5. ESPÉCIES DE ATOS DE IMPROBIDADE E RESPECTIVAS SANÇÕES

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2 Improbidade Administrativa Lei n o 8.429/1992 Capítulo 15 Ademais, a Lei de Improbidade Administrativa não somente incide sobre os agentes públicos, pois até mesmo particulares sem qualquer vínculo com as entidades anteriormente arroladas podem ser sujeitos passivos da ação de improbidade, haja vista que ela se aplica também àqueles que induzam (convencer outrem à prática de um ato) ou concorram (auxiliar materialmente outrem a prática de um ato) para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3º). 16 Note que os particulares somente são sujeitos ativos da ação de improbidade se houver concomitantemente a atuação de agente público. Vale dizer, o particular que isoladamente causar prejuízo patrimonial ou moral à Administração estará sujeito à responsabilização civil e criminal comum. Não responderá, pois, à ação de improbidade, que pressupõe sempre a participação de agente público ESPÉCIES DE ATOS DE IMPROBIDADE E RESPECTIVAS SANÇÕES A Lei nº 8.429/1992 institui três espécies de atos de improbidade, a saber: os atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito, que causam prejuízo ao erário e que atentam contra os princípios da Administração Pública. Parece ter o legislador estabelecido uma ordem decrescente de gravidade entre as espécies de atos de improbidade administrativa, tendo por mais grave as que importam em enriquecimento ilícito e, na outra ponta, as que atentam contra os princípios da Administração Pública. Tal fato fica evidenciado pela intensidade das sanções de improbidade administrativa que variam conforme a espécie, conforme a seguir demonstrado. Por oportuno, convém declarar que o rol das hipóteses que compõem cada um dos artigos que trata das espécies de improbidade é meramente exemplificativo, numerus apertus. Essa constatação advém do fato de que no final dos arts. 9º, 10 e 11, a Lei define o que caracteriza cada uma das espécies de atos de improbidade e, em seguida, pelo uso da expressão e notadamente, demonstra que, além daquelas hipóteses previstas no texto legal, outras podem ser admitidas. Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente [...] 16 Segundo entendimento do STJ, empresa privada que recebeu recursos de forma irregular não precisa, obrigatoriamente, figurar no pólo passivo de ação de improbidade administrativa. Isso porque a Lei de Improbidade Administrativa não prevê a formação de litisconsorte necessário entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários. Os terceiros privados que se beneficiam ou participam do ato ímprobo estão sujeitos às regras da lei, mas não há qualquer imposição para que participem da ação de improbidade, que tem como foco a conduta de agente público (REsp /RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe ). 17 STJ, REsp PA, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, julg.:

3 Elyesley Silva do Nascimento Curso de Direito Administrativo Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente [...] Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente [...] Para reforçar o sobredito, nos valemos do magistério do professor Carvalho Filho quando ensina que o legislador optou por referir no caput dos dispositivos a conduta genérica configuradora da improbidade e nos diversos incisos as condutas específicas, que nada mais são diga-se a bem da verdade do que situações jurídicas exemplificadoras da conduta genérica estabelecida no caput. Portanto, as condutas específicas constituem relação meramente exemplificativa (numerus apertus), de onde se infere que inúmeras outras condutas fora da relação podem inserirse na cabeça do dispositivo. 18 Feitos esses esclarecimentos, à luz da doutrina de José dos Santos Carvalho Filho, cabe examinar as espécies de ato de improbidade administrativa Atos de Improbidade que Importam em Enriquecimento Ilícito (art. 9º) Nessa espécie de atos de improbidade o que sobreleva é a existência de acréscimo patrimonial em descompasso com os rendimentos que o agente público percebe no exercício do cargo. A partir disso, apura-se a evolução patrimonial do agente e, constatado a origem ilícita dessas vantagens, declara-se a prática de ato de improbidade que importa em enriquecimento ilícito. Dessa forma, o pressuposto exigível para que o agente incorra nessa espécie de improbidade é a percepção de vantagem ilícita em decorrência da função pública. Isto é, por mais imoral, ímproba que seja a conduta do agente público no exercício do mister público, se não houver auferimento de vantagens indevidas, não haverá como enquadrá-lo nessa espécie de ato de improbidade. Note que bem que estamos falando de enriquecimento ilícito e não de dano ao erário. É plenamente possível que o agente pratique ato de improbidade que importe em enriquecimento ilícito, sem que haja qualquer prejuízo ao erário público. Exemplo disso é o servidor de hospital público que exige pagamento 18 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p

