem ser solucionadas por métodos diretos, ou mediante uma participação de terceiros. Estes métodos diretos compreendem o conflito, a coerção, a competição, doação ou cessão, competição e negociação. Quando as partes não conseguem chegar por si próprias ao acordo para solucionar suas controvérsias, conflitos dos contratos mercantis, pode optar-se por uma decisão, através da intervenção de terceiros, utilizando, além da disputa judicial, um dos métodos mais usuais- mediação, conciliação, determinação por expert, dispute board e arbitragem. A arbitragem regulada pelo direito positivo era pouco utilizada em nosso ordenamento, com pequeno número de casos e expressivos resultados; visões nacionalistas e antigas do Estado e do direito, sob um duplo impacto da globalização econômica, eram subordinados pelo GAT- OMC, com progressiva integração regional, nada visto ainda na vivência do MERCOSUL. Mas a arbitragem de Direito Internacional Público tem grande tradição no direito brasileiro, visto que o país já atuou por diversas vezes tanto como arbitro, como na qualidade de parte. Os autores Hildelbrando Accioly e Geraldo Eulálio enumeram as situações em que o Brasil já atuou como arbitro: a) 1- atuou na questão do Alabana, entre os Estados Unidos da América e a Grã- Bretannha, resultante de fatos ocorridos durante a Guerra de Secessão americana; 2- reclamações mutuas franco-americanas, por danos causados pelas autoridades cíveis ou militares dos Estados Unidos da America e da França, quer durante a Guerra de Secessão, quer durante a expedição do México, a guerra franco-prussiana, de 1870, e a comuna;

5 b) 3- atuou como parte na controvérsia contra-grã-bretanha, a propósito da prisão, no Rio de Janeiro, de oficiais da fragata inglesa Forte; 4- questão entre o Brasil e os Estados Unidos da América, relativa ao naufrágio da galera americana Canadá, nos recifes das Garças, nas costas do Rio Grande do Norte; 3 (TIBURCIO apud ACCYOY E EULÁLIO). Se escolher um tópico jurídico-negocial como paradigma, poderíamos dizer que se fez representar a arbitragem, no ordenamento jurídico nacional, com o surgimento da Lei n , mas a lei não é nada sem a hermenêutica e a sua aplicação. Então, com estes ditames a partir do texto da lei, e com relação ao contexto internacional, aparecia a temática da arbitragem, como um mecanismo de solução de controvérsias entre operadores privadas visando direitos patrimoniais disponíveis. Os estudos da arbitragem, a luz do direito brasileiro, analisam as chances e os riscos de um processo arbitral brasileiro ou estrangeiro e consideram isto ao momento da elaboração de um contrato. O Brasil é um dos países signatários do Protocolo de Genebra sobre claúsulas arbitrais, assinados em Após, em 1942 o Brasil declarou a sua adesão as convenções de Genebra sobre direito cambial e de cheque de Vencendo uma insegurança inicial na jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal decidiu conflito ao determinar que os referidos tratados valem no Brasil como direito diretamente aplicável. O protocolo se tornou direito aplicável em território nacional mediante sua publicação, e a jurisprudência mais antiga aceitava em principio a aplicabilidade do Protocolo, restringindo exclusivamente a casos internacionais. 2. EFETIVIDADE DA ARBITRAGEM NA NOVA LEI Os pilares básicos do juízo arbitral que dão sustentáculo a sua concepção, desde sua formação teórica, com sua instauração e sua instrumentalidade são: o principio da autonomia da vontade e o principio da boa-fé. No instituto da arbitragem, objeto de regulamentação estatal parcial ou matéria de vários tratados 3 ACCIOLY, Hidelbrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio do. Manual de Direito Internacional Público. 12 ed. (1996). P. 433.