4 Improbidade Administrativa Lei n o 8.429/1992 Capítulo 15 de determinada quantia para favorecer certo paciente na lista de espera de uma intervenção cirúrgica, passando-o à frente de outros que esperavam há mais tempo. Nesse caso, para o Estado não haverá dano econômico. Em conclusão, o dano ao erário é pressuposto dispensável na configuração dessa espécie de improbidade administrativa. O elemento subjetivo do ato de improbidade é o dolo, isto é, a intenção de enriquecer em detrimento da dignidade da função pública. Não há falar em culpa, pois nenhum agente percebe vantagem patrimonial indevida por imprudência, negligência ou imperícia. A natureza do tipo é a conduta comissiva, pois não há percepção de vantagem patrimonial indevida por omissão. Prova disso é que cada um dos exemplos fornecidos pela LIA é inaugurado por algum verbo de ação do tipo receber, utilizar, adquirir, o que afasta de pronto as condutas omissivas. O art. 9º da Lei nº 8.429/1992 define os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito como: [...] auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: I receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado; III perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; 1133

5 Elyesley Silva do Nascimento Curso de Direito Administrativo V receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; XII usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei Atos de Improbidade que Causam Prejuízo ao Erário (art. 10) Nessa espécie de ato de improbidade o que é sobremodo relevante é a existência de prejuízo aos cofres públicos (erário). Aqui estamos falando de danos econômicos que lesam a Fazenda Pública. Como não poderia deixar de ser o pressuposto exigível dessa conduta é a efetiva ocorrência de dano patrimonial ao Estado. Se não houver dano ao erário público, não há como haver consumação dessa espécie de ato de improbidade Vide: STJ, REsp MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julg.: ; REsp MG, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe ; REsp SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe

6 Improbidade Administrativa Lei n o 8.429/1992 Capítulo 15 Como corolário do anteriormente dito, o pressuposto dispensável é o enriquecimento ilícito do agente público, pois haverá situações em que agente não perceberá qualquer vantagem econômica mas, mesmo assim, pela sua conduta, causará prejuízo ao patrimônio público. Seria o caso de um servidor público que, sem se beneficiar financeiramente, dispensa licitação indevidamente a fim de favorecer empresa de um amigo de longa data. O elemento subjetivo nessa espécie de improbidade pode ser o dolo (intenção de causar dano aos cofres públicos) ou a culpa (prejuízo causado por imprudência, negligência e imperícia). Diferentemente do que ocorre com o ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito, a conduta que causa prejuízo ao erário pode ter sido adotado por mera negligência do agente público em tomar as providências necessárias ao ótimo desempenho de suas atribuições. Exemplo disso é o inciso X do art. 10 que define ato de improbidade que causa prejuízo ao erário a conduta de agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda. Já que o ato de improbidade pode ser doloso ou culposo, a natureza do tipo pode suceder por conduta omissiva ou comissiva. Isto é, o ato de improbidade que causa prejuízo ao erário tanto pode advir da atuação positiva do agente público quanto de abstenções (condutas negativas) no exercício da função pública. O art. 10 da Lei nº 8.429/1992 elenca as condutas que causam prejuízo ao erário, sem que, no entanto, se exclua a possibilidade de outras condutas serem também consideradas improbidade administrativa: Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio 1135

7 Elyesley Silva do Nascimento Curso de Direito Administrativo de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; 20 IX ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei; XVI facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física 20 Redação alterada pela Lei nº , de 31 de julho de

8 Improbidade Administrativa Lei n o 8.429/1992 Capítulo 15 ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVII permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XIX frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parcerias da administração pública com entidades privadas ou dispensá-lo indevidamente; XX agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; XXI liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular Atos de Improbidade que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública (art. 11) Por fim, temos os atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública. Em capítulo precedente estudamos os princípios que norteiam a atividade administrativa do Estado, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, indisponibilidade, supremacia do interesse público, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, entre outros. Destarte, o servidor público que se portar de maneira a violar quaisquer desses princípios estará incorrendo em ato de improbidade administrativa, independentemente de haver enriquecimento ilícito ou dano ao erário. Assim, temos que o pressuposto exigível dessa espécie de improbidade é a violação a princípio da Administração Pública, enquanto o pressuposto dispensável é o dano ao erário ou enriquecimento ilícito. 22 O elemento subjetivo é a atuação com dolo. A culpa em sentido estrito não pode ser arguida, quando da configuração dessa espécie de improbidade. 21 Incisos XVI a XXI incluídos pela Lei nº , de 31 de julho de STJ, REsp /SP, Rel. Min. LUIZ FUX, julg.: ; REsp /SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, julg.: ; e REsp /SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, julg.:

9 Elyesley Silva do Nascimento Curso de Direito Administrativo É necessário que haja a intenção do agente público, no sentido de não dar efetividade a este ou aquele princípio da Administração. Esse é o entendimento do STJ ao asseverar que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão do erário (art. 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9º e 11 da LIA). 23 A natureza do tipo é de conduta omissiva (não fazer) ou comissiva (fazer). É importante atentar para o detalhe de que o princípio da insignificância, comum ao Direito Penal, não se aplica aos atos de improbidade administrativa. Ocorre que o uso da coisa pública, ainda que por bons propósitos ou motivado pela praxe local não legitima condutas imorais, por menor que seja o eventual prejuízo causado. 24 O art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa disciplina os atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública: Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV negar publicidade aos atos oficiais; V frustrar a licitude de concurso público; VI deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; 25 VII revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço; VIII descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. 23 AgRg no REsp RN, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, julg.: ; REspe /DF, Rel. Min. LUIZ FUX, julg.: No mesmo sentido: REsp RS, Rel.ª Min.ª DENISE ARRUDA, julg.: ; Eresp /SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julg.: Com base nesse entendimento, o STJ negou Habeas Corpus a prefeito que praticara ato de improbidade administrativa ao realizar serviços de terraplanagem em sua propriedade particular, no valor de R$ 40,00 (HC /SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julg.: ). 25 A ausência de prestação de contas, quando ocorre de forma dolosa, acarreta violação ao princípio da publicidade e, consequentemente, configura ato de improbidade administrativa. Todavia, o simples atraso na entrega das contas, sem que exista dolo na espécie, não é suficiente para gerar a condenação, pois não há demonstração de dolo (STJ, AgRg no REsp RN, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, julg.: ). 1138

10 Improbidade Administrativa Lei n o 8.429/1992 Capítulo 15 A depender da espécie de ato de improbidade, a Lei indica as penalidades cabíveis, conforme o quadro abaixo: Espécie de Ato de Improbidade Enriquecimento Ilícito Prejuízo ao Erário Atentar Contra os Princípios da Administração Pública Objeto da Tutela Auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade Qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das instituições públicas Qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições Pressuposto Exigível Percepção de vantagem ilícita em decorrência da função pública Ocorrência de dano patrimonial Violação de algum princípio da Administração Pública Pressuposto Dispensável Dano ao erário Ocorrência de enriquecimento ilícito Enriquecimento ilícito e dano ao erário Elemento Subjetivo Exclusivamente dolo Dolo ou culpa Exclusivamente dolo Natureza do Tipo Conduta comissiva Condutas comissivas ou omissivas Perda dos Bens (Se For o Caso) Sim Não Ressarcimento do Dano ao Erário (Quando Houver) Perda da Função Pública Suspensão dos Direitos Políticos Sim Sim De 8 a 10 anos De 5 a 8 anos De 3 a 5 anos Multa Civil Até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial Até 2 vezes o valor do dano causado Até 100 vezes o valor da remuneração Proibição de Contratar com o Poder Público ou Receber Benefícios ou Incentivos Ficais Por 10 anos Por 5 anos Por 3 anos 1139

11 Elyesley Silva do Nascimento Curso de Direito Administrativo Apesar de a ação de improbidade administrativa ser de natureza civil, a Lei prescreve sanções de natureza civil (ressarcimento do dano ao erário, perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio e multa civil), administrativa (perda da função pública 26 e proibição de contratar com o Poder Público por prazo determinado ou dele receber benefícios fiscais ou creditícios) e política (suspensão dos direitos políticos). Não há previsão de sanções penais, uma vez que pelo art. 37, 4º, CF/1988, as sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa serão apuradas e aplicadas sem prejuízo das sanções penais cabíveis. Isto é, quando a mesma conduta for definida como ato de improbidade e ilícito penal o agente responderá a pelo menos dois processos: a ação de improbidade administrativa e a ação penal. Não obstante, convém acentuar que nem sempre os atos de improbidade corresponderão a tipos penais e vice-versa. Em havendo concomitância de processos nas esferas civil, penal e administrativa, a regra geral a ser seguida é a da independência das esferas. Isso significa que, em tese, o resultado de um processo não vincula o outro. Todavia, a absolvição criminal por negativa de fato ou sua autoria afasta as instâncias civil e administrativa. Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano (art. 5º). No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio (art. 6º). É importante notar que a indisponibilidade dos bens não é penalidade, mas medida preventiva que tem por objetivo garantir que, uma vez sendo aplicadas as penalidades de multa civil, perda dos bens e ressarcimento do dano ao erário, haverá bens dos quais se possam obter os valores correspondentes. Acontece que, quando há indisponibilidade dos bens do acusado, este não pode dispor do seu patrimônio, alienando-o (transferindo-os) a terceiros. Seria o caso de um agente público que esteja respondendo o processo por improbidade, mas para se eximir das sanções pecuniárias transfere seus bens a um amigo. Justamente para isso é que serve a indisponibilidade dos bens: para garantir que os bens do acusado permanecerão incólumes até a decisão final no processo. A gravidade de tal medida impede que seja decretada na via administrativa. Somente na via judicial, por iniciativa do Ministério Público, é que poderá ser decretada a indisponibilidade dos bens. Nesse sentido, o art. 7º da Lei prevê que quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério 26 A respeito da perda da função pública, alguns estudiosos a reconhecem como sanção de natureza política, posto que decorre da suspensão dos direitos políticos (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 752). 1140

12 Improbidade Administrativa Lei n o 8.429/1992 Capítulo 15 Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado, incidindo sobre aqueles bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito Outras medidas de caráter preventivo podem ser decretadas ao acusado, a exemplo do sequestro de bens, que pode ser decretado sempre que houver fundados indícios de responsabilidade do agente público ou do particular, e o afastamento preventivo do agente, sem prejuízo da remuneração do cargo, emprego ou função pública. O objetivo de tal medida é que este, pela sua influência, não interfira nas apurações. Nesse esteio, vale mencionar o parágrafo único do art. 20 da Lei, segundo o qual a autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. O art. 21 da Lei de Improbidade Administrativa, alterado pela Lei nº , de 15 de dezembro de 2009, define que a aplicação das sanções independe: a) da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; e 29 b) da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. A ocorrência de dano patrimonial (econômico) só é indispensável para configurar ato de improbidade que causa prejuízo ao erário. Nos atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito ou que atentem contra os princípios da Administração Pública, o dano patrimonial é pressuposto dispensável, como já destacado anteriormente. 27 Na visão do STJ (REsp BA, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. para acórdão Min. OG FERNANDES, julg.: ), para a decretação da indisponibilidade de bens pela prática de ato de improbidade administrativa que tenha causado lesão ao patrimônio público, não se exige que seu requerente demonstre a ocorrência de periculum in mora. Nesses casos, a presunção quanto à existência dessa circunstância milita em favor do requerente da medida cautelar, estando o periculum in mora implícito no comando normativo descrito no art. 7º da Lei nº 8.429/1992, conforme determinação contida no art. 37, 4º, da CF. Ora, como a indisponibilidade dos bens visa a evitar que ocorra a dilapidação patrimonial, não é razoável aguardar atos concretos direcionados à sua diminuição ou dissipação, na medida em que exigir a comprovação de que esses fatos estariam ocorrendo ou prestes a ocorrer tornaria difícil a efetivação da medida cautelar. Precedentes: AgRg no AREsp MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julg.: ; AgRg no REsp MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julg.: Consoante posicionamento do STJ (AgRg no REsp RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, julg.: ; REsp RO, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julg.: ), a decretação de indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deve se limitar aos bens necessários ao ressarcimento integral do dano (inclusive o valor de possível multa civil), ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade, ou até mesmo ao início da vigência da referida lei. E mais: é possível a penhora do rendimento da aplicação financeira cuja origem remonte a verbas trabalhistas, mas o estoque de capital investido, de natureza salarial, é impenhorável (REsp RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, Rel. para acórdão Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julg.: ). 29 O art. 1º, 1º, da Lei nº 4.717/1965 define patrimônio público como os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. 1141