6 6 internacionais, foi instituído e movimentado pela força criadora da vontade. A vontade e a raiz do direito arbitral, é tida como substitutivo, a encontrar motivação primaria na vontade das partes conflitadas ou potencialmente conflitáveis. É no convênio arbitral, como em um contrato arbitral, ou uma claúsula contratual de compromisso arbitral ou no compromisso propriamente dito, que se encontra a gênese da arbitragem no caso concreto. A nova lei brasileira n , orienta para privilegiar a vontade da parte, que é a autonomia da vontade. Assim, são livres as partes para opção entre arbitragem de direito, ou seja, a solução do conflito com base em princípios e normas jurídicas e a arbitragem em que a decisão tenha a equidade por fundamento. Mas as partes também poderão convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. (art. 2º da lei de arbitragem). As eleições das normas de direito, em um contrato internacional faculta aos pactuantes a escolha da lei do país de qualquer um dos contratantes ou a lei de um terceiro pais, ou de um Estado Federado, como exemplo os Estados Unidos da America do Norte, respeitada a ordem pública. A liberdade de escolha de tais normas, esta estipulada nos parágrafos 1º e 2º do art. 2º que dispõe: 1- Poderão as partes escolher livremente as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e a ordem pública. 2- Poderão também as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. Ainda que não explícitos os princípios gerais de direitos, como a boa-fé, a equidade, a própria autonomia da vontade, a justiça contratual, são dogmas aceitos em quase todos os sistemas jurídicos, sejam filiados a Commom Law, ou a Civil Law. As regras internacionais de comércio são fontes escolhidas em estatutos jurídicos, como tratados e convenções em instrumentos particulares, escritos e divulgados por instituições, associações, corporações, jurisprudências das cortes arbitrais etc. Estas regras passam a fazer partes de seus ordenamentos jurídicos, e compõem a chamada Lex Mercatória. Sendo um conjunto de princípios gerais e de regras costumeiras aplicadas espontaneamente elaboradas para o comércio internacional sem vinculação a qualquer sistema jurídico.

7 Nas arbitragens internas existe o modelo eleito para a disciplina das relações sociais, no País, é o direito escrito, admitindo-se a aplicação dos princípios gerais do direito e dos usos e costumes apenas na omissão da lei, hipótese em que é valido o recurso da analogia (art. 5º da LICC). Em um contrato de cessão de crédito com cláusulas de arbitragem, firmado no Brasil, entre empresas brasileiras, ainda que não seja disciplinada pela legislação brasileira a cessão, aplica-se a lei portuguesa por escolha das partes. Paulo Borba Casella considera descabida a divergência da regência legal entre nós, uma para os contratos internos apreciáveis no foro judicial e outra para os contratos internos com cláusulas de arbitragem. Conclui-se que existe uma falta em nosso ordenamento jurídico, de dispositivo comportando a distinção entre arbitragem de caráter interno e internacional, na qual a primeira regida pelo direito interno e a segunda podendo optar pela regência do direito interno, pelo sistema alienígena, bem como pela solução de controvérsias por equidade, segundo os princípios gerais do direito, ou segundo os costumes e regras internacionais do comércio. 4 O Professor Paulo Borba Casella e a Professora Nadia de Araujo admitem regras internacionais, como os princípios uniformes dos contratos comerciais internacionais elaborados pelo Instituto para a Unificação do Direito Privado- UNIDROIT (sediado em Roma) aprovados em 1994, adotados como lei do contrato, pela vontade das partes, seja nos contratos internacionais, ou seja, nos contratos internos. A lei nº se inspirou diretamente na Lei modelo da UNCITRAL de 1985 e na legislação espanhola de 1988, e todos estes instrumentos legislativos contêm disposições especificas da arbitragem comercial da lei da autonomia; nesta lógica é a internacionalidade do contrato que comanda o direito de escolher a lei que o governa e não o inverso. 4 (Casella, Paulo B, Maciel, Marco. Nusdeo, Fábio. Arbitragem: entre a praxe internacional, integração no MERCOSUL e o direito brasileiro) 4

8 8 A técnica de mediação, é a que as partes envolvidas no conflito, buscam chegar a um acordo contando com a ajuda de um terceiro imparcial (o mediador), escolhido em comum acordo pelas partes, que não tem poder de decisão. É considerado o guia das discussões, ele tentara encaminhar as partes para uma solução reorientando-as por meio da facilitação do diálogo e dando-lhes a real noção de seus direitos e possibilidades no litígio. A maior vantagem da mediação é a possibilidade de preservar as relações dos contratantes, mantendo suas discussões fora de contendas e disputas judiciais arbitrais; A técnica da conciliação é um dos modos alternativos de intervenção de terceiros, onde uma pessoa ou uma instituição, escolhida pelas partes, de comum acordo, elaborão de soluções para as divergências que surgirem. Normalmente este terceiro escolhido é imparcial sem vinculo nenhum entre as partes, com vasta experiência nos procedimentos do comércio internacional, ou de redação de contrato, títulos reconhecidos, certa maturidade e sabedoria, com bom senso e personalidade capaz de acalmar os ânimos das partes, fazendo com que as partes possam chegar num consenso. A conciliação guarda uma semelhança com a mediação, porque utiliza de mecanismos e de um terceiro que aproxima as partes para chegarem numa composição. Em processos arbitrais, a conciliação é um momento preliminar que se procura em última tentativa, a solução do conflito. Então mesmo que iniciei o processo arbitral, as partes podem solicitar a qualquer momento a conciliação, podendo interromper o processo arbitral para terem a conciliação. A UNCITRAL Comissão das Nações Unidas sobre o Direito do Comércio Internacional, dispõe de regras de conciliação para solução amigável de controvérsias no comércio internacional, onde as partes escolhem resolver a disputa através de um acordo amigável pelo recurso da conciliação. A ARBITRAGEM é considerada forma de solução de conflitos, deriva pela autonomia das partes, com objetivo de resolver os conflitos que ocorram durante a execução dos contratos, por meio da intervenção de terceiros. A arbitrabilidade é a possibilidade de subsumir um objeto de controvérsia a arbitragem, sendo definida pela lei interna de cada país. No caso de falha da negociação pelas partes e da intervenção de terceiros, como mediação ou conciliação, para obter as soluções

9 desejadas pelas partes, o contrato pode ser levado à apreciação por uma instância arbitral. Como exemplo dos membros do Serviço Consultivo de Conciliação e Arbitragem da Grã-Bretanha, serem chamados de conciliadores, e atuarem também em muitos casos, adotarem procedimentos da mediação, e serem chamados também de mediadores. As partes negociam com o mediador, não como ele se fosse um juiz, mas apenas uma ponte entre elas. Demonstrando amplo conhecimento sobre relação entre o trabalho e capital, vasta experiência no processo de negociação e grande habilidade em insuflar o desejo de chegar a um acordo, o mediador age como um elemento catalisador, que acelera a composição. 5 Os termos do acordo, observância obrigatória para as partes, incorporam-se as relações de trabalho individuais por ele afetadas; As próprias Juntas de Conciliação e Julgamento no Brasil possuem a tarefa de propor acordo para a solução dos litígios individuais, assim como os TRT,s e o TST no tocante a dissídios coletivos, atuando como mediadores ou conciliadores dos conflitos trabalhistas, gerando inclusive a nulidade do julgado, se não houver sido exercida esta função. A arbitragem é atribuída a um terceiro, o qual e submetido a um procedimento, observando certas formalidades e trâmites, até que o laudo seja pronunciado, denominado laudo arbitral ou sentença arbitral. Em um primeiro momento temos a arbitragem convencional, autônoma, livre, e já em segundo plano a arbitragem obrigatória, imperativa e legal. Em alguns casos, mesmo declarada obrigatória, a parte que se considera prejudicada não cumpre, e o conflito continua, mesmo porque a persistência em adotar medidas de força em tal circunstância, pode representar uma declaração de ilegalidade com efeitos perigosos para o contrato individual de trabalho, o que poderá colocar sob o risco de uma possível demissão. Resulta daí o inevitável recurso ao judiciário, em face da ineficácia dessa modalidade que deveria servir como eficiente válvula de escape para compor, todos os dissídios de cunho individual, não verificado por ausência da sua principal característica, a obrigatoriedade do laudo arbitral. 5 (AMARAL, Lidia Miranda. Mediação e arbitragem: uma solução para os conflitos trabalhistas no Brasil. São Paulo: LTr, 1994.)

10 10 3. A MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NO BRASIL A mediação e arbitragem sempre foram aplicadas em último caso, não só no meio sindical, mas como entre advogados, procuradores, e juízes do trabalho, consideravam como um processo burocrático de composição dos conflitos, e alegavam que a maior conquista da classe trabalhadora era a Justiça do Trabalho. A população valorizava mais a sentença judicial, do que o laudo arbitral, tal mecanismo só poderia ser considerada válido em um contrato coletivo de trabalho forte. Mecanismo semelhante à mediação pode ser encontrada na CLT, o artigo 616 4º, prevê a conciliação realizada por representantes do Ministério do Trabalho antes do impasse se transformar em dissídio. Já a arbitragem foi proposta como um mecanismo voluntário e alternativo a Justiça do Trabalho para a resolução de conflitos individuais. O recurso a Justiça do Trabalho é a própria negação da arbitragem, comparado como menciona a constituição de 1988, que garante o direito de acesso a Justiça. No que diz respeito sobre os mecanismos extrajudiciais de composição dos litígios obreiros, o texto constitucional, acabou por introduzir apenas a arbitragem como alternativa para a solução dos conflitos trabalhistas, nada mencionando a mediação, e ainda traz uma incongruência por admiti-la na negociação coletiva: Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger os árbitros (art º). O referido instituto é utilizado em dissídios individuais a exemplo dos Estados Unidos, onde a arbitragem foi empregada em 98% dos casos e apenas 2% em dissídios coletivos, sendo que há pouco Estados que legislam sobre a arbitragem de conflitos para os chamados setores essenciais. 6 A arbitragem e as comissões de conciliação prévia no projeto do TST, a arbitragem encontra-se prevista no mencionado projeto de código, como meio extrajudicial de composição de conflitos do trabalho, onde também se propõe a instituição de Comissões de Conciliação Prévia nas empresas, que possuem no mesmo Município, mais de 200 empregados (art. 60), integradas por dois (2) representantes desses e dois (2) do empregador. Somente as controvérsias 6 Dados obtidos de Sandra Valle, durante o Curso de Pós-Graduação Latu Sensu em Direito do Trabalho do CEUB\CESAPE. Brasília, 1991).