13 Elyesley Silva do Nascimento Curso de Direito Administrativo Quanto à dispensa de aprovação ou rejeição da contas pelo órgão competente, tal regra advém do triste fato de que os próprios agentes responsáveis por efetuar o controle externo ou interno podem estar acobertando a conduta irregular ou podem cometer erros ao analisar os atos constitutivos das contas. Ademais, quando as contas dos administradores públicos são apreciadas, isso não se faz a partir de minuciosa análise de cada despesa, isoladamente, a fim de verificar a sua legalidade. As contas são analisadas numa perspectiva geral. Caso haja necessidade de averiguação deste ou daquele ponto, faz-se procedimento especial de análise de contas. O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança (art. 8º). A possibilidade de as sanções de improbidade administrativa serem transmitidas aos herdeiros só se aplica em relação às sanções pecuniárias que acarretam a perda dos bens do agente ímprobo. Essa transmissão estende-se exclusivamente aos bens do de cujus (falecido que deixa herança). Caso o espólio (herança deixada pelo falecido) não seja suficiente para garantir o ressarcimento do Estado, o sucessor jamais responderá com o próprio patrimônio. A fim de tornar mais didático o que estamos expondo, valhamo-nos de situação hipotética. Se o de cujus deixa, por exemplo, R$ ,00 de herança e o valor do ressarcimento é de R$ ,00, os herdeiros ficarão com o valor restante (R$ ,00). Todavia, se o valor da indenização fosse R$ ,00, o Estado deduziria desse valor a herança deixada, mas em relação aos R$ ,00 restantes não haveria nada a ser feito, pois os herdeiros respondem somente até o limite da herança recebida. Para dar aplicação ao princípio da adequação punitiva, o parágrafo único do art. 12 dispõe que na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Por conta da gravidade que impõem ao agente, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 20). As demais penalidades podem ser aplicadas quando da sentença judicial de primeiro grau. Prova disso é que, na jurisprudência do STJ, há tese quanto à possibilidade de concessão de liminar inaudita altera parte determinando que o réu da ação de improbidade administrativa fique proibido de receber novas verbas do Poder Público, assim como benefícios fiscais e creditícios. Isso porque pode o magistrado, a qualquer tempo, com fundamento no poder geral de cautela, adotar a tutela necessária para fazer cessar ou extirpar a atividade nociva STJ. 2ª Turma. REsp RS, Rel. HERMAN BENJAMIN, julg.:

14 Improbidade Administrativa Lei n o 8.429/1992 Capítulo 15 Discute-se se as penalidades devem ser aplicadas cumulativamente em todos os casos ou se poderia o juiz em cada caso concreto aplicar as penalidades que entender adequadas. A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de que nem sempre as sanções devem ser aplicadas concomitantemente (grifos nossos): Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE DMINISTRATIVA. PAGAMENTO DE ATO ILÍCITO. ATO ILÍCITO. SANÇÕES. SÚMULAS 282 e 356/STF INSUFICIÊNCIA. ART. 12 DA LEI Nº 8.429/ O Estado do Acre ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra a recorrida, em face do pagamento indevido de adicional de insalubridade, sem o devido amparo legal e provimento de cargos comissionados inexistentes. 2 A sentença, mantida em segunda instância, reconheceu a prática de ato de improbidade e condenou a ré a ressarcir ao Estado os valores indevidamente pagos a título do adicional, além de estabelecer multa civil em valor correspondente a 10% (dez por cento) e responsabilidade pelos ônus sucumbenciais. O acórdão recorrido não analisou a incidência dos artigos 1º, 2º, 4º e 11 da Lei nº 8.429/1992. Nesse ponto, o recurso não pode ser conhecido à míngua de prequestionamento, aplicando-se o teor das Súmulas 282 e 356, do eg. STF. 3 As sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1997 não são, necessariamente, cumulativas. Cabe ao julgador, entre outras circunstâncias, diante das peculiaridades do caso concreto, avaliar, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a adequação das penas, decidindo quais as sanções apropriadas e suas dimensões, de acordo com a conduta do agente e o gravame sofrido pelo erário. Precedentes desta Corte. 4 O acórdão recorrido sustentou que não seria proporcional, nem sequer razoável, estipular um quantum que sancionasse exemplarmente os apelados se estes, comprovadamente, não agiram de má fé, conforme atestam os auditores de controle externo (fl. 35), nem se beneficiaram direta ou indiretamente do ato ímprobo. Os ganhos patrimoniais referentes ao adicional de insalubridade eram adquiridos pelos servidores que os percebiam, e não pelos apelados. Uma vez devolvido o montante ilegalmente pago, objetivo primordial em caso de lesão ao patrimônio público (art. 5º da Lei nº 8.249/1992), a estipulação da multa no patamar de 10% mostra-se perfeitamente adequada. 5 A Corte Estadual, acertadamente, concluiu que a imposição da perda dos direitos políticos e o impedimento de contratar com o Poder Público puniriam de maneira excessiva quem agiu, no máximo, sem a habilidade ou cuidado exigível de um administrador público, de sorte que a sobreposição de todas as reprimendas pretendidas seria despropositada injustiça. 1143