11 individuais estarão obrigadas a se submeterem as Comissões Prévias, como condição indispensável ao ajuizamento da ação da Justiça do Trabalho, permanecendo a arbitragem como solução facultativa para os litígios coletivos, que poderão resultar no ajuizamento direto de dissídio na Justiça do Trabalho, sem obrigatoriamente recorrer à solução arbitral. A mediação tendo por finalidade aproximar as partes oferece-lhes alternativas e incentiva-las a negociação, permitindo que se chegue à solução de cada item, constante da pauta, de maneira satisfatória para as ambas as partes, sem estarem obrigadas a se submeterem ao juízo do árbitro, que ao lançar sua decisão de oferta final sobre uma das propostas apresentadas por cada uma das partes, sem qualquer escolha intermediária, quase sempre desagrada a parte cuja proposta foi vencida. Quando ocorreu os Seminários Nacionais de Arbitragem Trabalhistas, ocorridos em 1990 e 1991, em São Paulo contaram com a presença de especialistas do exterior, Ippo Watanabe transcreve comentários feitos por James Stern (especialista norte-americano) sobre o art º e 2º da CF\88, cujas disposições preveem a possibilidade de serem usados os serviços de um árbitro profissional no Brasil. Segundo informações por James Stern, nos Estados Unidos, os especialistas em arbitragem norte-americanos não precisam ter qualquer formação acadêmica obrigatória. Além de ser um sistema rápido, barato e eficiente, a arbitragem privada tem também a vantagem de não congestionar ainda mais os Tribunais de Justiça Comum (II Seminário Nacional de Arbitragem Trabalhista, Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da USP, São Paulo, ) 7 Os elementos chaves são o meio de solução de disputas e recurso a terceiros escolhidos pelas partes, a única coisa que seria relevante e não houve menção foi a facultatividade da escolha do procedimento, cuja declaração de vontade o torna mandatório entre as partes. Não há arbitragem obrigatória, uma vez que essa depende direta ou indiretamente da escolha das partes em submeter-se a essa forma de composição de diferenças. 8 7 WATANABE, Ippo, A Arbitragem Interna, Trabalhista e Internacional, Revista Brasileira de Contabilidade, São Paulo, junho de p 38/46) 8 Está é a opinião do autor(luiz Olavo Baptista), há países em que a arbitragem é necessária em determinados tipos de litígio. Portugal, em casos de fixação de indenização por expropriação e na

12 12 Nos Estados Unidos, estes métodos alternativos de resolução de conflitos são denominados collaborative dispute resolution. Dentre estes existe o case assessment que consiste no uso de um terceiro, neutro que trabalha em conjunto com todas as partes envolvidas num conflito para avaliar o caso e determinar o potencial de que ele se resolva. A arbitragem também se distingue do arbitramento. Nos últimos tempos o Brasil tem participado como parte em arbitragem no âmbito da OMC 9 e do MERCOSUL: PAÍS Demandante Demandado Total Participação Estados Unidos ,90% Comunidade ,51% Europeia Brasil ,96% Canadá ,96% Índia ,14% Japão ,70% Argentina ,97% Coréia ,88% Chile ,16% México ,16% O Brasil participou de seis arbitragens no Mercosul, a saber: 1- Argentina (Reclamante) X Brasil (Reclamada), em 1999, sobre aplicação de medidas restritivas ao comércio recíproco. O Tribunal decidiu que o regime de licenciamento objeto da controvérsia devera se adequar a determinados critérios mencionados no laudo arbitral, com intuito de se tornarem compatíveis com os objetivos do MERCOSUL, compatibilizando-se com o Tratado de Assunção. resolução de certos conflitos coletivos de trabalho; No Chile, em controvérsias relativas a seguros, naquelas envolvendo direitos trabalhistas que possam causar sérios danos à economia e segurança nacionais, ao fornecimento de bens e serviços a população e a saúde pública, dentre outras) 9 Fonte Acesso em

13 2- Argentina (Reclamante) X Brasil (Reclamada) em 1999, sobre subsídios a produção e exportação de carne de porco. O Tribunal por maioria não aceitou a reclamação apresentada pela Argentina; 3- Brasil (Reclamante) X Argentina (Reclamada) em 2000, sobre a aplicação de medidas de salvaguardar sobre produtos têxteis originários do Brasil pelo Ministério da Economia e Obras e Serviços Públicos da Argentina; O Tribunal decidiu que a resolução do Ministério como os atos administrativos não são compatíveis com o Tratado de Assunção; 4- Brasil (Reclamante) X Argentina (Reclamada) em 2001, sobre aplicação de medidas antidumping contra exportação de frangos inteiros, provenientes do Brasil; O Tribunal decidiu improcedentes os pedidos do Brasil e Argentina; 5- Uruguai (Reclamante) X Brasil (Reclamada) em 2002, sobre a não concessão de licenças de importação pelo Brasil de pneumáticos recauchutados e usados provenientes do Uruguai. O Tribunal decidiu que a Portaria Nº 8 de 25 de novembro de 2000 da Secretaria de Comércio Exterior (Secex) do Ministério de Desenvolvimento, Industria e Comércio Exterior é incompatível com a normativa do Mercosul. 6- Argentina (Reclamante) X Brasil (Reclamada) em 2002, sobre barreiras aos produtos fitossanitários argentinos no Brasil pela não incorporação de resoluções do Grupo Mercado Comum. O Tribunal condenou o Brasil pelo descumprimento da obrigação imposta pelos artigos 38 e 40 do Protocolo de Ouro Preto. 3.1 ARBITRAGEM E ARBITRAMENTO O arbitramento é modo de determinação de um elemento material do negócio jurídico. As partes decidem que um terceiro estimará o preço, a qualidade ou outro elemento qualquer do negócio, integrando suas vontades. Esta situação não tem caráter decisório e pode ser objeto de revisão judicial. A distinção da arbitragem, é que o árbitro não decide matéria de direito. Avalia aspectos de fatos específicos de determinadas situações, e a arbitragem se distingue de conciliação e da mediação.

14 14 Acerca do tema, Rozane da Rosa Cachapuz, estabelece o seguinte conceito de arbitragem: É importante ressaltar que a Arbitragem é o meio de resolução de conflitos mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área científica sobre a qual recai o objeto litigioso, e, via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade. Esses atributos conferem às partes um julgamento seguro e rápido, sobretudo se confrontando com os atropelos verificados na jurisdição pública, que se forma por um exército de juízes com acúmulo de serviço, sem poder operacionalizar o direito dentro de um prazo razoável. Pode-se verificar na Arbitragem a rapidez na prestação da tutela jurisdicional privada perseguida, devido à irrecorribilidade das decisões arbitrais e inexistência de homologação da sentença nacional pelo órgão do Poder Judiciário ARBITRAGEM, CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO As figuras do mediador e do conciliador são semelhantes às atividades dos árbitros. No direito francês os árbitros podem agir como amiable compositeurs. Já no direito brasileiro, o árbitro pode decidir ex aequo et bono. 11 O fracasso das negociações podem levar as partes a recorrer a um elemento exterior que facilite a obtenção de uma solução amigável. Podendo solicitar auxílio de conciliadores ou mediadores. O modo como estes agentes procedem passou a ser normatizado em certos lugares e adquiriu status de lei. (a) Conciliação A conciliação é um procedimento facultativo e depende do acordo das partes. Em alguns casos é prevista em cláusula no contrato, em outros por acordo separado. Nas disputas que envolvem Estados, e 10 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do Processo e do Procedimento na Lei nº 9.307/96. São Paulo: LED - Editora de Direito p Nesse caso pode decidir sem recorrer a regras de direito, mas se apoiando na equidade e na justiça, ex aequo et bono,afastando parcialmente das regras de direito.esta figura também é prevista no direito argentino (art. 804 e segus do Código Procesal Civil y Comercial de La Província de Buenos Aires, regula o Judicio de amigables componedores