15 Elyesley Silva do Nascimento Curso de Direito Administrativo 6 Vê-se que o aresto recorrido, na esteira do parecer do Ministério Público Estadual, verificou que o ato da recorrida mais se assemelha à deficiência na gestão da coisa pública que, para alguns doutrinadores, sequer configuraria a figura legal da improbidade administrativa. 7 Recurso especial conhecido em parte e não provido. 31 O professor Carvalho Filho entende da mesma forma e explica que as condutas de improbidade são de tal modo amplas e variam numa dimensão tão extensa entre os marcos de grande e pequena gravidade, que não se poderia engessar o juiz, obrigando-o a aplicar as sanções de modo cumulativo. Tal entendimento, a nosso ver, ofende o princípio da razoabilidade, pois que permitiria a aplicação de sanção gravíssima (como a suspensão de direitos políticos) para condutas sem maior gravidade (por exemplo, a de negar publicidade aos atos oficiais). 32 Com o intuito de normatizar o assunto, a Lei nº , de 15 de dezembro de 2009, alterou o art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, que passou a vigorar com a seguinte redação (destacamos): Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato [...] Por fim, podemos concluir que é perfeitamente possível que uma mesma conduta corresponda, a um só tempo, ofensa simultânea a mais de uma espécie de ato de improbidade (enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação aos princípios). Seria o caso de um servidor público que forja situações de emergência para que haja dispensa de licitação e, com isso, passa auferir ganhos financeiros de empresas inidôneas. A partir do exposto, vemos que concomitantemente são praticados atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atenta contra os princípios da Administração. Nessa situação aplica-se o princípio da subsunção, segundo o qual a conduta e a penalidade mais graves absorvem as de menor gravidade. Isto é, aplicar - -se-á corresponde a sanção que à espécie de improbidade de maior gravidade, segundo a gradação prevista em lei, que, no caso, seriam as sanções de atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito. O que jamais poderia ocorrer, por exemplo, seria a soma das penalidades de suspensão de direitos políticos, a fim de se ter uma suspensão de direitos políticos por 18 anos. 31 REsp /AC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe No mesmo sentido: REsp /RS, Rel. Min. LUIZ FUX, julg.: ; REsp /SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, julg.: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p Advoga o mesmo entendimento: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p

16 Improbidade Administrativa Lei n o 8.429/1992 Capítulo 15 União Estados Distrito Federal Administração direta e indireta Municípios Territórios Empresa incorporada ao patrimônio público Entidades que recebem verbas públicas estatais Entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo Exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração Por eleição, nomeação, designação, contratação Ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função Agente público Agentes políticos que respondam por crime de responsabilidade Exceção (STF) Induzam Concorram Particulares direta indiretamente Beneficiem-se Sujeito passivo Sujeito ativo Improbidade Administrativa Natureza cível Ressarcimento do dano Civil Perda dos bens Multa Natureza Aplicação isolada ou cumulativa Administrativa Política Suspensão dos direitos políticos Perda da função pública Proibição de contratar com a AP Indisponibilidade dos bens Medida assecuratória Decretada judicialmente Sanções Aplicação independe dano patrimonial aprovação ou rejeição das Contas salvo na ação de ressarcimento Depende de trânsito em julgado Estende-se aos sucessores Perda da função pública Suspensão dos direitos políticos até o limite da herança 1145