15 particulares, é relevante o Regulamento de conciliação (mecanismo suplementar) relativo a certas diferenças entre Estados e oriundos de outros Estados do Centro Internacional para Resolução de Disputas Relativas aos investimentos (CIRDI). (b) Mediação- As partes designam, de comum acordo, um mediador a quem encarregam de buscar uma solução para o litígio, fazendo sugestões sem caráter impositivo. A iniciativa da apresentação de propostas parte do mediador, que, em comparação com o conciliador, tem uma participação mais ativa. Barrocas, todavia, que o conciliador é de maior envolvimento do que o mediador, pois tem de contar com a indisponibilidade das partes desavindas para negociar. 12 (c) Algumas das instituições de arbitragem internacional mais conhecida, como a American Arbitration Association ( AAA ) e a London Court of International Arbitration ( LCIA ) tem regulamentos específicos para a atividade da mediação. Entre as formas de solução de controvérsias, encontramos também o fact finding e a perícia arbitral, ambas diferentes da conciliação, mediação e arbitragem. FACT FINDING E PERICIA ARBITRAL O recurso ao fact finding permite determinar rapidamente as causas das divergências e com o avanço do tempo permita ou case a desaparição, o perecimento ou facilite o ocultamento das provas. Os elementos de fato recolhidos servirão para alcançar um acordo amigável ou constituir as provas no curso de um procedimento posterior judicial ou arbitral. O fact finder, diferente do mediador, tem conclusões e procedimentos públicos. Os de mediador, por tradição necessidade, o são. As recomendações dos fact finder tem caráter ou efeitos similares aos de uma perícia judicial. A figura correspondente ao fact finding no direito brasileiro é a perícia arbitral ou voluntária. O procedimento pericial (equivalente ao fact finding), conforme o Reglement d Expertise da CCI é instaurado quando as partes tenham 12 (v. BARROCOS, op cit p. 71 e SS, sobre as diferenças entre mediação e conciliação.)

16 16 convencionado utilizá-lo. Ao comunicar o nome do perito averiguador e antes que a perícia tenha início, a Secretaria da CCI solicita as partes o depósito de numerário destinado ao pagamento dos honorários do perito, mais custas administrativas da CCI (o cálculo definitivo dos honorários do perito e das custas administrativas será efetuado ao final do processo). O perito assume as funções e executando a tarefa que lhe é confiada, ouve as partes, examina os documentos e faz o mais que for necessário, finalizando por apresentar suas conclusões ou recomendações. Os peritos não tem vínculo empregatício com o Centre International d, Expertise Technique. Eles são chamados a atuar em caráter ad hoc e são remunerados por trabalho, de acordo com critérios precisos (qualificação, duração das intervenções, etc..). Destaca-se que no fact finding, as conclusões do perito averiguador não vinculam juridicamente as partes, no entanto tem validade como prova préconstituída. 13 Elementos distintivos da arbitragem Duas as modalidades de arbitragem, se desenvolveram: a que é chamada de arbitragem pública internacional e a arbitragem privada internacional, e o gênero predominante é a arbitragem comercial internacional. 4. ORIENTAÇÃO DO ANTEPROJETO QUE SE CONVERTEU EM LEI QUESTÕES PRÉVIAS A comissão foi buscar subsidio especialmente na legislação espanhola então vigente (de 1998) e na Lei Modelo sobre a Arbitragem Comercial da Uncitral sem esquecer as disposições das Convenções de Nova Iorque (1958) e do Panamá (1975). A diferença entre claúsula e compromisso, limitando-se a prestigiar aquela espécie de convenção de arbitragem (cláusula arbitral) como fator de exclusão da jurisdição estatal, com a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário se as partes, diante de cláusula compromissória, vaga ou vazia, não conseguindo instituir o juízo arbitral. (art. 7º). Apesar da dispensa do procedimento de homologação do laudo, criou-se mecanismo ágil de impugnação da decisão arbitral por meio de demanda própria. (art. 33), mantendo ainda a possibilidade de ataque (para laudos condenatórios) mediante ação de embargos do devedor na execução. 13 (BAPTISTA, Luiz Olavo. Op cit p. 35 a 37)

17 A disciplina do reconhecimento e execução do laudo estrangeiro era imprescindível para que o Brasil tivesse autorizado à aplicação dos efeitos, e houve um basta no sistema da dupla homologação que estava vigente no país, segundo o qual poderia ser reconhecido o laudo arbitral estrangeiro se tivesse sido previamente homologado pelos órgãos judiciais do lugar em que tivesse sido proferido. 14 Em abril de 1995 a Comissão, tendo como relator o deputado Celso Russomano, opinou pela aprovação do projeto, sugerindo emenda para modificação do 2º do art. 4º do projeto. 15 Considerando a especificidade do instituto de fato de que a Lei contém normas que não podem ser consideradas apenas processuais, optou o legislados em estabelecer as regras de arbitragem em diploma apartado do Código, revogando o capítulo XIV, Título I do Livro IV da Lei nº 5.869\1973 e também Capítulo X, Título II do Livro III do antigo Código Civil da tendência dos países que vem renovando sua legislação em matéria de arbitragem 16. Sabemos que no Brasil o princípio da autonomia da vontade encontra alguma dificuldade em sua aplicação, afirmando Irineu Strenger que o princípio foi abandonado pela Lei de Introdução ao Código Civil, porque dava margem a muita controvérsia, a muita discussão A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era pacifica a esse respeito, conforme se pode conferir no estudo de Guido Fernando Silva Soares intitulado O Supremo Tribunal Federal e as arbitragens comerciais internacionais: de lege ferenda, in Revista dos Tribunais 642: Pouco antes da vigência da Lei 9.307\96, porém, a Suprema Corte passou a cogitar da possibilidade de homologação direta de laudo arbitral estrangeiro proferido no país onde não houvesse procedimento homologatório (como ocorre em Portugal e na Espanha). 15 Em sua original- aprovada em primeiro votação no Senado- o ante projeto dispunha no art. 4º 2º, que nos contratos de adesão, a clausula compromissória só teria eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição- Na Câmara, o deputado paulista presidia a Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias sugeriu modificação no parágrafo referido, com a assinatura ou visto especialmente para esta claúsula A emenda foi aprovada pela comissão e incorporou-se ao projeto de lei.) 16 Portugual (1986), Espanha ( ), Peru ( ), Inglaterra (1996), Venezuela (1998), Suécia (1999) e Paraguai (2002) optaram por legislação arbitral separada e independente do Código de Processo; França ( ), Itália ( ), Países Baixos (1986) e Alemanha (1998), porém, preferiram solução diversa, incorporando a matéria em seus respectivos Código de Processo Civil. Na Argentina, o Proyecto de Ley de Arbitraje (1991) pretende revogar todo o Livro VI do Código Procesal Civil y Comercial de La Nacion, estabelecendo, assim, legislação independente para regular a arbitragem. O legislador mexicano incorporou a nova disciplina sobre a arbitragem comercial (lei de 22 de julho de 1993) ao Código de Comércio (Titulo IV). 17 Irineu Strenger. Curso de Direito Privado, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1978, p.396

18 18 Desta forma, a claúsula compromissória pacto por meio do qual os contratantes avençam, por escrito, submeter à arbitragem a solução de eventual litígio que possa decorrer de uma determinada relação jurídica- passou a ser apta a afastar a competência do juiz estatal. Estabeleceu a Lei que a claúsula pode estar ou não inserida no corpo de um contrato, de tal sorte que a avença será contemporânea ao contrato ou posterior a ele; nesta hipótese a claúsula será convencionada através da troca de cartas, telegramas, telex, ou mesmo fac-símiles que se reportem a um negócio jurídico, prevendo a solução de eventuais e futuras controvérsias por arbitragem. A claúsula compromissória tinha o intuito de estabelecer de forma criteriosa um procedimento rápido e eficaz para a hipótese de resistir umas das partes a instituição do tribunal arbitral, quando do surgimento de controvérsia abrangida pela convenção. O art. 7º será assim invocado quando o juiz deparar-se com claúsulas compromissórias vazias, ou seja, clausulas que se limite a afirmar que qualquer litígio decorrente de um determinado negócio jurídico será solucionado por meio da arbitragem A ARBITRAGEM INTERNACIONAL NO COMÉRCIO INTERNACIONAL A arbitragem se diferencia em arbitragem internacional pública e arbitragem internacional privada, e ambas se distinguem entre si pelos personagens envolvidos. Autor e réu na arbitragem de direito público internacional são Estados e Organizações Internacionais, enquanto que na privada são pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Os Estados no direito internacional público tem igualdade formal de direitos, cada um no âmbito do seu território é soberano. Como soberanos as relações com os demais são descritas pelo vocábulo pars inter pares non habet imperium, que significa que ambos têm igual posição hierárquica. 18 Tais claúsulas sem indicar de que forma serão nomeados os árbitros, são considerados nulos na França. No Brasil, não segue a linha da França, assim a claúsula é valida e produz efeitos apesar de nada dispor sobre a nomeação de árbitros, procedimentos etc. Bastará para sua validade, que a clausula se reporte a uma relação jurídica específica, como lembra Medina e Merchan, é indispensável que o contrato preliminar proporcione a fixação, ao menos da relação jurídica concreta sobre a qual há de versar futura arbitragem, pois não e válida uma renúncia geral a ação judicial a respeito de todos os direitos de uma pessoa. (José M. Chilan Medina e José F. Merino Merchan, Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional. Madri, Editorial Civitas, 1978, p Trad Livre).

19 As arbitragens mistas tem o mesmo objetivo das arbitragens internacionais entre os Estados, e seu propósito é abrir um caminho para certo tipo de conflito que poderia levar a conflitos entre Estados, opondo aquele que daria proteção diplomática ao autor e aquele contra os atos de insurgência do particular. Dessas experiências nasceram o CIRDI, as regras a que se submetem certas disputas dentro do Sistema da NAFTA e do MERCOSUL, e as que se encontram em um grande número de acordos bilaterais. A arbitragem entre pessoas de direito privado, tem qualquer nacionalidade e a maioria destas arbitragens é comercial. Uma característica desta arbitragem é que o Estado considera certas organizações coletivas como pessoas jurídicas. É dentro da pessoa jurídica que a questão do acesso à arbitragem aparece: a determinação da representação e dos órgãos decisórios depende não só dos estatutos ou outras regras internas da pessoa jurídica, como da legislação do país em que ela tem sede. O acesso à arbitragem é determinado pelo Estado, que usa um crédito ratione personae ou ratione materiae para determinar a arbitrabilidade, é o que ocorre na legislação brasileira. Na arbitragem internacional pública cada Estado estabelece as regras relativas a sua representação, capacidade de obrigar-se na Claúsula Arbitral e em condições relativas à arbitrabilidade. Essas regras têm alcance limitado, e por acordo internacional podem converter-se em regras de maior alcance. O direito aplicável é o direito internacional público e constitucional dos Estados envolvidos. Já nas arbitragens mistas, há uma diferenciação, sendo que as fontes primárias são de direito internacional público e as secundárias, são variadas. Nas arbitragens privadas, internas ou internacionais, as fontes principais são as regras de direito interno de algum país, embora haja variedades de regras aplicáveis a cada caso, segundo a escolha feita pelas partes. O arbitro tem que fundamentar sua decisão nas regras de direito internacional público, e são as mesmas que a Corte Internacional de Justiça. No caso das arbitragens privadas as fontes do direito são múltiplas e variadas, podendo ser aplicada as regras de direito público ou as regras de direito privado, normas de alguma sociedade comerciante a qual as partes estejam vinculadas. Nestas arbitragens privadas, também chamadas de arbitragem privada doméstica as leis locais podem ser complementadas ou substituídas pelos usos e

20 20 costumes comerciais, via equidade, quando está autorizada ou escolhida pelas partes. As normas jurídicas emanadas de um Estado, com a lei aplicável escolhida pelas partes ou determinada pelos árbitros em obediência a regra de conflito de leis ou eleita a claúsula arbitral- regerão a situação, admitindo ou não a referencia a um sistema externo. Mas ainda na arbitragem os usos e costumes e a Lex Mercatória desempenham um papel mais relevante do que no direito interno. Analisa-se também que os árbitros não estão adstritos á aplicação da lei material de um Estado nacional, sendo possível o julgamento da questão integral ou parcialmente pela Lex Mercatória, definida como os usos e costumes do comércio internacional SIMILARIDADE ENTRE A ARBITRAGEM INTERNACIONAL PÚBLICA E A PRIVADA Na arbitragem o ponto de início é um contrato, pelo qual havendo uma divergência entre as partes eles resolvem remeter a solução a um terceiro que escolhem, ou a quem delegam o poder de escolher um árbitro. Do ponto de vista dos fatos ou do direito, o árbitro deve decidir, afirmando o ganho da causa a uma ou outra parte. Tem uma função jurisdicional, podendo submeter sua decisão na equidade ou no direito, conforme escolha das partes. Resolvendo com base na equidade, resolverá a questão por meio do seu sentimento subjetivo do que é justo e do que é injusto, mas baseado em toda uma tradição, comum entre as partes. Já quando o árbitro decide com base no direito e interpreta a lei, aplicando os fatos, podendo decidir com base em uma das propostas apresentadas por qualquer uma das partes, ou optar por uma terceira opção. A claúsula arbitral pode regular o procedimento, chamada de claúsula arbitral cheia, a regras (como as da CNUDCI ou outras) ou estabelecer suas próprias regras. As partes são facultadas decidir que suas divergências serão submetidas á arbitragem, elas tem o direito subjetivo de não agir, ou de recorrer ao Poder Judiciário, bem como o direito subjetivo de recorrer a arbitragem, instaurando um juízo arbitral, definindo quem são os árbitros e indicar as regras de procedimento que este seguirão. 19 DOLINGER e TIBURCIO. Arbitragem Comercial Internacional. Parte II, cap VII. Ed Renovar, 2003.

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